66001-23-31-000-2008-00274-01(AC) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre del dos mil ocho (2008)

Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00274-01(AC)

Actor: JOSE DANIEL TRUJILLO ARCILA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor José Daniel Trujillo Arcila contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

El señor José Daniel Trujillo Arcila, presentó acción de tutela contra el Consejo Superior de Carrera Notarial, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición y defensa, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes:

Sostiene el demandante que el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante Acuerdo 01 de 2006 convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios y el ingreso a la carrera notarial, dentro del cual le asignó el código número 20625119.

Precisa que el 22 de julio de 2007, presentó la prueba de conocimientos en la Universidad Tecnológica de Pereira, evaluación que se hizo a todos los aspirantes seleccionados el mismo día en las diferentes ciudades capitales.

Mediante Acuerdo 52 de 2007 se determinó la calificación de todos los aspirantes llamados a la prueba de conocimientos y una vez publicados los resultados interpuso recurso de reposición al no compartir lo que se le había asegurado, procediendo a solicitar copia de las preguntas formuladas, de las respuestas correctas y del examen presentado, para proceder a realizar la correspondiente sustentación jurídica.

En la sustentación del recurso de reposición hizo énfasis en la imposibilidad de una defensa técnica sin tener soportes indispensables.

La respuesta por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial se hizo por medio de la Resolución N° 001892 de 27 de septiembre de 2007, en la cual se negaron las pretensiones pues decidió confirmar la decisión adoptada mediante acuerdo 52 de 2007, en cuanto a la calificación de la prueba de conocimientos y negó la expedición de copias del cuaderno de preguntas y respuestas y de las consideradas como correctas.

En la resolución 001892 de 27 de septiembre de 2007 el Consejo Superior argumentó que en relación con los documentos pedidos estos tenían el carácter de reservados.

El Consejo Superior de la Carrera Notarial desconoció el derecho de defensa, pues sin la prueba física, es decir los exámenes y las respuestas, es imposible argumentar o ejercer no sólo el derecho mencionado sino el de contradicción.

En la actualidad desempeña el cargo de Notario 1° del Círculo de Pereira en calidad de interino, en el momento de presentar la acción de la referencia ha presentado la entrevista como fase siguiente al concurso y desconoce el resultado de la misma.

Sostiene que intento actuar dentro del proceso promovido por el señor Rafael González Cortes, cuyo derecho fue amparado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Es necesario aplicar lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B”, proceso 08-0737 M.P. dr. Carlos A. Pinzón Barreto que en el caso o evento mencionado en el hecho anterior protegió los derechos de petición, debido proceso y derecho de defensa de manera transitoria, ordenando entregar los documentos que fueran negados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, suspender los efectos de la resolución que confirmó la calificación de la prueba de conocimientos, darle trámite al recurso de reposición e  inclusive excluir a la Notaria 3ª de Bogota del proceso de elegibles.

• Pretensiones de la acción

Las concreta así:

“OBJETO PRINCIPAL DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA DERIVADO DE LA VÍA DE HECHO.

PRIMERA: Que se ampare como mecanismo transitorio a favor de JOSE DANIEL TRUJILLO ARCILA, los derechos de petición, debido proceso y derecho de defensa conforme a lo manifestado en el acápite de los hechos y pretensiones siguientes.

SEGUNDA: Ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial haga entrega del cuestionario que sirvió de examen para Notarios de Primera Categoría y anexe las respuestas que a juicio del Consejo Superior son correctas, acompañados los anteriores documentos de la copia de respuestas del examen que como inscrito bajo la transacción número 20625119 presenté en la oportunidad señalada.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior y por tratarse de una típica vía de hecho, al negarse recurso que debió sustentarse sin las herramientas jurídicas pedidas y  no entregadas, se señale que una vez se aporten los documentos solicitados, procede al recurso de reposición o agotamiento de la vía gubernativa, para lo cual el Honorable Tribunal dispondrá o señalará término para ello u ordenará al Consejo darle trámite a recursos y/o acciones en sede administrativa que fueren pertinentes.

CUARTA: Que se suspendan los efectos de la resolución 001892 de septiembre 27 de 2007 por medio de la cual se confirmó la calificación de mi prueba de conocimientos.

OBJETO SUBSIDIARIO DERIVADO DEL MECANISMO TRANSITORIO INVOCADO

PRIMERA: Que una vez agotada la vía gubernativa y de resultar denegadas las pretensiones en esta instancia por confirmación o modificación del puntaje obtenido sin que ello satisfaga al suscrito o por continuar inconforme, se determine que me asiste el derecho de acudir a la vía contenciosa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de un término máximo de cuatro meses como lo establece el decreto 2591 artículo 8 de 1991.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo pedido en el acápite anterior, se inste u ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial no elaborar o producir lista de elegibles para el Círculo Notarial de la ciudad de Pereira, permitiéndome continuar como Notario Primero del Circulo de Pereira hasta tanto no haya pronunciamiento de fondo por parte de autoridad  competente, en este caso la jurisdicción contencioso administrativa”.

Modificación de la pretensión segunda: “Como consecuencia de lo pedido se deje sin efecto o se suspenda transitoriamente al Acuerdo 167 de septiembre 24 de 2008 el cual produjo a lista de elegibles para el Circulo notarial de la ciudad de Pereira, mecanismo transitorio de defensa mientras se produce pronunciamiento de fondo tanto en instancia gubernativa o administrativa y jurisdiccional, permitiéndome continuar como Notario Primero del circulo de Pereira”.    (fls.3 y 4).

LA CONTESTACIÓN

La Entidad demandada precisó que la acción de tutela es un mecanismo que se debe ejercer cuando no se disponga de otro medio defensa judicial, a no ser que se busque evitar un perjuicio irremediable.

Señaló que con el Acuerdo 01 de 2006, se dio apertura al concurso público y abierto para la designación de notarios en propiedad y se establecieron de manera general los parámetros en los cuales debía surtirse dicho proceso concursal el cual está investido de la presunción de legalidad, siendo por consiguiente obligatorio para el Consejo Superior.

El actor partió de la base de los resultados obtenidos en el proceso de selección notarial y pretende a toda costa que se modifiquen las reglas del concurso notarial, fijadas con bastante antelación, cuando lo cierto es que fueron definidas de manera previa a la apertura y realización del concurso y rigen en igualdad de condiciones para todos los concursantes.

Modificarlas en este momento constituiría una conducta violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y afectaría un proceso que busca dar cumplimiento a la voluntad   del constituyente de sujetar la dignidad notarial a un sistema de méritos que culmine con la selección de un notario público de las mismas calidades morales e intelectuales.

No es posible continuar con el desbordamiento de la  acción de tutela con el argumento de la protección al debido proceso y al derecho de defensa o de igualdad, para evitar perjuicios irremediables de discutible consolidación.

En el presente asunto es evidente que el actor confundió las garantías de los derechos de defensa y debido proceso con consideraciones que son del conocimiento del juez ordinario.

La Superintendencia de Notariado  y Registro contrató con la Universidad de Pamplona, la cual llevó a cabo la prueba de conocimientos, dicha entidad generó el formulario de la prueba, con fundamento en un banco de preguntas elaborado por la Universidad de Antioquia, Sergio Arboleda y la Pontificia Universidad Javeriana, seleccionadas bajo una precisa exigencia establecida por el Consejo Superior como la tradición de sus escuelas de derecho, la existencia de centros de investigación y un tiempo mínimo de fundación de 10 años.

El proceso de construcción de la prueba fue realizado por especialistas en la medida del conocimiento, cuyo fundamento técnico no puede ser cuestionado por los concursantes, por cuanto las normas aplicables al concurso notarial no prevén recurso alguno contra el cuadernillo de preguntas y porque dado el carácter técnico de la prueba, no existe competencia técnica en el aspirante para concluir si la prueba cumplió o no con la finalidad pretendida.

Como no existe ningún recurso contra la prueba de conocimientos, implementar uno por vía judicial sería dejar en manos de los concursantes que no obtuvieron buenos resultados, la posibilidad de dar  al traste con el concurso, bajo consideraciones subjetivas  que desconocen la naturaleza del acto académico, así como el marco normativo que rigió a los concursantes en igualdad de condiciones desde la apertura del concurso hasta la conformación de la lista de elegibles.

Cualquier inconformidad con la calificación es únicamente objeto de revisión técnica por parte de la universidad de Pamplona que es la encargada de administrar la prueba de conocimientos que tiene a su cargo la verificación de las pruebas practicadas. De conformidad con las bases del concurso ni los cuestionarios ni las respuestas a los mismos son objeto de cuestionamiento por parte de los participantes, pues ellos constituyen el fundamento técnico cierto del proceso, razón por la que no están sujetos a discusiones o modificaciones por parte de las autoridades del concurso como tampoco de las autoridades judiciales.

La prueba de conocimientos del concurso para ingresar a la carrera notarial se realizó el 22 de julio de 2007, el 13 de agosto se expidió el Acuerdo N° 54 con los resultados de la misma, el cual fue publicado en el diario el tiempo el 19 de agosto y del 21 al 27  del mismo mes y año se corrió el término para interponer el recurso de reposición contra la calificación obtenida.

El actor presentó en tiempo su recurso, el cual se decidió mediante la Resolución N° 001982 de 27 de septiembre de 2007 en la cual se resolvió confirmar la decisión adoptada en el Acuerdo N° 52 de 2007. Al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra la prueba de conocimientos el Consejo revisó nuevamente la hoja de respuestas del recurrente, procedimiento que realizó la Universidad de Pamplona con el acompañamiento del interventor del convenio interadministrativo celebrado entre la universidad y dos agentes de la Procuraduría General de la Nación, el procedimiento condujo a la confirmación de la calificación del actor.

Por tanto la afirmación de vulneración de derechos constitucionales fundamentales, planteada por el actor en el sentido de que no se le permitió a través del recurso de reposición cuestionar la estructura de la prueba de conocimientos desconoce el contenido y alcance de las normas que rigen la convocatoria bajo estudio según las cuales el recurso de reposición se concibió como un medio de impugnación contra los resultados de la prueba de conocimientos, nunca contra el cuestionario de preguntas.

Precisó que si el actor no estaba de acuerdo con la calificación obtenida dicha actuación esta concretada en un acto administrativo, es decir en el Acuerdo 54 de 2007, que pudo ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho  y si la ilegalidad del acto es de  gran magnitud puede solicitar al juez la suspensión provisional del acto cuestionado, es decir que el actor disponía de otro medio de defensa.

CONCEPTO DEL MINSITERIO PÚBLICO

El Procurador Judicial II de Asuntos Administrativos N° 37,  consideró que la tutela es improcedente por cuanto no se cumplió con el requisito de la inmediatez.

Transcurrió aproximadamente un año desde que se profirió la Resolución 001892 (27 de septiembre de 2007) para que el actor interpusiera la acción de tutela,  tiempo dentro del cual también operó el fenómeno de la caducidad del otro mecanismo judicial al que podía acceder para la defensa de sus intereses.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la providencia impugnada rechazó por improcedente la acción de tutela impetrada  por el señor José Daniel Trujillo Arcila, frente a los derechos al debido proceso, defensa y petición.

Para adoptar tal decisión precisó que si bien el actor interpuso la acción de tutela para la protección de los derechos mencionados anteriormente, lo hizo cuando había transcurrido un tiempo superior a los 11 meses dentro del cual, tenía la posibilidad de hacer uso de otro mecanismo de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo confirmatorio de la calificación de la prueba de conocimientos, cuyo término de ejercicio ya se encuentra precluido. Por lo tanto resulta improcedente el mecanismo transitorio solicitado en forma subsidiaria por el actor, puesto que no podría instaurarse la acción legal definitiva a la cual se supedita la tutela transitoria.

No se observa que la inactividad del demandante haya obedecido a algún tipo de situación anormal o a un vicio que le hubiera impedido ejercer la acción en un tiempo prudencial.

LA IMPUGNACION

Inconforme con la decisión anterior, el demandante la impugnó sin exponer argumentos en su contra.

CONSIDERACIONES

En el presente asunto se invoca la protección de los derechos de petición, debido proceso y de defensa, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.

El demandante interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se le ordene a la entidad demandada que expida las copias de las preguntas formuladas y de las respuestas que eran correctas y del examen presentado, y una vez dichos documentos sean expedidos  le conceda un nuevo término para interponer el recurso de reposición contra el Acuerdo N° 52 de 2007, mediante el cual se estableció la calificación de la prueba de conocimientos de todos los participantes en el concurso de acceso a la carrera notarial.

Observa la Sala que el término para interponer los recursos contra los actos de calificación de la prueba de conocimientos, corrió entre el 21 y el 27 de agosto de 2007, según se desprende de la Resolución N° 001892 de 27 de septiembre de 2007 que obra folio 12 y siguientes del expediente.

A folio 8 obra el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la calificación obtenida en la prueba de conocimientos, allí plantea que se encuentra en la imposibilidad de ejercer una defensa técnica de sus intereses porque no posee las herramientas físicas y académicas para ello, por lo tanto solicita que le entreguen los documentos antes mencionados para sustentar el recurso con el rigor que se amerita.

El Consejo superior de la Carrera Notarial  negó la expedición de las copias y de los documentos solicitados por medio de la Resolución 001892 de 27 de septiembre de 2007 y confirmó la calificación obtenida por el actor en la prueba de conocimientos. Afirmó que el 12 de septiembre de 2007 se efectuó una nueva lectura de la hoja de respuestas por medio de la maquina óptica la cual se llevó a cabo en presencia de delegados del Ministerio Público y se confirmó el resultado establecido desde un principio.

Ahora bien, la resolución mediante la cual se le negó al actor la expedición de las copias solicitadas fue expedida el 27 de septiembre de 2007 y la presente acción fue interpuesta el 29 de agosto de 2008, es decir 11 meses después de haber sido proferida la anterior resolución.

El anterior acto administrativo pudo haber sido controvertido por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el demandante estima conculcados.

Además, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante podía solicitar, con fundamento en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional del acto en mención.

En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela.

Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte accionante no demostró dentro de la presente acción.

Debía el demandante probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, perjuicio cuya definición y características son las siguientes:

“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.).

Como se observa, el perjuicio debe tener el carácter de inminente y urgente, características que no se presentan en la situación planteada por el actor por cuanto la acción de tutela se presentó como ya se dijo pasados 11 meses desde que se profirió el último acto (27 de septiembre de 2007), es decir no se interpuso dentro de un término razonable, que permitiera considerar que su ejercicio protegiera inmediatamente sus derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha manifestado a cerca de la oportunidad para presentar la acción de tutela en la sentencia de unificación SU-961 de 1999, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; lo siguiente:

“... Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad.

...

Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.  La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.

En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”:

...

“En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente (resaltado fuera de texto) a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión (resaltado fuera de texto) …”

...

“… ‘la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza”. (C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”

Lo anterior implica que la acción de tutela debe ejercerse dentro de un término consecuente, requisito del que carece la presente acción, teniendo en cuenta que el hecho que generó su interposición ocurrió en el año 2007 y ésta se adelantó en el mes de septiembre de 2008.

En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 27 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción de tutela promovida por el señor José Daniel Trujillo Arcila, por medio de la cual se declaró improcedente la presente acción.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN    ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO