Proceso Nº 13387

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aprobado acta N° 63

 

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil uno (2001).

 

V I S T O S

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 4 de marzo de 1997, en la que al confirmar la del Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 22 de noviembre de 1996, condenó al procesado ERNESTO JOSÉ VILLALBA CASTRO a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

H E C H O S

 

Fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia:

 

“Pasadas las dos de la tarde del sábado 4 de marzo de 1995, LUIS ALBERTO TORO ZAMORA se encontraba en el Parque de Berrío de Medellín dedicado al diálogo y al consumo de aguardiente con algunos amigos suyos, además de estar presente su esposa LIGIA LUZ GARCÉS ACEVEDO y su pequeño hijo JONATHAN, cuando de improviso apareció un sujeto ‘trigueño claro, motiladito pero no rapado, creo que tenía pantalón o camiseta negra, es que no estoy segura, no era ni flaco ni gordo, era bien puesto el tipo’ (fls. 5 y ss.), el cual, arma de fuego en mano, se dirigió directamente a LUIS ALBERTO y le hizo un disparo en la cabeza, repitiendo la maniobra una vez éste quedó en el suelo y prácticamente a quemarropa. Hecho lo anterior, tranquilamente abandonó el sitio de marras”.

 

ACTUACIÓN    PROCESAL

 

Con fundamento en el acta del levantamiento del cadáver, la declaración de Ligia Luz Garcés Acevedo y el informe rendido por investigadores adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Medellín, la Fiscalía 4ª de la Unidad Primera de Vida de la citada ciudad, mediante resolución del 5 de julio de 1995, dispuso la apertura de la instrucción.

 

Allegadas las declaraciones de José Álvaro Muñoz Sepúlveda y Libia Sofía Muñoz Sepúlveda, ampliada la declaración de Ligia Luz Garcés Acevedo y practicado un reconocimiento fotográfico, mediante despacho comisorio (fl. 104) fue escuchado en indagatoria, el 30 de agosto de 1995, Ernesto José Villalba Castro, quien se encontraba detenido, a disposición de otra autoridad judicial, en la Cárcel de la Policía de Facatativá (Cundinamarca), diligencia en la que se dejó la siguiente constancia: “Manifiesta el por indagar que en esta oportunidad tampoco concurrió su defensor, razón por la cual la Fiscalía le asigna de oficio, para esta diligencia, al doctor HÉCTOR JULIO CASTIBLANCO MOLINA” (fl. 111). La situación jurídica se le resolvió el 21 de septiembre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, providencia que fue notificada personalmente al sindicado y al Ministerio Público (fls. 121, 126 y 137).

 

Mediante resolución del 28 de marzo de 1996 se clausuró la investigación (fl. 152), decisión que, el 8 de abril siguiente, fue notificada personalmente al defensor de oficio que asistió al procesado en la indagatoria (fl. 166), profesional que en escrito presentado el 17 de abril de 1996 solicitó ser relevado del cargo, toda vez que desde el 12 de septiembre de 1995 venía ejerciendo un cargo público (fls. 168 y 169).

 

El 9 de abril de 1996, el sindicado otorgó poder a un abogado, el que fue reconocido como tal ese mismo día, fecha en la cual se le libró telegrama con el fin de que se notificara de la resolución que ordenó el cierre de la instrucción, la que cobró ejecutoria el 18 del mismos mes y año (fls. 160, 161, 162, 152 y 170).

 

El 3 de mayo de la citada anualidad la Fiscal Octava de la Unidad Primera de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, quien ya conocía de la actuación, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego defensa personal, decisión que, una vez  notificada personalmente tanto al acusado como a su defensor de confianza, quedó ejecutoriada el 17 de mayo siguiente (fls. 171 y 179).

 

La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, el que luego de celebrar la audiencia pública dictó sentencia, el 22 de noviembre de 1996, en la que condenó al procesado a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

 

Apelado el fallo por el procesado, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso, lo confirmó, el 4 de marzo de 1997.

LA   DEMANDA  DE  CASACIÓN

 

El defensor, al amparo de la causal tercera casación, presenta un único cargo contra la sentencia, por considerar que se dictó en un proceso viciado de nulidad, toda vez que se incurrió en irregularidades que “violaron el derecho de defensa de mi asistido y vulneraron el debido proceso”.

 

En el título que llamó “FUNDAMENTOS DEL CARGO”, luego de transcribir el artículo 29 de la Constitución Política, de conceptualizar sobre el derecho de defensa, de copiar el artículo 161 del C. de P. Penal y de citar unas providencias que sobre el tema ha proferido esta Corporación y la Corte Constitucional, asevera que en el presente asunto la Fiscalía incumplió con el deber de tutelar el derecho de defensa de su procurado.

 

Afirma que en la indagatoria de Ernesto José Villalba Castro, realizada en Facatativá, se le designó un defensor sólo para esa diligencia. “Esta actuación, atendida la circunstancia de la lejanía entre el sitio de recepción de la misma y en donde se cumplía la actuación, en nuestro sentir, resulta completamente justificada; pero, no lo es, el que no se le haya designado un defensor en la ciudad de Medellín tan pronto se recibió la actuación. Es apenas lógico, por la situación referida, que el nombrado en esa diligencia haya desatendido su función, no sólo por la advertencia que se le hizo en ella, sino también por la imposibilidad que le representaba, por la lejanía del lugar donde tiene su sede el profesional, cumplir de manera cabal con la actividad defensiva”.

 

Así, entonces, dice que la Fiscalía no sólo vulneró el derecho de defensa del sindicado, sino que también fue desleal con el mencionado profesional del derecho al pretender “mantenerlo vinculado a un proceso e imponiéndole unas obligaciones que él, de buena fe, no creía tener”, deslealtad que se hace más evidente cuando se pretendió notificarle el cierre de la investigación, sin que se hubiese hecho ningún esfuerzo por notificarle la resolución que resolvió la situación jurídica del sindicado “y así evitar no sorprenderlo tardíamente como aquí se hizo”.

 

Añade:

 

“Por lo mismo, no sólo resulta tardía, sino, ante todo, impertinente, la comisión que libró para que se le notificara a ese defensor el cierre de investigación. Lo primero, porque si pensó que ese nombramiento era para toda la actuación, debió también haber procedido con igual celo en relación con la resolución por medio de la cual le definió la situación jurídica a mi asistido. Lo segundo, porque con ese acto tardío de notificación, no se convalidaba de manera alguna la omisión hasta ese momento realizada. Ese intento de notificación por lo mismo, no fue más que un artifugio oportunista para salvar la grave irregularidad...”.

 

Por tales razones, colige que la Fiscalía vulneró de manera grave y manifiesta el derecho de defensa de su asistido.

 

Después de explicar cómo la gravedad de un hecho o la peligrosidad del agente no pueden constituirse en excusa para limitar o vulnerar las garantías fundamentales del acusado, afirma que la trascendencia de la irregularidad denunciada, como necesario requisito para justificar el remedio de la nulidad, emerge, en este caso, “de la importancia misma del derecho vulnerado frente a la claridad de las normas constitucionales y legales (art. 29 C.N. y 1° C.P.P.) que regulan su ejercicio”, así como de los tratados internacionales a que está obligado el Estado.

 

Ante esa “claridad”, estima que es “innecesario medir la trascendencia de la irregularidad de cara a la actuación cumplida en esas circunstancias y sus consecuencias. ¿Cómo medir la efectividad de un derecho inexistente?. Es decir, ¿Cómo medir si la defensa técnica pudo o no ser más efectiva en este caso cuando ella no existió?. ¿Acaso podría, en el sistema actual, limitarse la controversia a la etapa de la causa, como se pregonaba en el sistema inquisitivo?”.

 

Del mismo modo, manifiesta que la irregularidad alegada, violatoria del derecho de defensa, también es “patética” si se tiene en cuenta la tardía controversia que se hizo de la prueba en contra de su representado, ya que ella sólo se realizó en la audiencia pública y en la sustentación de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.

 

Igualmente, sostiene que la Fiscalía adelantó la actuación de manera poco “ortodoxa”, pues la testigo “clave” en este asunto fue varias veces abordada por funcionarios de dicha entidad, “quienes la instigaron para que declarara, con lo cual, sin lugar a duda, se pone en tela de juicio la espontaneidad de la misma, con las consecuencias que ello pudo representar para la eficacia real de la prueba”.

También advierte que fue irregular el reconocimiento fotográfico, al no cumplirse con los requisitos consagrados en el artículo 369 del C. de P. Penal, pues se llevó a cabo sin la asistencia de un defensor y sin la presencia del Ministerio Público, además de que se desconoció el mandato de la norma, según el cual, este tipo “de diligencia sólo se cumple cuando la persona no está capturada, que para la época del mismo, 18 de septiembre de 1995, no era el caso de mi asistido, quien ya se encontraba capturado”, aspectos que, en su criterio, son violatorios tanto del derecho de defensa como del debido proceso.

 

Por lo expuesto, solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, anule la actuación desde la resolución que resolvió la situación jurídica de su defendido, inclusive.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO

DELEGADO EN LO PENAL

 

Lo inicia diciendo que como el libelista alega la violación del derecho de defensa y del debido proceso, centrará su concepto en cada uno de estos aspectos:

 

1. A) En el capítulo que denominó “VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA”, estima que le asiste razón al recurrente y, por lo mismo, que el cargo está llamado a prosperar.

 

Luego de dedicar su atención a conceptualizar sobre este derecho, de destacar la importancia de la defensa material y técnica y de resaltar cómo debe ser garantizada en forma continua e ininterrumpida a lo largo de todo el proceso, asevera que el hecho de que el artículo 139 del C. de P. Penal señale que la designación del defensor que se hace en la diligencia de indagatoria se entiende para todo el proceso, no implica necesariamente que el sindicado hubiese tenido acceso a la defensa y, por lo mismo, que se haya garantizado esa fundamental garantía.

 

Advierte que el procesado careció de defensa técnica durante el período de la instrucción, pues si bien la designación que se hizo de defensor de oficio se entiende no sólo para la realización de la indagatoria, sin embargo, dicho profesional del derecho residía en lugar diverso y distante del sitio donde se adelantaba el diligenciamiento, es decir, Facatativá y Medellín, respectivamente, según así lo dejan ver claramente las constancias procesales, sin dejar pasar por alto que a los pocos días de llevarse a cabo la indagatoria (30 de agosto de 1995), el citado defensor tomó posesión de un cargo público (12 de septiembre del mismo año), lo que lo inhabilitó para el ejercicio del litigio, aspecto que permite colegir que para la fecha en que se profirió la medida de aseguramiento en contra del sindicado (21 de septiembre siguiente) se hallaba sin defensor.

 

Afirma que ninguna defensa técnica podrá ser real,  “si antes no ha sido posible”, como lo hace ver el demandante.

 

Acota que cuando se afecta el derecho de defensa como garantía absoluta, genera igualmente nulidad absoluta, es decir, insaneable o inconvalidable, conforme lo establece el numeral 3° del artículo 308 del C. de P. Penal, pues en manera alguna puede hablarse de la saneabilidad o de la convalidación de las violaciones al multicitado derecho, ni menos aceptar que las restricciones que se hubiesen presentado en la etapa del sumario, se subsanan por el debido ejercicio que del mismo se haya realizado en el juicio, menos cuando es bien sabido que la defensa técnica es irrenunciable.

 

Por consiguiente, concluye que aquí se vulneró al procesado el derecho a la defensa técnica.

 

1. B) En el título que llamó “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO”, asevera que para el recurrente se transgredió dicha garantía fundamental, en razón a que algunos actos probatorios se adelantaron sin el cumplimiento de los presupuestos legales, como haberse realizado el reconocimiento fotográfico sin la presencia del Ministerio Público y sin la asistencia de un defensor y haberse desconocido que dicha prueba sólo se práctica si el procesado no está privado de la libertad y, además, haberse incorporado al diligenciamiento una declaración que fue instigada por funcionarios de la Fiscalía, pero que se equivoca el demandante, pues son desatinos que no corresponden al debido proceso, sino a “la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho”.

 

Luego de explicar detalladamente que cuando se acusa la transgresión de las formalidades legales para la producción de la prueba, la censura debe orientarse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad y no por la causal tercera, ya que lo vulnerado no es  el debido proceso sino la legalidad, en cuanto a las normas que regulan la aducción de la misma, y de citar una jurisprudencia de la Corte sobre el punto, concluye que el reproche, así formulado, no está llamado a prosperar.

 

Añade:

 

 

“Al margen de las anteriores consideraciones se puede también determinar que lo razonado por el actor en torno al tema, no tiene la incidencia de restar eficacia a la prueba, pues el reconocimiento fotográfico que aparece al folio 49 del cuaderno original, se efectuó el día 15 de junio de 1997, y fue el soporte para abrir la instrucción, que condujo a la vinculación del sindicado, luego, en rigor jurídico, no podía hablarse aún de la existencia de un defensor, cuando quiera que ni siquiera existía imputado conocido, sino por individualizar”.

 

 

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la medida de aseguramiento, inclusive.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. Al amparo de la causal tercera de casación, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso, por cuanto el procesado Ernesto José Villalba Castro careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, en especial, después de que fue escuchado en indagatoria, la que fue realizada en el municipio de Facatativá (Cundinamarca), el 30 de agosto de 1995, y por cuanto, en su criterio, se practicó una diligencia de reconocimiento fotográfico y se recibió un testimonio, sin el cumplimiento de los requisitos legales.

 

2. El cargo adolece de desaciertos técnicos, como el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos.

 

3. Así mismo, como lo acota el Ministerio Público, y en lo que atañe a la alegada violación al debido proceso, se observa que equivocó la vía del ataque, ya que si lo que acusa es la comisión de irregularidades en la diligencia de reconocimiento fotográfico y en la recepción del testimonio de la esposa de la víctima, ha debido optar por la causal primera, pues de existir, se trataría de un vicio in iudicando, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad.

 

4. No obstante las citadas falencias técnicas, la Corte procederá al estudio de fondo de la censura, en lo que respecta a la transgresión del derecho de defensa, por cuanto de su contexto general se deduce cuál es la inconformidad del censor frente al yerro in procedendo denunciado.

 

4.1. De la actuación procesal se infiere que el procesado Ernesto José Villalba Castro careció de defensor técnico desde la diligencia de indagatoria hasta cuando se ordenó el cierre de la investigación.

 

En efecto, aparece que una vez que la Fiscalía identificó al agresor y se enteró de que se hallaba detenido en la Cárcel de la Policía, ubicada en el municipio de Facatativá, dispuso su vinculación, ordenando que se le escuchara en indagatoria, a través de un funcionario comisionado, la que se cumplió el 30 de agosto de 1995, dentro de la cual lo asistió oficiosamente, “para esta diligencia”, un abogado de esa localidad.

 

4.2. Esta circunstancia, conforme a la jurisprudencia de la Sala, no constituye, en principio, irregularidad alguna, ya que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 139 del C. de P. Penal, el nombramiento de  defensor hecho desde la indagatoria “se entenderá hasta la finalización del proceso”. Empero, este aspecto no es predicable en el presente asunto, toda vez que, de acuerdo a las constancias procesales, el 12 de septiembre siguiente, es decir, trece días después de que el procesado fue vinculado a la instrucción, el profesional del derecho quedó inhabilitado para seguir representándolo, habida cuenta que en la citada fecha se posesionó en un cargo público. Además, en esos días en que pudo actuar como defensor, abandonó totalmente la labor defensiva, sin que hubiera cumplido la más mínima actividad.

 

La ausencia del defensor se prolongó hasta el 9 de abril de 1996, fecha en la cual fue reconocido un nuevo abogado de confianza, según poder presentado ese mismo día, cuando ya se había clausurado la investigación, lo que evidencia no sólo que el  acusado careció de defensor técnico desde el 12 de septiembre de 1995 hasta el 9 de abril del año siguiente, sino que en el escaso lapso que lo tuvo, en la investigación, la distancia entre el lugar donde ejercía sus actividades el profesional del derecho (Facatativá) y aquél en que se adelantaba el proceso (Medellín), hizo imposible el cumplimiento de su deber, no pudiendo ni siquiera vigilar la actuación.

 

4.3. Finalmente, la falta de defensor técnico no pasó inadvertida por la Fiscalía, toda vez que al folio 142 del cuaderno original aparece el oficio N° 9143 del 16 de noviembre de 1995, dirigido al Defensor del Pueblo de la ciudad de Medellín, mediante el cual se le solicita el “nombramiento de defensor oficioso”, por cuanto el procesado no tiene  quien “lo represente en este proceso”, pedimento que no fue atendido, motivo por el cual, la carencia acusada se prolongó hasta el 9 de abril del año siguiente.

 

4.4. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante y al Ministerio Público, cuando aseveran que el procesado, Ernesto José Villalba Castro careció de asistencia profesional letrada en el lapso ya conocido, irregularidad que atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor del artículo 304.3 del C. de P. Penal.

 

Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el sindicado debe estar asistido por un abogado defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, “pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a sólo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria” [1].

 

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia recurrida y, por ende, se declarará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución fechada el 28 de marzo de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Octava Delegada de la Unidad Primera Seccional de Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín clausuró la investigación, con el objeto de que se le garantice al procesado el derecho de defensa técnica en dicha etapa procesal.

 

Por otra parte, como quiera que el procesado Ernesto José Villalba Castro se encuentra privado de la libertad por cuenta de este diligenciamiento, y toda vez que por razón de la declaratoria de nulidad queda en la etapa de instrucción, de conformidad con el numeral 4° del artículo 415 del C. de P. Penal, de oficio, se le concederá la libertad provisional, por razón de este asunto, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial, ya que en la actuación obran constancias en el sentido de que contra Villalba Castro cursan otros procesos (fls. 202, 203, 204, 210 y 233 del cuaderno original).

 

Para hacerse acreedor a la libertad provisional, el procesado prestará caución prendaria por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que deberá consignar a orden del Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, e igualmente suscribirá la diligencia de compromiso a que hace referencia el artículo 419 del C. de P. Penal.

 

En mérito  de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

 

 

1. CASAR la sentencia recurrida.

 

2. Decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la resolución fechada el 28 de marzo de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Octava Delegada de la Unidad Primera Seccional de Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal de Medellín, clausuró la investigación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

3. Otorgar al procesado ERNESTO JOSÉ VILLALBA CASTRO la libertad provisional, por lo cual, una vez suscrita la diligencia de compromiso en la forma indicada en las consideraciones de este fallo y otorgada la caución señalada, se librará la correspondiente orden de libertad, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en razón de proceso diferente.

 

Para el cumplimiento de esta determinación, comisiónase al Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, a quien se librarán las comunicaciones de ley.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                       JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS          CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE            No hay firma

 

 

 

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO      EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

No hay firma                                                 No hay firma

 

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN    NILSON PINILLA PINILLA

Aclaración de Voto

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

 

[1] Ver, entre otras, casación 9906 del 22 de octubre de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, y casación 13033 del 26 de octubre de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.