COMPETENCIA - Definición, clases, delegación / DELEGACION - Definición

Competencia: Es la facultad que tiene una autoridad para ejercer determinada función, es expresa, irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes. En ejercicio de la competencia surge la delegación, como una transferencia de funciones propias, sin que implique una alteración en la estructura administrativa, sino tan solo de su dinámica, con el fin de lograr los objetivos del Estado, hacer efectivo los cometidos estatales y una mejor y más eficiente prestación de los servicios públicos (Art. 365 C.N). Comporta por lo tanto, una relación administrativa entre el delegante y delegado, que ha de responder a la estructura jurídica del órgano que, no obstante ser reglas de carácter interno, son normas de derecho, vinculando tanto al órgano, como al funcionario en cuestión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365

DELEGACION - Concepción normativa. Requisitos. Antecedentes jurisprudenciales

El articulo 211 de la Constitución Política consagro en líneas generales la delegación de funciones, junto con la descentralización y la desconcentración como un fin para descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo. Como desarrollo de esta preceptiva el Legislador expidió la Ley 489 de 1998. Desde el artículo 9 al 14 se contempla lo relativo a la delegación. El artículo 9 dispone, que las autoridades administrativas, podrán mediante acto de delegación transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias. Esta delegación puede hacerse en empleados públicos de los niveles Directivo y Asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de cumplir los principios enunciados en el articulo 209 de la C.N. A su vez el articulo 11 señala que funciones no se pueden delegar: 1 la Expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. las funciones que por su naturaleza o por su mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. El tema de delegaciones no ha sido pacífico y los doctrinantes han sido prolíficos en sus opiniones, las que siempre han sido soporte en el poder ejecutivo para la toma decisiones. Es así que la discusión llega hasta la H. Corte Constitucional que hace una revisión los artículos 9, 13, y 66 parciales de la Ley 489 de 1998 en la Sentencia C-561 de 1999, concluyendo la Constitucionalidad de la misma. Posteriormente en la sentencia C- 777/00 expuso sobre la delegación de los representantes legales y sus alcances así: “De la Constitución no se desprende que sea necesario que la ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación que puede ser hecha por el delegante. La Carta sólo exige autorización legal general para llevar a cabo tal delegación y fijación igualmente legal de las condiciones de la misma”. Para finalizar este acápite recordemos que: el acto de delegación debe ser escrito, se debe determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfieren.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLTICA - ARTICULO - 211 / LEY 489 DE 1998

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Naturaleza jurídica. Funciones / AUTONOMIA ADMINISTRATIVA - Definición / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Delegación de la función nominadora. Delegación. Limitaciones y restricciones / FUNCION NOMINADORA - Es delegable al no estar prohibida

Las Contralorías Departamentales son organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual. Siguiendo los lineamientos del Constitucionalismo moderno, el control fiscal fue calificado como una Función Publica encomendándola a la Contraloría General de la Republica y a las Contralorías Territoriales, en aras de vigilar la gestión fiscal de las administraciones y de los particulares que manejen fondos o bienes del estado, ejerciéndose en forma posterior y selectiva conforme a procedimientos, sistemas y principios establecidos por la Ley; de esta manera la función principal de la Contraloría incluye el ejercicio de un control financiero, gestión y resultados, fundado en la eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales. Solo pueden realizar funciones administrativas inherentes a su propia organización. Una de las funciones administrativas congénita y más importante de todas las entidades, es la de nominación, poder nombrar y remover funcionarios y está radicada en cabeza del representante legal. Dada su naturaleza esta competencia se encuentra directamente relacionada con la autonomía administrativa de que goza para el caso específico el ente de control. Entonces ¿Que es la autonomía administrativa? Se tiene como la facultad de organizarse internamente de manera autónoma, vale decir, organizar sus propias dependencias, número de empleados, normas de funcionamiento interno, etc. Clara la concepción de esta función y su naturaleza ordinaria y común en las entidades, clarifiquemos el siguiente interrogante. Considera esta Sala que si tiene el Contralor Departamental la facultad de delegar la función nominadora, porque, no es una atribución que implique la expedición de un reglamento; tampoco es una función delegada y si es una típica función administrativa que solo debe cumplir las condiciones que exige el artículo 10 del Decreto 489 de 1998 para que sea procedente. Las funciones no delegables se encuentran insitas en su propia actividad, como por ejemplo, la relacionada con la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la Contraloría, cuya competencia le corresponde a las Asambleas pero a iniciativa de los Contralores y esta iniciativa no puede ser delegada. Tal y como lo advirtió la H. Corte Constitucional, de la Carta no se desprende que sea necesario que la Ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación esta que debe ser hecha por el delegante. Las limitaciones en esta materia son expresas en el artículo 11 de la citada Ley 489 de 1998, y las restricciones del numeral 3 las concreta la Sentencia C- 561-99 respecto a las delegaciones del Presidente de la República. La delegación está autorizada por la Ley mencionada en el artículo 9 y la Resolución No.0063 de 2001, señaló específicamente el asunto que delegaba, cumpliendo así con el requisito legal exigido, por consiguiente esta actuación estuvo bien surtida.

FUENTE FORMAL: LEY 330 DE 1996 - ARTICULO 2 / DECRETO 489 DE 1998 - ARTICULO 10 / DECRETO 489 DE 1998 - ARTICULO 11

CONTRALOR AUXILIAR - Competencia para ser delegatoria de la función nominadora / FUNCION NOMINADORA - Delegación en el contralor auxiliar / DELEGACION DE FUNCIONES EN LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Legalidad

¿Existe afinidad del Contralor auxiliar con la función delegada? El Contralor Auxiliar o el Subcontralor, es el funcionario de más alta jerarquía después del Contralor, tanto así que el artículo 5 de la Ley 330 de 1996, dispuso que las faltas temporales serán llenadas por estos funcionarios y a falta de éstos por el de mayor jerarquía de la Contraloría Departamental. De aquí que, no había persona más idónea ni afín para ser delegatario de la función administrativa de nominación que el Contralor Auxiliar, él cual seguramente fue escogido para ese cargo por sus calidades profesionales y cercanía con las personas que tienen a su cargo la dirección y manejo de la entidad mencionada, y debe ser así, porque el delegatario tiene que cumplir con requisitos de confianza y credibilidad para el delegante. ¿Cumplió la delegación con todos los requisitos de Ley? Según el artículo 10 del Decreto tantas veces citado, el acto de delegación debe cumplir con unos requisitos a saber: ser escrito, señalar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfieren. La Resolución No. 00063 de 2001, se hizo por escrito, determinó como autoridad delegataria al Contralor Auxiliar e indico que tal delegación tenía como objeto que aquel funcionario tuviera la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de esa Contraloría Departamental, en la forma y términos y principios que regulan la materia, razón por la cual se cumplen los requisitos formales que se exigen para la delegación.

FUENTE FORMAL: LEY 330 DE 1996 - ARTICULO 5 / DECRETO 489 DE 1998 - ARTICULO 10

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No tiene fuero alguno de estabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Clases: Reglada y discrecional / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA REGLADA - Empleos de carrera / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL - Empleos de libre nombramiento

Sobre los cargos en provisionalidad, esta Corporación unificó el criterio mediante sentencia de 13 de marzo de 2003, señalando que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en carrera, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. Sobre el provisional señala que, no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante concurso de méritos, tampoco es equivalente al de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce es de carrera. De ello concluyó que.”el empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna”. Lo anterior significa que, el retiro de un empleado provisional puede hacerse sin las mismas exigencias, requisitos, procedimiento y recursos que contempla la Ley para los funcionarios de carrera, por lo tanto el procedimiento usado para la “insubsistencia” en el caso sub lite no era inapropiado. Sin embargo debe advertir la Sala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento procede bajo dos expresiones distintas a saber: La reglada y la discrecional. La reglada, sobre empleos pertenecientes a la carrera en los siguientes eventos: por calificación insatisfactoria de servicios al vencimiento del período de prueba y por calificación insatisfactoria de servicios del empleado inscrito en carrera. La discrecional, sobre empleos que no pertenecen a carrera, los de libre nombramiento y remoción. La naturaleza técnica y administrativa de las funciones de la categoría de los empleados públicos, equivale al sistema técnico y reglado de los empleos pertenecientes a la carrera administrativa; y la naturaleza política y de gobierno de las funciones propias de la categoría laboral de los funcionarios, equivale al ámbito discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7

FALSA MOTIVACION - Requisito de procedencia / DECLARACION DE INSUBSISTENCIA - Inexistencia de falsa motivación

Señala el recurrente que existió falsedad ideológica porque las razones de hecho y de derecho presentadas como sustento de la insubsistencia, se centran en la falta de presupuesto, pero con posterioridad a la desvinculación del personal que estaba en provisionalidad, la Contraloría inicio una feria de contratos de prestación de servicios para desarrollar labores que podían ser asumidas por el personal vinculado laboralmente a la entidad. La causal de falsa motivación procede cuando las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta. Para su prosperidad debe demostrarse que los fundamentos de la misma no son ciertos y eso pretende el Censor, cuando manifiesta que hubo feria de contratos luego de la insubsistencia, lo que no es concordante con la realidad presupuestal que quiso reflejar el acto administrativo demandado. Allega para probar el cargo tres contratos de prestación de servicios. De los contratos se puede extractar que: el perfil de los primeros contratistas es de abogado, porque se les confió la representación judicial de la Contraloría de Santander para conocer de los procesos que se pudieran adelantar contra esa entidad en el Tribunal Administrativo de Santander. El último contrato puede tener perfil de abogado o administrador público, y debía asesorar en asuntos de administración pública directamente al Contralor. La actora, según su hoja de vida es contadora pública, con especialización en gestión tributaria y aduanera. Si bien no se encuentra el Manual de funciones para esclarecer cual era su función, asume la Sala que el cumplimiento de las mismas era inherente a su perfil profesional, de manera que, los contratos allegados no desvirtúan el fundamento del acto enjuciado. No se devela en ellos que la razón para la insubsistencia de la actora y de otros funcionarios, no fuera la dificultad presupuestal para atender las acreencias laborales. Las entidades públicas pueden acudir a los contratos de prestación de servicios de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios sobre ese tema, cuando deba desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que no puedan desarrollarse con el personal de planta, o que se requieran conocimientos especializados. Es por esto que el ente de control acudió a este tipo de contratación, sin que su existencia o por lo menos de acuerdo al material probatorio allegado, sea suficiente para que el cargo se fortalezca. Finalmente al motivarse el acto, le corresponde a quien lo controvierte demostrar que la motivación no era la real, sino que su emisión responde a otros motivos diversos a los expresados, lo que definitivamente no sucedió en el caso de estudio, por estas razones este cargo tampoco prosperará.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-840 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01599-01(1408-07)

Actor: OLGA LUCIA GOMEZ HERNANDEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por OLGA LUCIA GOMEZ HERNÁNDEZ contra la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

ANTECEDENTES

1.- La demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Contraloría Departamental de Santander para que se INAPLIQUE la Resolución N° 00063 del 19 de enero de 2001, mediante la cual se le delego al Contralor Auxiliar la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de la Contraloría Departamental y se declare la Nulidad de la Resolución N° 00173 de febrero 14 de 2001, expedida por el Contralor Auxiliar del Departamento de Santander, por medio de la cual declaro insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante.

A titulo de Restablecimiento del Derecho solicita se ordene a la entidad demandada el reintegro de la demandante al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior categoría o ingresos, sin solución de continuidad.

Así mismo, que se ordene a la Contraloría Departamental de Santander al pago del valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondiente al cargo que venia ocupando, junto con los incrementos legales desde que se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo y que al momento de liquidar  las anteriores condenas sean objeto de actualización, conforme a lo dispuesto en el articulo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Anota la demandante que ostentaba  el cargo de Profesional Universitario código 340 grado 1 en provisionalidad en la Contraloría Departamental de Santander desde el 19 de febrero de 1998 hasta el 03 de enero del 2000, el 04 de enero de 2000 nuevamente fue nombrada en el mismo cargo por medio de resolución 00006 de 04 de enero de 2000.

Por resolución N° 00061 de enero 19 de 2001, el señor Contralor Departamental de Santander, encargó de sus funciones al Contralor Auxiliar, MIGUEL ANGEL PINTO HERNÁNDEZ, quien a su vez,  mediante Resolución N° 00063 de enero 19 de 2001, delega igualmente en el mismo, la facultad de nominación y remoción de los servidores públicos de la Contraloría.

El 14 de febrero de 2001 el Contralor Departamental Encargado MIGUEL ANGEL PINTO HERNÁNDEZ, mediante Resolución N° 00173 resuelve declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la accionante motivado en una merma presupuestal de la entidad que impide cumplir a cabalidad con las obligaciones laborales contraídas con el personal designado en provisionalidad.

La parte demandante sostiene que el acto administrativo acusado fue expedido de una manera irregular, por un funcionario  incompetente y además adolece de falsa motivación.

Señala como normas violadas el Artículo 6, 121 y 122 de la Constitución Política de Colombia, el  Artículo 9 y 11 de la Ley 489 de 1993, Artículo 41 de la Ley 443 de 1998; Artículos 148, 149, 153, 155, y 159 del Decreto 1572 de 1998, y el Articulo 84   del Código Contencioso Administrativo.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del libelo. Mencionó que en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la Ley 489 de 1998 las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias y por ello el acto administrativo acusado se profirió dentro de los parámetros legales preestablecidos al momento de su expedición.

Además, invoca como excepciones de Merito o de Fondo la inexistencia de causa para demandar puesto que la supresión del cargo de la demandante  su desvinculación de la administración Departamental y del organismo al cual prestaba sus servicios, se efectuó por razones del interés general, eficacia y eficiencia de la función publica y razonamiento del gasto publico

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Santander, denegó las pretensiones de la demanda.

En su sentir, las excepciones propuestas por la parte demandada no corresponden a excepciones, aclarando que estas son solo hechos nuevos diferentes a los planteados en la demanda que tengan la capacidad de enervar las pretensiones, por tal motivo fueron tenidos en cuenta como argumento de defensa y como tal fueron resueltos.

En cuanto a los cargos que endilga la demandante, el Tribunal sostiene que no existe falta de competencia, pues si bien la facultad nominadora, tratándose de la Contraloría Departamental de Santander, recae directamente sobre el Contralor Departamental; este, en virtud de los Artículos 209 -211 de la Constitución  y  los Artículos 9 - 10 la Ley 489 de 1998, posee la facultad de Delegar funciones con el propósito de dar desarrollo a los Principios de la función Administrativa. Además, no existe norma prohibitiva que impida la delegación de esta función específica.

En relación con la segunda causal de violación, se señala que el acto acusado no esta inmerso en expedición irregular, dado que el cargo que obstetaba la demandante, si bien es cierto es de carrera, este fue dado en provisionalidad mientras se cumplían los requisitos para ser asignado por concurso de merito  y, según reiteradas jurisprudencias el Consejo de Estado estos cargos –en provisionalidad- están inmersos en una situación de doble inestabilidad, por un lado, al no pertenecer el funcionario al sistema de carrera puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.

Respecto al tercer cargo invocado por la accionante, la Corporación señala que no se demostró debidamente la real existencia de una falsa motivación en el acto en virtud del cual se declara insubsistente a  la demandante, dado que el acervo probatorio no fue suficiente para dilucidar la causal de violación citada por el actor.

LA APELACIÓN

En su debida oportunidad procesal, la parte demandante interpuso recurso de apelación.

En aras de que se revoque la sentencia, el apelante argumenta que el fallo proferido no responde fielmente a lo solicitado en la demanda, al material probatorio obrante en el proceso, así como tampoco de lo demarcado por la Legislación Colombiana y la Jurisprudencia de el Consejo de Estado, afirmando que no es cierto que la Delegación demandada se ajustara a los lineamientos del Articulo 9, 10, 11 de la Ley 489 de 1998, por cuanto ni el Contralor Auxiliar tiene funciones afines o complementarias al delegante, ni la delegación fue especifica bajo la anotación de asuntos concretos para los cuales se transferían las funciones, así como tampoco aquellas funciones estaban enmarcadas dentro de las que la ley no les asigna restricción alguna.

Además, recalca la existencia de una expedición irregular en el acto administrativo por haber sido proferido sin el lleno de las formalidades y trámites pertinentes, se disfraza la modificación de la planta de personal cuando en realidad era una reestructuración de la entidad.

Finalmente, resalta que el fallador no observo los contratos obrantes en el proceso, con los cuales se pretendía demostrar que pese a que la entidad demandada alegaba no poseer los recursos suficientes para el sostenimiento de la totalidad de su planta de personal y por ende tenia  que declarar insubsistente a algunos de estos cargos, si realizo contrataciones en el mismo periodo  por un valor superior a los cien millones de pesos ($.100.000.000) dilucidando de esa manera una falsa motivación en el acto acusado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Solicita la confirmación de la sentencia que negó las pretensiones a la parte demandante, en consideración que no se configura ninguno de los cargos de la demanda: incompetencia, expedición irregular y falsa motivación.

Respecto de la incompetencia señala que la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de los Art. 9, 13 y 66 parciales de la Ley 489 de 1998, y en virtud de esta definió que si es posible delegar por parte del representante legal de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, como en este caso la Contraloría Departamental a un funcionario del nivel directivo con capacidad y aptitud para tomar decisiones.

Señala además que la función más importante de la Contraloría no es la función nominadora, sino la fiscal. En cuanto a la expedición irregular, señaló que la actora no estaba inscrita en el escalafón de carrera de la Contraloría Departamental de Santander, por lo tanto su vinculación se hizo en forma provisional y por ello mismo el cargo tiene carácter de libre nombramiento y remoción.

Sobre la obligación del estudio técnico, se encuentra soportado en la Ley 443 de 1998 y se refiere a los inscritos en carrera administrativa, señala que la justificación del acto administrativo no era obligatoria y que uno de los motivos toca con la racionalización del gasto público. En lo que se refiere con la falsa motivación, plantea que la contratación de prestación de servicios no tiene relación directa con las específicas funciones que ejecutaba la demandante y que el control fiscal no puede paralizarse por lo que se hace necesario disponer de personal para el despacho oportuno de los negocios o asuntos a su cargo.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico: Consiste en determinar si la Resolución  No. 00173 de febrero 14 de 2001, incurrió en las causales de nulidad por falta de competencia, expedición irregular y falsa motivación.

Primer cargo: falta de competencia: fundamentada por el recurrente en que no existía ningún sustento que justificara que  solo a 10 días de posesión el Contralor Departamental, delegara la función administrativa  más importante, como es la de nombrar y remover a los funcionarios de su entidad, en el Contralor Auxiliar. Señala que “no es correcto” aplicar la delegación porque no cumple con el fin consagrado en el art. 209 de la C.N. además que no señaló el alcance temporal, ni las condiciones circunstanciales que originaron tal delegación, ni el Contralor auxiliar tiene funciones afines o complementarias al delegante.

Para resolver el cargo habrá de definirse que es la competencia, la delegación y su pertinencia en el caso concreto.

Competencia: Es la facultad que tiene una autoridad para ejercer determinada función, es expresa, irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes.[1]

En ejercicio de la competencia surge la delegación, como una  transferencia de funciones propias, sin que implique una alteración en la estructura administrativa,  sino tan sólo de su dinámica, con el fin de lograr los objetivos del Estado, hacer efectivos los cometidos estatales y una mejor y más eficiente  prestación de los servicios públicos (Art. 365 C.N)

Comporta por lo tanto, una relación administrativa entre el delegante y delegado, que ha de responder a la estructura jurídica del órgano que, no obstante ser reglas de carácter interno, son normas de derecho, vinculando tanto al órgano, como a los funcionario en cuestión.

Concepción normativa de la delegación      

El artículo 211 de la Constitución Política consagro en líneas generales la delegación de funciones, junto con la descentralización y la desconcentración como un fin para descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo. Como desarrollo de esta preceptiva el Legislador expidió la Ley 489 de 1998.

Desde el artículo 9 al 14 se  contempla lo relativo a la delegación.

El artículo 9 dispone, que las autoridades administrativas, podrán mediante acto de delegación transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o  a otras autoridades con funciones afines o complementarias. Esta delegación puede hacerse en empleados públicos de los niveles Directivo y Asesor vinculados  al organismo correspondiente, con el propósito de cumplir los principios enunciados en el artículo 209 de la C.N.

A su vez el artículo 11 señala que funciones no se pueden delegar: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la Ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. Las funciones que por su naturaleza o por su mandato Constitucional o Legal no son susceptibles de delegación.

El tema de delegaciones no ha sido pacífico y los doctrinantes han sido prolíficos en sus opiniones, las que siempre han sido soporte en el poder ejecutivo para la toma decisiones. Es así que la discusión llega hasta la H. Corte Constitucional que hace una revisión los artículos 9, 13, y 66 parciales de la Ley 489 de 1998 en la Sentencia C-561 de 1999[2], concluyendo la Constitucionalidad de la misma.

Sobre la calidad de los delegatarios señaló :

“…los empleados públicos que se encuentran al frente de estos organismos tienen una delicada tarea a desarrollar y, es por esta razón, que la misma Constitución Política los faculta para delegar el ejercicio de sus funciones defiriendo a la ley, el señalamiento de las condiciones de ese acto de delegación. Así pues, también la ley, al fijar o señalar esas “condiciones” debe tener en cuenta, la relevancia y trascendencia de las funciones delegables y, por lo tanto, indicar las personas que por sus calidades profesionales y cercanía con las personas que tienen a su cargo la dirección y manejo de las entidades mencionadas en el inciso  precedente, pueden entrar en determinado momento a realizarlas bajo su responsabilidad, en el entendido eso sí, de que actúan bajo las orientaciones generales que le indique el titular de la función, sobre el ejercicio de las funciones delegadas, como lo establece la misma Ley 489 de 1998 en el artículo 10”

Posteriormente en la sentencia C- 777/00 expuso sobre la delegación de los representantes legales  y sus alcances así:

“Por último, respecto del cargo adicional que formula la demanda, según el cual el aparte demandado del artículo 9º, desconoce el artículo 211 de la Constitución en cuanto permite a los representantes legales de las entidades descentralizadas transferir las funciones de las entidades a su cargo, cuando esa facultad corresponde exclusivamente a las autoridades que crean a dichas entidades, la Corte pone de presente que la delegación a la que se refiere la norma en comento, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, debe estar tan solo señalada por la ley, la cual según lo indica la Constitución debe fijar las condiciones de la misma, cosa que es exactamente lo que hace el artículo 9° parcialmente acusado que precisamente autoriza a los representantes legales de las entidades descentralizadas, para delegar funciones de conformidad con las condiciones que se indican en los artículos inmediatamente siguientes de la misma Ley 489 de 1998. De la Constitución no se desprende que sea necesario que la ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación que puede ser hecha por el delegante. La Carta sólo exige autorización legal general para llevar a cabo tal delegación y fijación igualmente legal de las condiciones de la misma”. 

Para finalizar este acápite recordemos que: el acto de delegación debe ser escrito, se debe determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfieren[3]

                        Caso concreto:

La Resolución 000173 de 17 de febrero de 2001, contiene una parte considerativa sustentada en cuatro numerales que indican los argumentos que soportan la insubsistencia de la actora. En ellos sustenta que la merma presupuestal sufrida por ese órgano de control impide cumplir con las obligaciones laborales, ”entre otros, con el personal designado en provisionalidad”.

Este acto es expedido por el Contralor Auxiliar, en uso de las facultades conferidas por la Resolución No. 00063 de enero 19 de 2001. La cual hace referencia a la delegación de unas atribuciones que hace el Contralor General de  Santander, al Contralor Auxiliar.

La Resolución No. 00063 de 2001, contiene cuatro considerandos tendientes a soportar la delegación de la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de la Contraloría Departamental de Santander.

Con la cimentación legal y jurisprudencial procede la Sala a Despachar los cargos.

Primer cargo: falta de competencia

En desarrollo de lo expuesto resolveremos los siguientes interrogantes: naturaleza jurídica de la Contraloría Departamental,  competencia del Contralor para delegar,  delegabilidad de la función, afinidad del Contralor Auxiliar con la facultad de nominación y remoción de los empleados de la Contraloría y finalmente, si el acto cumplió con todos los requisitos.

-¿ Cual es la naturaleza jurídica de Contraloría Departamental?

Las Contralorías Departamentales son organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual[4].  Siguiendo los lineamientos del Constitucionalismo moderno, el control fiscal fue calificado como una Función Publica encomendándola a la Contraloría General de la Republica y a las Contralorías Territoriales, en aras de vigilar la gestión fiscal de las administraciones y de los particulares que manejen fondos o bienes del estado, ejerciéndose en forma posterior y selectiva conforme a procedimientos, sistemas y principios establecidos por la Ley; de esta manera la función principal de la Contraloría incluye el ejercicio de un control financiero, gestión y resultados, fundado en la eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales.[5]

Solo pueden realizar funciones administrativas inherentes a su propia organización. Una de las funciones administrativas congénita y más importante  de todas las entidades, es la de nominación, poder nombrar y remover funcionarios y está radicada en cabeza del representante legal. Dada su naturaleza esta competencia se encuentra directamente relacionada con la autonomía administrativa de que goza para el caso específico el ente de control. Entonces ¿Que es la autonomía administrativa? Se tiene como la facultad de organizarse internamente de manera autónoma, vale decir, organizar sus propias dependencias, número de empleados, normas de funcionamiento interno, etc.   Clara la concepción de esta función y su naturaleza ordinaria y común en las entidades, clarifiquemos el siguiente interrogante.

Ahora bien, ¿Puede el Contralor  delegar  Función Administrativa?

Considera esta Sala que si tiene el Contralor Departamental la facultad de delegar la función nominadora, porque, no es una atribución que implique la expedición de un reglamento; tampoco es una función delegada y si es una típica función administrativa que solo debe cumplir las condiciones que exige el artículo 10 del Decreto 489 de 1998 para que sea procedente.  Las funciones no delegables se encuentran insitas en su propia actividad, como por ejemplo, la relacionada con la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de la Contraloría,  cuya competencia le corresponde a las Asambleas pero a iniciativa de los Contralores y esta iniciativa no puede ser delegada.

Tal y como lo advirtió la H. Corte Constitucional, de la Carta no se desprende que sea necesario que la Ley señale expresamente qué funciones van a ser delegadas por dichas autoridades, determinación esta que debe ser hecha por el delegante. Las limitaciones en esta materia son expresas en el artículo 11 de la citada Ley 489 de 1998, y las restricciones del numeral 3 las concreta la Sentencia C- 561-99 respecto a las delegaciones del Presidente de la República. La delegación está autorizada por la Ley mencionada en el artículo 9 y la Resolución  No.0063 de 2001, señaló específicamente el asunto que delegaba, cumpliendo así con el requisito legal exigido, por consiguiente esta actuación estuvo bien surtida.

¿Existe afinidad del Contralor auxiliar con la función delegada?

El Contralor Auxiliar o el Subcontralor, es el funcionario de más alta jerarquía después del Contralor, tanto así que el artículo 5 de la Ley 330 de 1996, dispuso que las faltas temporales serán llenadas por estos funcionarios y a falta de éstos por el de mayor jerarquía de la Contraloría Departamental.

De aquí que, no había persona más idónea ni afín para ser delegatario de la función administrativa de nominación que el Contralor Auxiliar, él cual seguramente fue escogido para ese cargo por sus calidades profesionales y cercanía con las personas que tienen a su cargo la dirección y manejo de la entidad mencionada, y debe ser así, porque el delegatario tiene que cumplir con requisitos de confianza y credibilidad para el delegante.

¿Cumplió la delegación con todos los requisitos de Ley?

Según el artículo 10 del Decreto tantas veces citado, el acto de delegación debe cumplir con unos requisitos a saber: ser escrito, señalar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfieren.

La Resolución No. 00063 de 2001, se hizo por escrito, determinó como autoridad delegataria al Contralor Auxiliar e indico que tal delegación tenía como objeto que aquel funcionario tuviera la facultad de nominación, administración y remoción de los servidores públicos de esa Contraloría Departamental, en la forma y  términos y principios que regulan la materia, razón por la cual se cumplen los requisitos formales que se exigen para la delegación.

Resueltos todos los interrogantes del primer cargo, concluye la Sala que no tiene vocación de prosperidad.

Segundo cargo: expedición irregular

Sustentado en que la modificación de la planta de personal en realidad fue una supresión de cargos de la Contraloría Departamental, por lo tanto debía basarse en estudios técnicos elaborados por la entidad, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia o profesionales en Administración Pública y otras profesiones acreditadas, requisito este que no esta claro si se cumplió, por lo tanto el acto de insubsistencia fue expedido sin el lleno de requisitos.

La norma aplicable a los funcionarios de carrera para la época de los hechos de acuerdo a la Resolución de insubsistencia, era la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario correspondiente a la modificación de planta era el 1572 de 1998.

Si bien es cierto que a folios 180 a 211, se observa el estudio técnico y demás anexos hasta finalizar con el Decreto que expide la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander, encuentra la Sala que la Resolución No. 00173 de febrero 14 de 2001, hace referencia a que la Señora Olga Lucía Gómez Hernández fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 1 y que su insubsistencia obedece a la merma presupuestal  originada en las disposiciones de racionalización del gasto, que impedían cumplir a cabalidad tales obligaciones laborales.

De manera que se extrae sin controversia de lo planteado, que la actora no pertenecía al régimen de carrera, por tanto las normas que la gobernaron no son las enrostradas por el censor y por ende su insubsistencia no debía obedecer a un estudio técnico con toda la rigurosidad exigida por el Decreto 1572 de 1998. Si bien el cargo era de carrera, su nombramiento no, la actora no había surtido los pasos necesarios para ingresar al régimen y por lo tanto no ostentaba tal calidad.

Sobre los cargos en provisionalidad, esta Corporación unificó el criterio  mediante sentencia de 13 de marzo de 2003, señalando que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en carrera, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. Sobre el provisional señala que, no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante concurso de méritos, tampoco es equivalente al de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce es de carrera. De ello concluyó que…”el empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna”.[6]

Lo anterior significa que, el retiro de un empleado provisional puede hacerse sin las mismas exigencias, requisitos, procedimiento y recursos que contempla la Ley para los funcionarios de carrera, por lo tanto el procedimiento usado para la “insubsistencia” en el caso sub lite no era inapropiado.

Sin embargo debe advertir la Sala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento procede bajo dos expresiones distintas a saber: La reglada y la discrecional.

La reglada, sobre empleos pertenecientes a la carrera en los siguientes eventos: por calificación insatisfactoria de servicios  al vencimiento del período de prueba y por calificación insatisfactoria de servicios del empleado inscrito en carrera.

La discrecional, sobre empleos que no pertenecen a carrera, los de libre nombramiento y remoción.

La naturaleza técnica y administrativa de las funciones de la categoría de los empleados públicos, equivale al sistema técnico y reglado de los empleos pertenecientes a la carrera administrativa; y la naturaleza política y de gobierno de las funciones propias de la categoría laboral de los funcionarios, equivale al ámbito discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción[7]

En virtud del principio de competencia  constitucional y legal previa, las autoridades públicas están sometidas al orden jurídico y solamente tienen competencia para actuar discrecionalmente cuando la Constitución y la Ley, en forma expresa y excepcional lo autorizan.

Observa  la Sala que la declaratoria de insubsistencia del acto demandado, no es un acto de tal naturaleza, porque expresa los motivos que condujeron al nominador delegado a tomar la decisión y lo convierte en un acto reglado susceptible de ser controlado en su expedición y aplicación por la jurisdicción Contenciosa Administrativa, de manera objetiva y externa, además permite entre otros, el derecho de defensa, la protección de los derechos individuales, la contradicción, publicidad y el principio de separación y contención de poder.

Al llegar al punto de la motivación debe señalarse que esta  no debe llenar páginas con información, doctrina o jurisprudencia sobre aspectos generales sin concretar el caso, para luego concluir  que por las razones expresadas se desvincula al funcionario, las causas deben ser claras, detalladas y precisas sobre las razones por las cuales se prescinde de los servicios del funcionario.

En el caso analizado se cumplió, pero debe indicarse que lo correcto en la parte resolutiva del acto era ordenar el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia (Art. 7 del Decreto 1572 de 1998) para ser concordantes con la naturaleza  real del acto.

En síntesis estos argumentos son suficientes para desestimar el cargo propuesto.

                        Tercer cargo: falsa  motivación

Señala el recurrente que existió falsedad ideológica porque las razones de hecho y de derecho presentadas como sustento de la insubsistencia, se centran en la falta de presupuesto, pero con posterioridad a la desvinculación del personal que estaba en provisionalidad, la Contraloría inicio una feria de contratos de prestación de servicios para desarrollar labores que podían ser asumidas por el personal vinculado laboralmente a la entidad.

La causal de falsa motivación procede cuando las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta.

Para su prosperidad debe demostrarse que los fundamentos de la misma  no son ciertos y eso pretende el Censor, cuando manifiesta que hubo feria de contratos luego de la insubsistencia, lo que no es concordante con la realidad presupuestal que quiso reflejar el acto administrativo demandado.

Allega para probar el cargo  tres contratos de prestación de servicios.

El primero de ellos No. 033 de 17 de abril de 2001, cuyo objeto fue la representación judicial de la entidad para atender los procesos adelantados ante el Tribunal Administrativo de Santander.

El segundo, corresponde al No. 004 de 17 de abril de 2001,  con el mismo objeto anterior, y

El tercer contrato identificado con el No. 008 de 16 de abril de 2001, tenía como objeto, asesorar al Contralor General de Santander en los asuntos de administración pública que este ponga a su consideración.

De los contratos se  puede extractar que: el perfil de los primeros contratistas es de abogado, porque se les confió la representación judicial de la Contraloría de Santander para conocer de los procesos que se pudieran adelantar contra esa entidad en el Tribunal Administrativo de Santander.

El último contrato puede tener perfil de abogado o administrador público, y debía asesorar en asuntos de administración pública directamente al Contralor.

La actora, según  su hoja de vida es contadora pública, con especialización en gestión tributaria y aduanera. Si bien no se encuentra el Manual de funciones para esclarecer cual era su función, asume la Sala que el cumplimiento de las mismas era inherente a su perfil profesional, de manera que, los contratos allegados no desvirtúan el fundamento del acto enjuciado. No se devela en ellos que la razón para la insubsistencia de la actora y de otros funcionarios, no fuera la dificultad presupuestal para atender las acreencias laborales.

Las entidades públicas pueden acudir a los contratos de prestación de servicios  de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios sobre ese tema, cuando deba desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que no puedan desarrollarse con el personal de planta, o que se requieran conocimientos especializados. Es por esto que el ente de control acudió a este tipo de contratación, sin que su existencia o por lo menos de acuerdo al material probatorio allegado, sea suficiente para que el cargo se fortalezca.

Finalmente al motivarse el acto, le corresponde a quien lo controvierte demostrar que la motivación no era la real, sino que su emisión responde a otros motivos diversos a los expresados, lo que definitivamente no sucedió en el caso de estudio, por estas razones este cargo tampoco prosperará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 27 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por la señora OLGA LUCIA GOMEZ HERNANDEZ  contra el  DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

JAIME MORENO GARCÍA                               ALFONSO VARGAS RINCÓN

[1] Dromi Roberto, Derecho Administrativo. Edigraf S.A, 2004

[2] M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-2376

[3] Artículo 11 de la Ley 489 de 1998.

[4] Artículo 2 Ley 330 de 1996

[5] Sentencia C-840 del 2001

[6] M.P. Dr. Tarcisio Cáceres. Exp. 4972 de 2003

[7] VILLEGA ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, Principios, Estructura y Relaciones Individuales. Legis. 2000