SOBRESUELDO DE DOCENTE DEL NIVEL PREESCOLAR – Regulación legal. Beneficiarios / SOBRESUELDO DE DOCENTE DEL NIVEL PREESCOLAR – No reconocimiento para quienes no cumplen funciones del cargo

Mediante el Decreto No. 82 de 20 de enero de 1995, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales. Dicho Decreto reiteró que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Parágrafo artículo 16);  que los porcentajes fijados en los artículos 16 y 17 ibídem, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en sus disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; y que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes. (art. 18).

FUENTE FORMAL: DECRETO 82 DE 1992 – ARTICULO 16 / DECRETO 82 DE 1992 – ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre  de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-01142-01(3591-05)

Actor: GLADYS ARENAS ARENAS Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES                          

______________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de noviembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander  denegó las súplicas de la demanda incoada por las demandantes.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado,  las señoras Gladys Arenas Arenas, Gladys Fabiola Ariza Ulloa, Leticia Castillo Martínez, María Margy Cárdenas de Romero,  Amalia Díaz Uribe,  Ana Cecilia Duarte Duarte, Ruth Esther Flórez Arévalo, Janeth García Martínez, Yaneth Celina González Uribe, María del Rosario Gualdrón, María del Socorro Méndez Rivera,  Paubla Toledo Pradilla, Graciela Vargas de Araque y María Genny Velandia de Prada, solicitaron los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare que se desempeñan al servicio del Departamento de Santander como docentes del Nivel Preescolar en la educación oficial; b) que tienen derecho a que se les reconozca y pague la asignación básica mensual establecida para los docentes que desempeñan funciones en la educación preescolar al servicio del Departamento de Santander; c) que el Ente demandado les reconozca y pague retroactivamente el valor de la mayor diferencia del sueldo asignado al cargo de preescolar, desde tres (3) años antes del 3 de septiembre de 1998, cuando se presentaron las reclamaciones; d) la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 0545, 0544, 0543, 0542, 0541, 0540, 0539, 0536, 0538, 0537, 0535, 0534, 0532 y 05332 (sic) de 3 de febrero de 1999 (sic), mediante los cuales el Gobernador del Departamento de Santander les negó las peticiones presentadas, quedando agotada la vía gubernativa.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Se ordene al Departamento de Santander reconozca y legalice la condición de docentes en educación preescolar que ostentan las demandantes; b) se condene a la misma Entidad territorial a reconocer y pagarles la asignación mensual legal que les corresponde como docentes de educación preescolar; c) se les reconozca y pague el mayor valor de la diferencia entre la asignación que han venido devengando y la que en derecho les corresponde, con retroactividad al 3 de septiembre de 1995 y así mismo la indexación a que haya lugar sobre los valores de las condenas respectivas e intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, que se cumplirá en los términos señalados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Los supuestos fácticos de las anteriores pretensiones se resumen así:

Las demandantes se vincularon como se indica seguidamente y ostentan los siguientes grados en el Escalafón: Gladys Arenas Arenas (G. 10) el 1º de febrero de 1993;  Gladys Fabiola Ariza Ulloa (G. 10) el 1º de enero de 1995;  Leticia Castillo Martínez (G. 13) el 1º de enero de 1997;  María Margy Cárdenas de Romero (G. 11) el 1º de enero de 1997;  Amalia Díaz Uribe (G. 12) el 1º de enero de 1994;  Ana Cecilia Duarte Duarte (G. 10)  el 1º de enero de 1997;  Ruth Esther Flórez Arévalo (G. 06) el 1º de enero de 1994;  Janeth García Martínez (G. 10) el 23 de enero de 1995;  Yaneth Celina González (G. 10) el 1º de enero de 1996;  María del Rosario Gualdrón (G. 12) el 1º de enero de 1997;  María del Socorro Méndez (G. 12)  el 1º de enero de 1995;   Paubla Toledo Pradilla (G. 08) el 7 de febrero de 1994;  Graciela Vargas de Araque (G. 13) el 2 de febrero de 1996 y María Genny Velandia de Prada (G. 12) el 1º de enero de 1994.

A partir del 24 de febrero de 1984 los educadores que prestan sus servicios en la educación preescolar oficial devengan asignaciones diferentes; los que estaban vinculados antes del 23 de febrero del mismo año tienen una asignación mensual correspondiente al grado que poseen en el Escalafón Nacional Docente, más el quince por ciento (15%) y los vinculados con posterioridad a esa data solo devengan la asignación establecida para el respectivo Grado de Escalafón.

La desigualdad fue originada por los Decretos Nacionales dictados a partir de 23 de febrero de 1984 y por ser violatorios de principios constitucionales y legales “ … deben notificarse por vía excepción”; las demandantes prestan sus servicios en educación preescolar y no gozan de los mismos derechos de quienes laboran en ese nivel antes del 23 de febrero de 1984.

A efecto de agotar la vía gubernativa, las demandantes presentaron las reclamaciones respectivas ante la autoridad competente, las cuales fueron negadas.

NORMAS VIOLADAS

Las accionantes consideran que los actos demandados infringieron las siguientes normas: artículos 1º,  2º , 4º,  6º, 13,  23, 25 y 53 de la Constitución Política; literal b), del artículo 36 del Decreto Nº 2277 de 1979; 105 y 115 de la Ley 115 de 1994 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

LA SENTENCIA

Es la de 12 de noviembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda (fls.  193- 204), con los argumentos que se sintetizan así:

El fundamento legal de las pretensiones es la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Nº 456 de 23 de febrero de 1994, mediante el cual se fijó la asignación salarial para los docentes del nivel preescolar (arts. 1º y 6º, lit. k); otros decretos que regularon la escala salarial son el Nº 111 de 1991 (art. 18) y el 45 de 1996 (art. 15 parágrafo).

De igual manera el Decreto Nº 47 de 1998, expedido por la Presidencia de la República con fundamento  y en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 y el artículo 4º de la Ley 60 de 1993 reguló en su artículo 13 la mesada adicional para los docentes de enseñanza preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984.

La Ley 4ª de 1992 autoriza al Gobierno para, con base en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, fijar el régimen salarial de los servidores públicos, teniendo en cuenta las normas, criterios y objetivos contenidos en ella (art. 2º); bajo dicho marco normativo se ha entendido jurisprudencialmente que el sobresueldo en la cuantía señalada antes, se reconocía a los docentes como un incentivo, en razón de que cumplían su labor en condiciones especiales, aportando un mayor esfuerzo en momento en que no existían suficientes recursos humanos para suplir la educación en grados inferiores como era el caso de la educación preescolar, circunstancias que permitían el citado reconocimiento sin que por ello se vulnerara el principio de igualdad a los docentes vinculados con posterioridad al 23 de febrero de 1984, pues es claro que no se trataba de iguales, sino de maestros que prestaban servicios en primaria y descendían al grado cero (0) en procura de colaborar con la educación en beneficio de la comunidad, pues para esos momentos no existía personal profesional en el área preescolar.

En consecuencia, no existe vulneración de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, pues ha de entenderse que la remuneración referida retribuye una cantidad y calidad de trabajo y le respeta al sector educativo una situación que le es más favorable; sobre el punto citó en su apoyo las sentencias dictadas por esta Corporación el  13 de diciembre de 2001, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla; de 17 de julio de 1997 con ponencia del doctor Javier Díaz Bueno y de 27 de noviembre del mismo año con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro.

Conforme con lo anterior y de los documentos allegados al plenario, concluyó que los docentes que reclaman el reconocimiento del incentivo por laborar en preescolar, no se encontraban prestando sus servicios en ese nivel el 23 de febrero de 1984, fecha que fijan las normas precitadas como requisito para acceder a tal beneficio, razón por la cual no es viable acceder a ordenar el pago del porcentaje reclamado.

EL RECURSO

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 12 de noviembre de 2004, con el objeto de que esta Corporación la revoque y que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 207-216). Fundamenta la alzada así:

El Departamento de Santander ha violentado flagrantemente principios y derechos fundamentales de carácter constitucional y legal, al desconocer a las demandantes el reconocimiento en condiciones de igualdad de los derechos que les asisten, en relación con los demás educadores que vienen laborando con anterioridad a 1984 en la educación oficial en el nivel preescolar, cumpliendo funciones iguales bajo las mismas condiciones; dicho desconocimiento además atenta y pone en peligro la vigencia de otros derechos fundamentales como el trabajo en condiciones dignas y justas y el libre desarrollo de la personalidad, establecidos en los artículos 16, 25 y 53 de la Constitución Política, incurriendo en una clara denegación de justicia.

El Departamento de Santander infringió el principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque las accionantes ejercen y han ejercido el cargo docente en el nivel preescolar, circunstancia que se encuentra demostrada en el plenario y al respecto el literal b) del artículo 36 del Decreto Nº 2277 de 1979, es claro al determinar que los educadores tienen derecho a  “… percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado en el escalafón…”.

Se rompe la armonía jurídica al exigir a los docentes, para otorgarles el reconocimiento al derecho impetrado, el nombramiento y posesión en preescolar, cuando para la época de su designación como tales no se hacían tales nombramientos, dado que la designación del grupo escolar era de la discrecionalidad del Director de los planteles educativos.

El fallador de instancia modificó el carácter de la asignación para los docentes de preescolar, al determinar que el quince por ciento (15%) que establece la ley sobre el salario correspondiente a su grado en el escalafón es un incentivo; apreciación errónea, por cuanto el mal denominado sobresueldo del quince por ciento (15%) no es otra cosa que un elemento del salario docente de preescolar, que esta integrado por la asignación correspondiente al respectivo grado en el escalafón, más el quince por ciento (15%) sobre dicha asignación.

Se afirma, con sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que: “… el citado beneficio salarial en provecho de esos educadores obedeció al interés que tenía la administración de incentivar a los docentes para que se dedicaran a la enseñanza en el nivel preescolar… “. Pregunta de donde proviene tal afirmación y si existe alguna disposición que establezca ese incentivo; la afirmación que hace el A-quo al igual que el soporte jurisprudencial que la fundamenta carecen de  sustento probatorio, se trata de una simple afirmación apriorística que pretende ocultar la denegación de justicia.

EL CONCEPTO FISCAL

La  Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia recurrida, para cuyo efecto citó y transcribió parcialmente la sentencia de 13 de diciembre de 2001, Radicación Nº 11001-03-25-000-1998-0028-01-(3012-98), con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, en donde se pronunció respecto de la legalidad del artículo 13, parágrafo 3º, del Decreto Nº 47 de 1998, en el cual se determinó que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) de lo que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º ibídem.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de establecer si las decisiones demandadas contrarían las normas citadas en el libelo introductorio, en razón de que negaron a las accionantes el reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) de aumento sobre su salario básico por concepto de sobresueldo por desempeñarse como docentes de enseñanza preescolar.

LOS ACTOS DEMANDADOS

Actos administrativos contenidos en  de los Oficios Nos. 0545, 0544, 0543, 0542, 0541, 0540, 0539, 0536, 0538, 0537, 0535, 0534, 0532 y 05332 (sic) de 3 de febrero de 1999 (sic), mediante los cuales el Gobernador del Departamento de Santander negó las peticiones presentadas, en su orden, a las señoras las señoras Gladys Arenas Arenas (fls. 29-31); Gladys Fabiola Ariza Ulloa (fls. 32-34); Leticia Castillo Martínez (fls. 35-37); María Margy Cárdenas de Romero (fls. 38-40);  Amalia Díaz Uribe (fls. 41-43),  Ana Cecilia Duarte Duarte (fls. 44-46); Ruth Esther Flórez Arévalo (47-49);  Yaneth García Martínez (fls. 50-52); Yaneth Celina González Uribe (fls.53-55);  María del Rosario Gualdrón (fls. 56-58); María del Socorro Méndez Rivera (fls. 59-61);  Paubla Toledo Pradilla (fls. 62-64);  Graciela Vargas de Araque (fls. 65-67) y María Genny Velandia de Prada (fls. 68-70).

LO PROBADO EN EL PROCESO

Según Acta Nº 130, el 15 de abril de 1994 Gladys Arenas Arenas tomó posesión del cargo de profesora de preescolar, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 15 de la misma fecha (fl 71). La certificación expedida por la Directora del Núcleo (E) de Desarrollo Educativo y Cultural Nº 50 A Ocamonte, da cuenta que la señora Arenas Arenas labora como docente de preescolar, o Grado Cero (0), en la Escuela Urbana Isidro Molina, adscrita a ese Núcleo desde febrero de 1993 hasta la fecha de expedición de esa certificación, 6 de noviembre de 1998 (fl. 85). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Gladys Arenas entre el 1º de noviembre de 1996 y el 30 de noviembre de 1998 (fl. 99). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Gladys Arenas Arenas está clasificada en la categoría once (11) por Resolución Nº 2437 de 25 de mayo de 1999, que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Administración, Gestión e Instituciones Educativas (fl. 176).

Según Acta Nº 0039, el 13 de febrero de 1995 Gladys Fabiola Ariza Ulloa, Licenciada en Educación Preescolar,  tomó posesión del cargo de docente, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 00270 de 28 de diciembre de 1994 (fl 72). La Rectora del Instituto Integrado San Bernardo de Floridablanca, da cuenta que la señora Ariza Ulloa labora en esa Institución como docente del grado transición de educación básica, desde el 2 de febrero de 1996 hasta la fecha de expedición de ese documento, el 5 de noviembre de 1998  (fl. 86). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Gladys Fabiola Ariza Ulloa entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de octubre de 1997 (fl. 100).  La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Gladys Fabiola Ariza Ulloa está clasificada en la categoría diez (10) por Resolución Nº 673 de 1 de abril de 1996, que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Preescolar (fl. 178).

La Directora del Núcleo Educativo de Coromoro (Santander) expidió constancia en el sentido de que la señora Leticia castillo Martínez, labora como docente en propiedad, según Decreto Nº 403 de 3 de marzo de 1970 y desde 1997 y 1998 dirige el Grado Preescolar que funciona en el establecimiento Urbano José María Santos (fl. 87). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Leticia castillo Martínez entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998 (fl. 101). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Leticia Castillo Martínez está clasificada en la categoría trece (13) por Resolución Nº 2514 de 4 de noviembre de 1997, que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Física – matemática (fl. 163).

Según Acta de 14 de abril de 1970, en esa fecha María Margy Cárdenas de Romero se posesionó como maestra de un grupo urbano del Municipio de San Gil, para el cual había sido nombrada por Decretos Nos. 162 de 9 de febrero y 676 de 8 de abril del mismo año (fl. 74). La Directora del Colegio Luis Camacho Rueda, certificó que desde 1997 la señora Cárdenas de Romero labora en el Grado Preescolar  (fl. 88). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Margy Cárdenas de Romero entre el 1º de enero de 1997 y el 30 de julio de 1998 (fl. 102).  La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora María Margy Cárdenas de Romero está clasificada en la categoría doce (12) por Resolución Nº 3249 de 21 de septiembre de 1998, que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Pedagogía para el Desarrollo de la Inteligencia  (fl. 179).

Según Acta Nº 0134, el 15 de marzo de 1988  Amalia Díaz Uribe tomó posesión del cargo de maestra de escuela rural,  para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 0090 de 9 de marzo de 1988 (fl. 75). La Directora de la Concentración Escolar El Poblado del Municipio de Girón (Santander), expidió constancia en el sentido de que la señora Díaz Uribe labora en ese plantel desde el 5 de febrero de 1994 (fl. 89). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Amalia Díaz Uribe entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de diciembre 1998 (fl. 103). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Amalia Díaz Uribe está clasificada en la categoría catorce (14) por Resolución Nº 5266 de 8 de noviembre de 1999, que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Educación para Artes y Folclor (fl. 181).

Según Acta Nº 0596, el 6 de junio de 1980 Ana Cecilia Duarte Duarte tomó posesión del cargo de maestra de escuela rural, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 1261 de 28 de mayo de 1980 (fl. 76). La Directora de la Guardería Infantil Santa Bernardita del Municipio de Bucaramanga expidió constancia en el sentido de que la señora Duarte Duarte laboró en esa Institución en el Grado de Preescolar en los años 1997 y 1998 (fl. 90). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Ana Cecilia Duarte Duarte entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de junio de 1998 (fl. 104). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora profesora Ana Cecilia Duarte Duarte está clasificada en la categoría once (11) por Resolución Nº 5474 de 23 de noviembre de 1998, que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Supervisión Educativa (fl. 175).

Según Acta Nº 841 el 4 de agosto de 1993, Ruth Esther Flórez Arévalo tomó posesión del cargo de docente (especialidad preescolar), para el cual había sido nombrada por Resolución Nº 4696 de 21 de julio de 1993 (fl. 77). La Directora del Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural Nº 27 del Distrito Nº 03 del Municipio de Barrancabermeja expidió constancia, en el sentido de que la señora Flórez Arévalo  laboró como docente en la Concentración Palmira – Instituto Técnico en Comunicaciones, ejerciendo en el Grado Cero (0) desde 1994 hasta la fecha de expedición de esa constancia el 1º de diciembre de 1998 (fl. 91). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Ruth Esther Flórez Arévalo entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de noviembre de 1998 (fl. 105). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Ruth Esther Flórez Arévalo está clasificada en la categoría nueve (09) por Resolución Nº 5561 de 23 de noviembre de 1998, que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Educación Especial (fl. 172).

Según Acta Nº 0649, el 19 de julio de 1983, Yaneth García Martínez tomó posesión del cargo de maestra de escuela rural, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 1094 de 9 de junio de 1983 fl. 78). La Directora de la Concentración Dangond del Municipio de Bucaramanga, expidió constancia el 25 de noviembre de 1998, en la que da cuenta que la señora García Martínez, laboraba en esa institución desde el 23 de enero de 1995 como docente del Grado de Preescolar (fl. 92). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Janeth García Martínez entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de octubre de 1998 (fl. 106). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Janeth García Martínez está clasificada en la categoría ocho (08) por Resolución Nº 5926 de 17 de diciembre de 1999, que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Educación Física, Recreación y Deporte (fl. 173).

Según Acta Nº 536,  el 12 de febrero de 1991, Yaneth Celina González Uribe tomó posesión del cargo de docente, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 0035 de 4 de febrero de 1991 (fl. 79). La Directora de la Concentración Escolar El Poblado expidió constancia en el sentido de que la señora González Uribe labora en ese plantel desde el 5 de febrero de 1996 y se desempeña en el Grado de Transición (Preescolar) (fl. 93). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Yaneth Celina González Uribe entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998 (fl. 107).

Según Acta Nº 685,  el 29 de mayo de 1974 María del Rosario Gualdrón Jiménez  tomó posesión del cargo de maestra de un grupo urbano en el Municipio de San Gil, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 1131 de 16 de mayo de 1974 (fl. 80). El Rector y Secretaria del Colegio Cooperativo de San Gil expiden constancia en 6 de agosto de 1998, en la que dan cuenta que desde mayo de 1974 la señora Gualdrón Jiménez trabaja en ese establecimiento como profesora de enseñanza primaria y que durante los años 1997 y 1998 se desempeña como docente del nivel preescolar (fl. 94). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora María del Rosario Gualdrón Jiménez entre el 1º de enero de 1997 y el 30 de julio de 1998 (fl. 108). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora María del Rosario Gualdrón Jiménez está clasificada en la categoría trece (13) por Resolución Nº 5367 de 23 de noviembre de 1998, que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Pedagogía (fl. 170).

Según Acta Nº 446, el 20 de abril de 1976 María del Socorro Méndez Rivera tomó posesión del cargo de maestra de un grupo urbano en el Municipio de Piedecuesta, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 857 de 2 de junio de 1976  (fl. 81). El Rector del Instituto Luis Carlos Galán Sarmiento del Sur de Piedecuesta, expidió constancia en el sentido de que a partir del 1º de enero de 1995, la señora Méndez Rivera labora en esa Institución como docente en propiedad, ininterrumpidamente, de tiempo completo en el Grado de Preescolar (fl. 95). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora María del Socorro Méndez Rivera entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de mayo de 1998 (fl. 109). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora María del Socorro Méndez Rivera está clasificada en la categoría doce (12) por Resolución Nº 429 de 30 de marzo de 1998, que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Metodología, Enseñanza y Español (fl. 169).

Según Acta Nº 075, el 10 de octubre de 1980 Paubla Toledo Pradilla tomó posesión del cargo de maestra rural, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 2375 de 2 de octubre de 1980 (fl. 82). El Director de la Concentración Escolar María Cano del Municipio de Bucaramanga expidió constancia, en el sentido de que desde el 7 de febrero de 1994 la señora Toledo Pradilla presta sus servicios como docente en el Grado Cero (0) en esa Institución en forma ininterrumpida (fl. 96). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Paubla Toledo Pradilla entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de septiembre de 1998 (fl. 110). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Paubla Toledo Pradilla está clasificada en la categoría ocho (8) por Resolución Nº 4202 de 16 de octubre de 1998,  que ostenta el título de Licenciada y su especialidad es Educación Infantil (fl. 167).

Según Acta de 21 de septiembre de 1970 Graciela Vargas Santos  tomó posesión del cargo de maestra, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 1822 de 17 de agosto de de 1970 (fl. 83). La Directora del Núcleo Educativo Nº 51 A de Coromoro (Santander) expidió constancia en el sentido de que la señora Vargas de Araque labora en propiedad como maestra del Establecimiento Educativo González Parra de Cincelada y que durante los años 1996, 1997 y 1998 dirige el Grado de Preescolar en dicha Institución (fl. 97). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora Graciela Vargas de Araque entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998 (fl. 111).  La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora Graciela Vargas de Araque está clasificada en la categoría catorce (14) por Resolución Nº 2993 de 30 de junio de 1999,  que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Pedagógica y didáctica de Literatura (fl. 162).

Según Acta 305, el 23 de abril de 1980 María Genny Velandia de Prada tomó posesión del cargo de maestra de escuela rural, para el cual había sido nombrada por Decreto Nº 729 de 10 de abril de 1980 (fl. 84). El Director de la Concentración Balbino García de Piedecuesta expidió constancia en el sentido de que la señora Velandia labora en ese Establecimiento Educativo desde el 18 de marzo de 1981 y desempeña las funciones de docente en el Grado Cero (0) de Enseñanza Básica Primaria (fl. 98). La certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, informa sobre las sumas devengadas por la profesora María Genny Velandia de Prada entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de junio de 1998 (fl. 112). La Oficina Seccional de Escalafón del Departamento de Santander señaló que la educadora María Genny Velandia de Prada está clasificada en la categoría trece (13) por Resolución Nº 2996 de 30 de junio de 1999,  que ostenta el título de Especialista y su especialidad es Gestión Deportiva (fl. 165).

La Oficina Coordinara de Nómina de la Secretaría de Educación de Santander envió tabla salarial de los años 1988 a 2000, con el número del Decreto salarial mediante el cual se asignaron los incrementos salariales al personal docente, el grado y el valor devengado, e indicó que para entonces (13 de julio de 2001) 263 docentes devengaban sobresueldo del quince por ciento (15%) (fls. 157-158).

Por conducto de apoderado, cada una de las demandantes presentó  petición al Gobernador de Santander para agotar la vía gubernativa y solicitar el reconocimiento y pago de la asignación que les correspondía como docentes de enseñanza preescolar, junto con el mayor valor de la diferencia entre la asignación que venían devengando y la que en derecho les correspondía como docentes del nivel mencionado y el ajuste del valor sobre los derechos reclamados, desde el momento que se hicieron exigibles hasta que se materializara el pago (fls. 15-28).

Las anteriores peticiones les fueron negadas mediante los actos demandados (fls. 29-70).

ANÁLISIS DE LA SALA

El asunto materia de controversia en el sub-lite fue decidido por esta Sala[1] y de los pronunciamientos respectivos se destacan los siguientes aspectos:

Mediante el Decreto No. 52 de 10 de enero de 1994, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales para el  sector educativo oficial.

La normatividad precitada fijó la asignación básica mensual para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, correspondiente a los empleos de carácter nacional o nacionalizado (art. 1°);  indicó  que a partir del 1° de enero de 1994, la remuneración mensual para quienes desempeñaran los cargos docentes que allí enumeraba se determinaría por la asignación básica, según el grado que tuviera en el Escalafón Nacional Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° ibídem y los porcentajes liquidados sobre la asignación básica recibida (art. 18)  y precisó que  los  maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º  (parágrafo art. 18);  también indicó que los porcentajes fijados en los artículos 18 y 19 de ese decreto, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en dichas disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico-pedagógicas en instituciones del sector educativo y que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes (art. 20).

Mediante el Decreto No. 82 de 20 de enero de 1995, se modificó la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones salariales. Dicho Decreto reiteró que los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirían adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la que devengaran conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Parágrafo artículo 16);  que los porcentajes fijados en los artículos 16 y 17 ibídem, no se reconocerían a quienes no ejercieran las funciones propias de los cargos discriminados en sus disposiciones, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; y que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes. (art. 18).

La prerrogativa consagrada para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, de percibir adicionalmente el quince por ciento (15%) sobre su asignación básica mensual y la prohibición de reconocer ese porcentaje a quienes no ejercieran las funciones propias del cargo, salvo que se encontraran comisionados para realizar actividades técnico-pedagógicas en instituciones del sector educativo y  así mismo que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de tales porcentajes, fueron retirados en las siguientes normatividades.

Decretos Nos. No. 45 de 5 de enero de 1996 (arts. 15, parágrafo y 17), 45 de 10 de enero de 1997 (art. 14), 47 de 10 de enero de 1998 (arts. 13, parágrafo y 14) y 51 de 8 de enero de 1999 (arts. 13, parágrafo y 14). Dichos decretos fijaron  la remuneración anual de los servidores públicos del ramo docente y dictaron otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial.

Por otra parte, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil referido a “Docentes de enseñanza preescolar. Derecho al 15% adicional sobre la asignación básica”, indicó en lo pertinente:

          “Antecedentes en la legislación.

“Al fijar las asignaciones básicas mensuales correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, bajo la vigencia de la Carta Política de 1.886, y posteriormente, en desarrollo de la función prevista en el artículo 189, numeral 14 de la Carta Política de 1.991, determinó en los respectivos decretos anuales, la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, correspondiente a la asignación básica del grado en el escalafón más un porcentaje sobre dicha asignación; inicialmente fue de un 10% y después del 15%.

“Esta asignación presentó el siguiente desarrollo:

“Mediante el decreto ley 386 de 1.980 se fijó en el valor de la asignación básica correspondiente al grado en el escalafón, más un 10% de dicha asignación.  Se recibía mientras el docente permaneciera en ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos (Art. 4°, letra f).

“El decreto ley 624 de 1.980, modificó el anterior en el sentido de incrementar el porcentaje a un 15% (Art. 1º, letra f).

“El decreto 329 de 1.981 mantuvo el porcentaje del 15% y la exigencia al educador de permanecer en ejercicio de las funciones correspondientes al cargo, para reconocer el pago (Art. 6°, letra j).

“El decreto 269 de 1.982  redujo el incremento sobre la asignación básica al 10% inicial y lo limitó a los directores de los establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, en todos los casos que tuvieran grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad. Para el efecto definió como pertenecientes a la educación preescolar los establecimientos denominados jardines  infantiles (Art. 5°, letras e, i. y Art. 12).

“El decreto ley 294 de 1.983 volvió a establecer para los maestros de enseñanza preescolar, el quince por ciento sobre la asignación básica mensual (Art. 6°, letra l.)

 “El decreto ley 456 de 1.984 fijó para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran uno de ellos a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, un 10% sobre la asignación básica, y para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes de la fecha de expedición del decreto o sea del 23 de febrero de 1984, un 15% adicional a la asignación básica (Art. 6°, letras i, k.).

“El decreto ley 134 de 1.985 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.984, conforme al artículo 1° del decreto 456 de 1.984. Para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran un grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, mantuvo el 10% de la asignación básica, sin consideración a la fecha de ingreso.

“El decreto ley 111 de 1.986 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% adicional a la asignación básica que devengaban a 31 de diciembre de 1.985, conforme al artículo 1° del decreto 134 de 1.985.

“El parágrafo del artículo 17 señaló:

“Los funcionarios vinculados a partir de la vigencia del decreto ley 134 de 1.985 a los empleos a que se refiere este artículo y los que en adelante se vinculen a dichos cargos, tendrán derecho al porcentaje que les corresponda conforme a lo establecido en el presente artículo, siempre y cuando aprueben el concurso y llenen los requisitos para el ejercicio de los empleos, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, excepto los contemplados en el literal h. (maestros de enseñanza preescolar) de este artículo cuyo sueldo será el del grado que acrediten en el Escalafón Nacional Docente, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 1° de este Decreto.”

“Para los directores de establecimientos de educación preescolar mantuvo el 10% sobre la asignación básica, en los términos en que se venía  reconociendo.

“El decreto 199 de 1.987, mantuvo los porcentajes de la asignación en la proporción del decreto 111 de 1.986.

“El decreto 125 de 1.988 conservó la misma reglamentación, agregando que tales porcentajes no se reconocían a los funcionarios que no ejercieran las funciones propias de los cargos, salvo que se encontraran en comisión de estudios o comisionados para realizar actividades técnico - pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de éstos (Art. 17 letra j,  18 letra f. y 19).

“Los decretos 44 de 1.989, 74 de 1.990 y 111 de 1.991, mantuvieron  el porcentaje del 15%, pero, sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.987, conforme al artículo 1° del decreto 199 de 1.987. Para los directores de institutos docentes de educación preescolar, se mantuvo en el 10%. Se repitió la exigencia de ejercer las funciones propias de los cargos como requisito para su reconocimiento.

    (...).

“En el caso de la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, a partir de la expedición del Decreto 456 de 1.984 (23 de febrero),  el porcentaje del 15% sobre la asignación básica se limitó a quienes estuvieran vinculados con anterioridad a esta fecha y se encontraran desempeñando las funciones propias del cargo.

“En efecto, el último de los decretos por los cuales se modificó la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del estatuto docente, 45 de 1.997, establece el derecho al pago del 15% sobre la asignación básica a los maestros de enseñanza preescolar que reúnan los siguientes requisitos:

 - Vinculados antes del 23 de febrero de 1.984.

 - Ejerzan las funciones propias de los cargos, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de dicho porcentaje (Arts. 14 parg. 3° y 15).     

Por tanto la Sala observa que el derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, mientras ejerzan las funciones propias del  cargo.

Las personas que estaban nombradas en el magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos. (...)”.

“De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que “Los requisitos para ser beneficiario del porcentaje son: Nombramiento con el Magisterio, Vinculación como docente de preescolar - se limita solamente para este nivel -  antes del 23 de febrero de 1984, y el ejercicio de las funciones propias del cargo”. [2]

Puntualizó entonces la Sala, que, conforme a las disposiciones precitadas y al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, los docentes del nivel preescolar que antes del 23 de febrero de 1984 se hubiesen vinculado a dicha actividad, tenían derecho a recibir un sobresueldo del quince por ciento (15%) sobre su asignación básica y que para su reconocimiento era necesario cumplir los siguientes requisitos: i) que desempeñara funciones en el nivel preescolar ii) y que su vinculación en ese nivel se hubiese realizado con antelación a la fecha precitada.

Aplicando al sub-lite el derrotero jurisprudencial referido, surge evidente que las demandantes no tienen derecho al reconocimiento y pago del quince por ciento (15%) adicional sobre su asignación básica mensual, en razón de que ninguna de ellas cumple el segundo de los requisitos señalados antes, en la media en que ninguna fue vinculada a la enseñanza preescolar antes del 23 de febrero de 1984, razón por la cual no es el caso ordenar el reconocimiento y pago del porcentaje que reclaman, al que tienen derecho los docentes que laboran en el nivel preescolar vinculados antes de esa data, fijada en los decretos precitados y señalada en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil transcrito.

En efecto, la vinculación de las demandantes a la enseñanza preescolar ocurrió  en los siguientes años: Gladys Arenas Arenas el 15 de abril de 1994 (fl. 71); Gladys Fabiola Ariza Ulloa el 13 de febrero de 1995 (fl. 72); Leticia Castillo Martínez desde 1997 (fl. 87); María Margy Cárdenas de Romero desde 1997 (fl. 88); Amalia Díaz Uribe el 5 de febrero de 1994 (fl. 89); Ana Cecilia Duarte Duarte en los años 1997 y 1998 (fl. 90); Ruth Esther Flórez Arévalo desde 1994 (fl. 91); Yaneth García Martínez el 23 de enero de 1995 (fl. 92); Yaneth Celina González Uribe el 5 de febrero de 1996 (fl. 93); María del Rosario Gualdrón Jiménez durante los años 1997 y 1998 (fl. 94); María del Socorro Méndez Rivera el 1° de enero de 1995 (fl. 95); Paubla Toledo Pradilla el 7 de febrero de 1994 (fl. 96); Graciela Vargas de Araque en los años 1996, 1997 y 1998 (fl. 97) y María Genny Velandia de P., el 18 de marzo de 1981 (fl. 98).

Por las razones expresadas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de noviembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

          GERARDO ARENAS MONSALVE

MLPT/

[1] Sentencia de 17 de mayo de 2007. Con. Pon. Bertha Lucía  Ramírez de Páez  Radi..No.  25000-23-25-000-2000-05468-01.Exp. No.  6092-2005. Actor: María Elvira  Torres de  Cubillos. y  sentencia de 22 de enero de 2004, expediente No. 1978-03, Con. Pon. Dr. Jesús María Lemos Bustamante

[2] Concepto No. 1004 del 10 septiembre de 1997, Con. Pon. Dr. Luís Camilo Osorio Isaza,