CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 63001-23-31-000-2008-00131-01(AC)

Actor: ISABEL PAVA RIVERA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Decide la Sala en segunda instancia la acción de tutela instaurada por la señora Isabel Pava Rivera contra el Consejo Superior de Carrera Notarial.

I.              SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

El accionante a través del escrito de la demanda solicita:

Que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, de petición y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimiental, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de Carrera Notarial, al no tener en cuenta 5 puntos por la autoría de una obra en derecho de la accionante y en consecuencia solicita se modifique a su favor el listado que contiene los puntajes obtenidos por los aspirantes de la fase I, para optar al cargo de notario.

En apoyo a sus pretensiones señala en síntesis, los siguientes                 hechos:

La señora Isabel Pava Rivera declaró haberse presentado al concurso convocado por el Consejo Superior de Carrera Notarial a través de del Acuerdo 01 de 2006, para proveer los cargos de notario en propiedad. Acreditando todos los requisitos exigidos por dicho órgano.

Manifestó que en el contexto de la convocatoria citada, se señaló un puntaje máximo de 5 puntos a la autoría y publicación de obras en derecho, preceptuando en su artículo 11, que la acreditación de la producción intelectual se realizaría de la siguiente manera: “la publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado.”

Para demostrar la publicación de la obra jurídica, adujo que remitió junto con los documentos de inscripción un ejemplar en C.D. del libro escrito denominado “Sistema de Información Notarial” acompañado de la certificación de la editorial en la que se hizo constar que el libro publicado en CD, se encontraba en proceso de edición para un tiraje de 100 ejemplares.

El Consejo Superior de Carrera Notarial, mediante Acuerdo N° 7 de 2007, admitió en concurso y selección de méritos a la accionante, otorgándole un total de 45 puntos, discriminados en la siguiente manera: experiencia 35 puntos, postgrados 10, obras jurídicas 0. Manifestando que omitió asignar los 5 puntos relacionados con la autoría de obras en derecho. Acto que fue  publicado el 20 de mayo de 2007.

Contra la precitada decisión manifestó que interpuso recurso de reposición, en el cual se solicitaba asignar el puntaje requerido, al tener en cuenta que se envió en formato CD,  un ejemplar del libro y la certificación de la editorial conforme a lo reglado en el artículo 11 del Acuerdo N° 01 de 2006.

Al decidir el recurso referido el Consejo Superior de Carrera Notarial confirmó su decisión de no otorgar los 5 puntos reclamados por autoría de la obra jurídica.

Señaló que en la actualidad se desempeña como Notaria Única del Municipio de Montenegro Quindío.

Derechos Fundamentales Invocados en Protección

Derecho a la igualdad

La accionante consideró vulnerado este derecho al indicar que la negativa de otorgar el puntaje referido a la publicación de textos en derecho, le coloca en situación de desventaja frente a los otros concursantes a quienes si se les otorgó la puntuación solicitada por el hecho de haber acompañado un ejemplar del libro y la certificación de la editorial; situación que en su caso se demostró pero a través de la copia del texto en C.D, desconociendo que este es un medio válido para demostrar la autoría de una obra literaria, entendiendo que la divulgación se surte con la entrega por parte del autor del libro a la editorial, con el ánimo de hacerlo conocer del público.

Esta situación desconoce en su criterio las normas plasmadas en la decisión N° 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre derechos de autor; de cuyo texto se infiere que las aserciones “autor” “divulgar y “publicar” tienen un significado amplio, que no necesariamente condiciona a que exista un ejemplar físico del libro sino que permite su publicación por cualquier medio y que tampoco requiere que para acreditar la autoría de un libro el autor solo pueda hacerlo, mediante el registro en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, del respectivo país.

1. ANTECEDENTES

Admisión y contestación de la acción de tutela. La tutela fue admitida mediante proveído de 27 de agosto de 2008, debidamente notificado al Ministerio del Interior y de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro y Consejo Superior de Carrera Notarial, quienes procedieron a dar contestación en los siguientes términos:

El Ministerio del Interior y de Justicia actuando mediante su apoderado judicial indico que el Ministro como Presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial, otorgó poder al jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro y por ende al Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que asuma los intereses del Consejo Superior de Carrera Notarial. Indicando que será la Superintendencia de Notariado y Registro la competente para conocer del presente asunto.

La Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de Carrera Notarial, solicitaron declarar la improcedencia de la acción de tutela referida, al no dar cumplimiento a los requisitos de inmediatez y subsidiaridad que caracterizan la acción de tutela.

Así mismo manifestaron que no se dio cumplimiento al requisito de la demostración de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente de manera transitoria la acción de tutela referida.

Concluyó indicando que la pretensión de otorgar 5 puntos por publicación de obra jurídica, invocada por la accionante, no esta llamada a prosperar toda vez que la mencionada calificación se adjudica por obras publicadas, y no como sucede en el presente caso por obras en procesos de edición; puesto que la publicación consiste en tener el libro a disposición del público y no como lo indica la peticionaria de que sea entregado a la editorial para que sea editado e impreso.

Con sustento en los anteriores argumentos, las entidades accionadas solicitaron rechazar por improcedente el amparo constitucional invocado.

Del fallo de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Quindío por medio de la decisión proferida el 4 de septiembre de 2008, determinó rechazar por improcedente la acción de tutela en referencia, al considerar que existen otros mecanismos de protección judicial para los derechos fundamentales invocados, aunado a la falta de demostración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la acción como mecanismo transitorio.

Del escrito de impugnación

En escrito de fecha 11 de septiembre de 2008, la accionante en tutela impugnó el fallo referido al argumentar que la existencia del perjuicio irremediable se encuentra en la vulneración de su derecho a la igualdad, toda vez que el daño causado por la exclusión del puntaje asignado en este momento sería irreparable pues se generaría un injustificado descenso en la lista de elegibles, así la acción de tutela se torna en necesaria porque cualquier intervención posterior a las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de Carrera Notarial o la acción contencioso administrativa es  insuficiente e ineficaz para la protección de los derechos conculcados.

1. CONSIDERACIONES

                     Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindio, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que:

“presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los tres días siguientes al superior jerárquico correspondiente(...)”

                     Problema Jurídico

El caso objeto de revisión requiere dilucidar ¿si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, debido proceso y petición de la accionante, prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental,  por parte del Consejo Superior de Carrera Notarial, ante la negativa de otorgar 5 puntos por publicación de obra jurídica a favor de la peticionaria ?

A efectos de dilucidar el problema jurídico planteado se analizará la procedencia de la acción de tutela.

El derecho de amparo busca garantizar la eficacia de las garantías individuales consagradas en el texto constitucional, como medio idóneo para lograr de las autoridades judiciales un control expedito sobre las acciones y omisiones de los funcionarios públicos y los particulares, en defensa de los derechos fundamentales.

En este sentido el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, que se sintetizan de la siguiente manera:

“ 1)Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, 2) cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas hábeas, 3)Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4)Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho,5) Cuando se trate  de actos de carácter general, impersonal y abstracto “

De la enumeración trascrita, se deduce y así ha sido interpretado en forma reiterada por la Corte Constitucional, que la acción de tutela adquiere unos límites para su invocación, de cuyo análisis en primera instancia se desprende la necesidad de intervención del poder judicial en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales frente a su presunta vulneración, o de evitar el aparecimiento de un perjuicio irremediable. De esta manera es responsabilidad del juez de tutela realizar un exámen de procedibilidad de la acción, que le permita determinar la imperiosa necesidad de su intervención,  so pena de  transgredir por vía de tutela la jurisdicción y competencia del juez ordinario.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, en fallo de primera instancia el Tribunal Administrativo del Quindío rechazó por improcedente la acción de tutela en referencia, al considerar que la accionante contaba con otro medio de defensa judicial y además de ello porque no logró acreditarse la presencia de un perjuicio irremediable, que habilitara la prosperidad del amparo constitucional.

Al respecto, es pertinente señalar que la causa petendi en la acción de tutela versa sobre la solicitud de revocar la resolución por medio de la cual le fueron asignados los puntajes dentro del concurso de méritos, para que en su lugar se otorguen los 5 puntos por autoría de una obra en derecho y así modificar el listado que contiene los puntajes obtenidos por los aspirantes de la fase I, en el cargo de notarios. Situación esta que se circunscribe al ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la acción de nulidad preceptuada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

De manera que le asiste razón al aquo, al considerar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, máxime cuando no se encuentra probado en el escrito de tutela perjuicio irremediable para que se surta el trámite del amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

CONFÍRMASE  la providencia de 4 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991,  para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN                    LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO