CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-00401-01(0791-07)

 

Actor: JANNETTE AVELLA FORERO Y OTROS

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

 

 

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por Jannette Avella Forero y otros contra el Departamento de Santander.

 

 

ANTECEDENTES

 

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, los señores Janette Avella Forero, Álvaro Alhucema Hernández, Saúl Alfonso Ardila, Elvira Álvarez Montoya, Maritza Ariza Estupiñán, Elvira Arévalo Miranda, Alba Inés Bautista Niño, Margarita Bustamante Gallardo, Rosa Delia Bohórquez Pedraza, Esperanza Bayona Sánchez, Ángel María Bautista Martínez, Graciela Bautista Niño, Germán Alonso Borrero Merchán, Licinia Camargo de Sierra, Gladys Socorro Cruces Caballero, Salvador Carreño Hernández, Elida Cordero de Arenales, María Antonia Carvajal Tarazona, María Paulina Camen Cárdenas, Mariela Corzo Argüello, Luz Mary Camargo Carvajal, Pabla Yaneth Cáceres Niño, Nelly Esperanza Carreño Becerra, Cecilia Camacho Castro, Ana Joaquina Delgado, Carmen Oliva Delgado Cáceres, Luz Marina Duarte Reátiga, Doris Dueñas Rueda, Edgar Arturo Fuentes Sandoval, Azucena Florez Cáceres, Germán Hernando Florez Villamizar, Álvaro Fernández Parada, Mary Nubia Florez Pérez, Alba Yolanda Gamba Cote, Leonilde Gómez Calderón, Luz Elena Gil Gómez, Jorge Gómez Arias, Samuel Gómez Camacho, Martha Yaneth Granados Villamizar, Luz Elena González Torres, Alba Suley Granados Villamizar, Haydee Hernández Tarazona, Nelly Hernández Linares, Fanny Leonor Lizarazo Villarreal, Ana Delcy Jaimes, Jorge Isaac Jaimes Gálvis, Fabio Gerardo Monroy Parra, Martha Cecilia Méndez Rincón, Héctor Josué Mayorga Gómez, María Rosalba Naranjo Villarreal, Mary Lú Niño Infante, Claudia Patricia Ochoa Torres, Miguel Ángel Orduz Jerez, Elsa Ortiz Merchán Hilda Teresa Parra Gélvez, Iván Alonso Peñaloza Silva, Miyi Jahel Pinto Niño, Ana Lucila Quintero Suárez, Blanca Nubia Quintero Hernández, María Antonia Quintero Durán, Graciela Rozo Martínez, Luz Stella Rueda Mantilla, María Elena Rangel Jaimes, Nora del Carmen Ramírez Oviedo, Blanca Azucena Rincón Castro, Rosa Helena Riaño Riaño Rosalía Suárez García, Nydian Margarita Suárez Roa, Luis Carlos Serna Zapata, Sandra del Pilar Sánchez Pérez, Imelda Sandoval Vera, Martha Isabel Torres Moreno, Luz Aleida Torres Ardila, Leonor Vásquez Reyes y Silveria Villarreal Ramírez, solicitaron al Tribunal declarar la nulidad de los Oficios 12402, 12403, 12405, 12497, 12498, 12442, 12492, 12440, 12461, 12441, 12439, 12476, 12470, 12462, 12418, 12471, 12465, 12468, 12473, 12419, 12467, 12414, 12416, 12411, 12537, 12413, 12424, 12426, 12483, 12480, 12481, 12477, 12430, 12478, 12502, 12506, 12505, 12515, 12516, 12517, 12488, 12511, 12513, 12486, 12490, 12456, 12446, 12447, 12449, 12448, 12445 12436, 12435, 12433 de 29 de octubre de 1998; 12910, 12912, 12917, 12916, 12906 y 12915 de 12 de noviembre de 1998; y 12978, 12982, 12980, 12979, 12987, 12984 12992 12991, 12990, 12983, 12985, 12998, 13006, 12993, 13003 y 13005 de 17 de noviembre de 1998; proferidos por el Gobernador de Santander, mediante los cuales negó las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones sociales elevadas el 3 de septiembre, 5 de octubre, 18 de noviembre y 29 de diciembre de 1998.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitan que se declare que entre los demandantes y el Departamento de Santander, existió una relación laboral y por lo tanto, se ordene el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías y las diferencias salariales.

 

Solicitan que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

HECHOS

 

Señalan los demandantes que fueron vinculados al servicio oficial docente en el Departamento de Santander, a partir de las fechas señaladas a continuación:

 

Janette Avella Forero6 de Febrero de 1990
Álvaro Alhucema Hernández1 de Febrero de 1990
Saúl Alfonso Ardila17 de Septiembre de 1990
Elvira Álvarez Montoya8 de Febrero de 1988
Maritza Ariza Estupiñán1 de Febrero de 1988
Elvira Arévalo Miranda3 de Enero de 1992
Alba Inés Bautista Niño1 de Enero de 1993
Margarita Bustamante Gallardo8 de Febrero de 1988
Rosa Delia Bohórquez Pedraza1 de Febrero de 1988
Esperanza Bayona Sánchez1 de Marzo de 1989
Ángel María Bautista Martínez1 de Febrero de 1991
Graciela Bautista Niño1 de Enero de 1989
Germán Alonso Borrero Merchán1 de Febrero de 1991
Licinia Camargo de Sierra1 de Marzo de 1992
Gladis Socorro Cruces Caballero8 de Febrero de 1988
Salvador Carreño Hernández4 de Febrero de 1984
Elida Cordero de Arenales1 de Abril de 1983
María Antonia Carvajal Tarazona15 de Marzo de 1987
María Paulina Camen Cárdenas1 de Febrero de 1992
Mariela Corzo Argüello1 de Enero de 1987
Luz Mary Camargo Carvajal1 de Febrero de 1992
Pabla Yaneth Cáceres Niño1 de Enero de 1990
Nelly Esperanza Carreño Becerra1 de Febrero de 1989
Cecilia Camacho Castro1 de Febrero de 1988
Ana Joaquina Delgado1 de Enero de 1988
Carmen Oliva Delgado Cáceres1 de Febrero de 1988
Luz Marina Duarte Reátiga1 de Enero de 1989
Doris Dueñas Rueda1 de Febrero de 1989
Edgar Arturo Fuentes Sandoval30 de Junio de 1982
Azucena Flórez Cáceres1 de Febrero de 1989
Germán Hernando Florez Villamizar7 de Febrero de 1986
Álvaro Fernández Parada1 de Enero de 1990
Mary Nubia Florez Pérez1 de Febrero de 1993
Alba Yolanda Gamba Cote30 de Septiembre de 1988
Leonilde Gómez Calderón1 de Febrero de 1988
Luz Elena Gil Gómez1 de Enero de 1988
Jorge Gómez Arias1 de Febrero de 1984
Samuel Gómez Camacho1 de Febrero de 1993
Martha Yanet Granados Villamizar6 de Febrero de 1992
Luz Elena González Torres1 de Agosto de 1984
Alba Suley Granados Villamizar10 de Febrero de 1992
Haydee Hernández Tarazona5 de Abril de 1994
Nelly Hernández Linares1 de Febrero de 1989
Fanny Leonor Lizarazo Villarreal1 de Febrero de 1989
Ana Delcy Jaimes1 de Febrero de 1992
Jorge Isaac Jaimes Gálvis1 de Febrero de 1990
Fabio Gerardo Monroy Parra1 de Enero de 1991
Martha Cecilia Méndez Rincón1 de Febrero de 1988
Héctor Josué Mayorga Gómez13 de Febrero de 1989
Rosalba Naranjo Villarreal27 de Enero de 1988
Mary Lu Niño Infante1 de Febrero de 1988
Claudia Patricia Ochoa Torres1 de Febrero de 1989
Miguel Ángel Ordúz Jerez10 de Enero de 1989
Elsa Ortiz Merchán1 de Febrero de 1987
Hilda Teresa Parra Gélvez1 de Febrero de 1989
Iván Alonso Peñaloza Silva1 de Febrero de 1992
Miyi Jahel Pinto Niño8 de Febrero de 1988
Ana Lucila Quintero Suárez1 de Febrero de 1992
Blanca Nubia Quintero Hernández1 de Febrero de 1989
María Antonia Quintero Durán1 de Febrero de 1989
Graciela Rozo Martínez1 de Febrero de 1993
Luz Stella Rueda Mantilla1 de Agosto de 1991
María Elena Rangel Jaimes30 de Marzo de 1989
Nora del Carmen Ramírez Oviedo1 de Febrero de 1992
Blanca Azucena Rincón Castro1 de Febrero de 1989
Rosa Helena Riaño Riaño8 de Febrero de 1990
Rosalía Suárez García13 de Mayo de 1996
Nydian Margarita Suárez Roa16 de Marzo de 1988
Luis Carlos Serna Zapata1 de Febrero de 1989
Sandra del Pilar Sánchez Pérez1 de Enero de 1992
Imelda Sandoval Vera1 de Febrero de 1992
Martha Isabel Torres Moreno1 de Febrero de 1992
Luz Aleida Torres Ardila1 de Marzo de 1989
Leonor Vásquez Reyes1 de Enero de 1989
Silveria Villarreal Ramírez6 de Marzo de 1986

 

 

Afirman que durante el tiempo que prestaron el servicio lo hicieron en forma personal, subordinada a la autoridad del demandado, a las autoridades educativas de esa administración y del ente educativo al cual fueron asignadas para desempeñar la labor de educadores, así mismo, precisan que recibieron un salario mensual como remuneración, inferior al reconocido a los demás educadores de similar categoría, y sostienen que se encuentran inscritos en el Escalafón Docente.

 

Por lo anterior, afirman que solicitaron a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, peticiones que les fueron negadas mediante los actos administrativos demandados.

 

Normas violadas.

 

Invocaron las siguientes:

 

Artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 3; Decreto-Ley 2277 de 1979 artículo 36 literales b) e) y f); y Ley 115 de 1994 artículos 105 y 115.

 

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

 

El Tribunal Administrativo de Santander mediante la providencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda.

 

Para adoptar la decisión en tal sentido, precisó que los demandantes no aportaron prueba de las órdenes de prestación de servicios, razón por la cual no se permite derivar vínculo alguno entre el Departamento y los demandantes en las fechas que ellos indicaron.

 

 

 

LA APELACIÓN

 

La apoderada de los demandantes señala que el Tribunal desconoció el artículo 306 del C.P.C. al decretar oficiosamente la prescripción de derechos y que, además, negó a los demandantes derechos irrenunciables. Agregó que debe darse aplicación al principio de favorabilidad por tratarse de una relación laboral.

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

Se debate en el presente caso la legalidad de los Oficios 12402, 12403, 12405, 12497, 12498, 12442, 12492, 12440, 12461, 12441, 12439, 12476, 12470, 12462, 12418, 12471, 12465, 12468, 12473, 12419, 12467, 12414, 12416, 12411, 12537, 12413, 12424, 12426, 12483, 12480, 12481, 12477, 12430, 12478, 12502, 12506, 12505, 12515, 12516, 12517, 12488, 12511, 12513, 12486, 12490, 12456, 12446, 12447, 12449, 12448, 12445 12436, 12435, 12433 de 29 de octubre de 1998; 12910, 12912, 12917, 12916, 12906 y 12915 de 12 de noviembre de 1998; y 12978, 12982, 12980, 12979, 12987, 12984 12992 12991, 12990, 12983, 12985, 12998, 13006, 12993, 13003 y 13005; proferidos por el Gobernador de Santander, mediante los cuales negó las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

 

Como consecuencia de la anterior declaración los demandantes solicitaron que se declare que entre ellas y el Departamento de Santander existió una relación laboral y, por lo tanto, se ordene el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías y las diferencias salariales.

 

Solicitan  que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

El problema jurídico se contrae a establecer si le asiste a los demandantes el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvieron con la entidad demandada.

 

DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.

 

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.

 

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

 

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

 

1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

 

2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

 

3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

 

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

 

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”.

 

Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación.

 

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia de C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.

 

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla  una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales  y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

 

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.)

 

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante)

 

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

........

 De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

 

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

.............

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4.

...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

 

 

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante  y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

 

Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

 

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta).

 

 

Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

 

DE LA SITUACION PARTICULAR DE LOS DOCENTES

 

Ahora bien, la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

 

La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación.

 

El artículo 2º del decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos:

 

"Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo."

 

 

Tal definición  fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos....”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y 171 ley 115 de 1994).

 

De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

 

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

 

El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

 

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

  1. b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;
  2. c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;
  3. d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;
  4. e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;
  5. f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;
  6. g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;
  7. h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;
  8. i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.”

 

Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

 

Sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido1 que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria”.

 

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Reza así la citada disposición:

 

 

“A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.”

 

Y la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios que2:

 

“...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”

Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos....”

 

Sobre estas bases, se analizará el caso concreto.

 

EL CASO CONCRETO

 

En el presente caso los demandantes le solicitaron al Gobernado del Departamento de Santander, mediante escritos presentados el 3 de septiembre, 5 de octubre, 18 de noviembre y 29 de diciembre de 1998 (Cdno. # 3), el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, peticiones que fueron negadas mediante los actos demandados.

 

Ahora bien, al plenario no fueron allegados los presuntos contratos u órdenes de prestación de servicios que permitieran demostrar que los demandantes estuvieron vinculados al ente demandado como educadores.

 

Debían los demandantes probar la existencia de los contratos u órdenes, para así demostrar que prestaron sus servicios, el tiempo por el cual lo hicieron y el valor de lo recibido por cada uno de ellos.

 

Sin los anteriores elementos no puede la Sala condenar al ente demandado, pues no existe prueba de los contratos u órdenes que dicen los demandantes haber suscrito con el Departamento de Santander, es decir, que no existe prueba del vínculo que mantuvieron con el mismo.

 

Obra a folios 336, 337 y 338 copia de unas órdenes de prestación suscritas por uno de los demandantes (Miguel Ángel Ordúz Jerez), con las que pretende demostrar el vínculo que mantuvo con la entidad demandada, sin embargo, esta no es la oportunidad procesal pertinente para allegar tales pruebas, pues el interesado contó con la etapa respectiva para allegar todos los documentos que permitieran demostrar la relación que mantuvo con el Departamento de Santander. Tener en cuenta dichos documentos atentaría contra el derecho al debido proceso de la Entidad demandada.

 

En conclusión, no existe prueba que demuestre la existencia de una relación legal y reglamentaria que permita determinar que los demandantes se hayan desempeñado como empleados de la Entidad demandada, por lo que no es posible acceder a las peticiones elevadas.

 

En consecuencia, se confirmará el fallo apelado mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda, pues no existen pruebas suficientes para acceder a la petición de los demandantes.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

COFÍRMASE la sentencia de 17 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por la señora JANNETTE AVELLA FORERO y OTROS, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

 

1 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de  5 de agosto de 1993, exp. 6199, M.P. Clara Forero de Castro.

2 Sentencia C-555 de 1994.

  • writerPublicado Por: julio 14, 2015