Proceso No 12990

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No.103

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil uno (2001).

VISTOS

El señor Inspector General de la Policía Nacional, en su condición de Presidente de un Consejo de Guerra, mediante sentencia del 22 de abril de 1996, condenó al Teniente ® LUIS CARLOS PEREZ POSADA a la pena principal de 24 meses de prisión, como autor responsable del delito de concusión y a las accesorias de que trata el artículo 48 del Código Penal Militar, con derecho al beneficio de la condena de ejecución condicional.

Así mismo, absolvió a los miembros de la Policía Nacional TE ® William Alonso James Portilla, CP (S) Pedro Libardo Sandoval Saavedra y AG (S) Ivan Rodolfo Pérez  de los cargos que se les habían imputado por el mismo delito.

El Tribunal Superior Militar, al conocer del asunto por vía de apelación, en providencia del 9 de septiembre de 1996, reformó la sentencia recurrida, en el sentido de revocar el subrogado de la condena de ejecución condicional estimar que el procesado no reunía los requisitos contenidos en el artículo 62 del Código Penal Militar. La confirmó respecto de las demás decisiones.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

Aquellos ocurrieron el 23 de diciembre de 1994, cuando fue capturado el particular Luis Hernando Osorio Vasco por personal adscrito a la Décima Quinta Estación de Policía y conducido a la Estación del Restrepo. Allí se hizo cargo del caso el hoy TE ® LUIS CARLOS PEREZ POSADA, quien solicitó una patrulla de la SIJIN-MEBOG, la cual conformaban el CP Pedro Libardo Sandoval y el AG Ivan Rodolfo Pérez, quienes en compañía del oficial trasladaron al retenido a su residencia ubicada en el barrio Ricaurte, sitio al que se presentó el TE William James Portilla. Posteriormente los familiares del retenido Osorio Vasco denunciaron que el TE PEREZ POSADA había exigido la suma de tres millones de pesos para soltarlo, dinero que le fue entregado al citado oficial, el cual no les colaboró para que su familiar obtuviera la libertad.

Por los anteriores hechos y con fundamento en las diligencias preliminares adelantadas, el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de investigación el 4 de mayo de 1995 y vinculó mediante indagatoria al Tenientes LUIS CARLOS PEREZ POSADA, William Jaimes Portilla, al Agente Iván Rodolfo Pérez y al Cabo Primero Pedro Libardo Sandoval Saavedra.

Mediante providencia del 27 de julio de 1995 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.

Por encontrarse perfeccionada la investigación y vencidos los términos, el 5 de agosto del mismo año, dispuso el envío de las diligencias al Inspector General de la Policía –Juez de Primera Instancia – quien avocó su conocimiento el 25 de septiembre de 1995.

La investigación se declaró cerrada el 16 de enero de 1996 y el 25 de enero siguiente se profirió resolución de convocatoria a Consejo de Guerra sin intervención de vocales en contra de los policiales Tenientes LUIS CARLOS PEREZ POSADA, Cabo Primero William Alonso Jaimes Portilla y Agente Iván Adolfo Pérez, por el delito de concusión.

La diligencia se llevó a cabo el 15 de abril de 1996, luego de la cual dictó el fallo de primer grado que fue parcialmente reformado por el Tribunal Superior Militar, en decisión contra la cual se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.

LA DEMANDA DE CASACION

CARGO UNICO.-

Al amparo de la causal primera de casación, impugna el libelista el fallo del Tribunal por violación directa, derivada de una errónea interpretación del artículo 31 de la Carta Política, que trajo como consecuencia la indebida aplicación del artículo 434 del Código Penal Militar.

Comentó que en el fallo de primera instancia proferido por la Inspección General de la Policía Nacional, se concedió a su defendido el subrogado de la condena de ejecución condicional por considerar que se daban los requisitos legales para el efecto.  Contra esa decisión interpuso oportunamente recurso de apelación, como apelante único, manifestando que la impugnación se refería únicamente a la condena, no al beneficio que le fue concedido.

Pese a la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta Política, el Tribunal Superior Militar agravó la pena que le fue impuesta a LUIS CARLOS PEREZ POSADA, al revocarle el subrogado de la condena de ejecución condicional.

La exigencia contenida en el precepto constitucional citado tiene como limitante para que el superior no agrave la pena cuando se trate de apelante único, tal como ocurrió en este evento. Por lo tanto, mal puede el juez de segunda instancia darle una interpretación diferente al texto constitucional so pretexto de que la sentencia de primera instancia es consultable y que por tal hecho puede decidir sin limitación alguna.

Solicitó se case la sentencia, profiriendo la sustitutiva de reemplazo, dejando vigente la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.

CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL

Señaló esa representación del Ministerio Público que en la formulación y desarrollo del cargo el demandante incurrió en desacierto porque debió referirse a la falta de aplicación del artículo 31 de la Carta Política y no a su interpretación errónea. Sin embargo, esa circunstancia no afecta el estudio y respuesta del cargo, cuyo fundamento descansa en el supuesto de haberse dejado de aplicar el artículo 31 de la Carta Política.

Estima la Delegada que se debe casar el fallo impugnado, porque la decisión del Tribunal Superior Militar no consulta el principio de seguridad jurídica de los destinatarios de la ley penal. Que entre las garantías que genera ese principio está el de la no reformatio in pejus, que al mismo tiempo es una garantía constitucional que hace parte del debido proceso

En tales condiciones, el superior no puede empeorar la pena impuesta al apelante único, lo que comprende también el subrogado de la condena de ejecución condicional, según decisiones de esta Corporación del 22 de octubre de 1991 y 9 de abril de 1992. Postura que encuentra respaldo en la sentencia de la Corte Constitucional del 25 de julio de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Aclara que aun cuando han surgido diferentes opiniones en torno a la interpretación y aplicación del artículo 31 de la Carta Política, para esa Procuraduría no obstante la procedencia del grado de consulta, si se recurre la decisión por el “apelante único”, debe observarse lo allí dispuesto, sin excepción alguna, en razón a que la apelación enerva la consulta.

El Procurador Delegado no se muestra partidario de la postura asumida por esta Corporación en cuanto a la inoperancia de la norma cuando el fallo de instancia tenga el grado jurisdiccional de consulta y en cambio estima viables las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en el fallo ya referido y que reitera en términos generales en uno proferido el 6 de marzo de 1997.

También aduce que si bien esa Corporación declaró exequible la expresión “sin limitación” contenida en el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, en su opinión, esa limitación opera exclusivamente cuando el ad quem conoce del proceso a través del grado jurisdiccional de consulta y no frente al recurso del procesado como “apelante único” que restringe la competencia del superior. Lo que no sucede cuando de manera coetánea la Fiscalía, el Ministerio Público e inclusive la Parte Civil recurren la decisión por vía de apelación.

Solicita finalmente, casar la sentencia impugnada, restableciendo el subrogado de la condena de ejecución condicional al Teniente ® LUIS CARLOS PEREZ POSADA que le fue revocado por el Tribunal Superior Militar.

CONSIDERACIONES

Razón le asiste al señor Procurador Delegado en cuanto a la inconsistencia técnica detectada en la formulación del cargo, pero no respecto de la necesidad de casar el fallo impugnado por desconocimiento del principio constitucional de la no reformatio in pejus.

La interpretación errónea de la ley sustancial, motivo escogido por el libelista para objetar el fallo de instancia, consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando a pesar de haber seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso materia de estudio, se equivoca al otorgarle el alcance a la disposición, haciéndole producir efectos que no se desprenden de ella.

En esas condiciones el ataque se debió orientar a demostrar la falta de aplicación del artículo 31 de la Carta Política, en consideración a que no fue tenido en cuenta por el Tribunal para tomar la decisión motivo de reproche.

En cuanto al aspecto sustancial del cargo, que encontró respaldo en el concepto del Procurador Delegado,  debe la Sala anticiparse a señalar que aún mantiene su criterio mayoritario  de que en los fallos sometidos al grado jurisdiccional de consulta es procedente la revisión total de la decisión, sin que se imponga la limitación contenida en el artículo 31 de la Carta Política cuando se trate de apelante único, pues la consulta, por ser de carácter general, prima sobre el interés particular del impugnante.

De allí que no le asista razón al representante del Ministerio Público al señalar que cuando el procesado interpone recurso de apelación, contrarresta la facultad del superior de resolver sin limitación.

El planteamiento no es novedoso. Ya la Sala se había ocupado de su estudio, señalando que si bien la apelación y la consulta son el desarrollo del principio de las dos instancias, son diferentes en su contenido y alcances. Sobre el tema se dijo:

“La consulta no es un recurso, se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, la competencia es plena e ilimitada, es un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad. Control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes, pues opera por mandato legal.

En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación.

Es el recurso el que le otorga la competencia, por factor funcional, al superior, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley. En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es limitado; por eso, la ley faculta al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado.

Los dos institutos son distintos y no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta y ésta opera con o sin apelación” ( Sentencia de Casación del 26 de julio de 2000, M.P., Nilson Elías Pinilla Pinilla).

El objetivo del principio de la reformatio in pejus consagrado para que el afectado en su condición de apelante único no se vea agravado por el superior, no es absoluto, pues cuando el conocimiento del asunto obedece a la consulta a la que debe ser sometida la decisión, es lógico que su revisión no puede ser limitada. De lo contrario, ninguna razón de ser tendría ese grado jurisdiccional cuya consagración obedece al querer del legislador de que determinados asuntos, por distintos factores, sean revisados íntegramente por el superior.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia objeto de casación.

CUMPLASE

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL               JORGE E. CORDOBA POVEDA

HERMAN GALAN CASTELLANOS              CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO            EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON          NILSON PINILLA PINILLA

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria