República de Colombia

 

       

Corte Suprema de Justicia

 

 

 

 

Proceso No 13812

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MAGISTRADOS PONENTES

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

NILSON E. PINILLA PINILLA

APROBADO ACTA No. 184

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil uno (2001).

 

 

VISTOS

 

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor JOSÉ RUFINO MILLÁN ROMERO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 17 de junio de 1997.

 

 

HECHOS

 

El 19 de mayo de 1995, cuando se trasladaba en un bus de servicio público hacia el municipio de Armenia, el suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana JOSÉ RUFINO MILLÁN ROMERO fue requisado en un puesto de control de la Policía Nacional y se le hallaron 2 chalecos antibalas que fueron decomisados y remitidos con el correspondiente informe a la Base Aérea de Melgar.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

El Comandante de la Base Aérea Luis F. Pinto, actuando como juez de primera instancia, ordenó por auto del 30 de mayo de 1995 iniciar indagación preliminar y comisionó para ello a un juez de instrucción penal militar, quien el 12 de septiembre del mismo año declaró abierto el proceso y dispuso escuchar en indagatoria al suboficial MILLÁN ROMERO, diligencia que se realizó al día siguiente. El 27 de septiembre se dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación y el 30 de diciembre de 1996, después de declarar cerrada la investigación el 9 de octubre de ese año, fue convocado a consejo de guerra sin intervención de vocales. Celebrado éste el 11 de marzo de 1997, el 19 siguiente se le condenó a la pena de 12 meses de prisión, separación absoluta de las Fuerzas Militares, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad si la tuviere, las dos últimas por el mismo término de la pena principal.

 

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior Militar lo confirmó en providencia del 17 de junio de 1997, pero modificó la pena incrementándola a 2 años de prisión y condenando también al pago de la suma de cinco mil pesos a título de multa.

 

LA DEMANDA

 

Con invocación de la causal primera de casación, cuerpo primero, la defensa censura el fallo de segunda instancia porque violó de manera directa el último inciso del artículo 31 de la Constitución Política y los artículos 430 y 698 del Código de Justicia Penal Militar, reiterado el primero de estos por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.

 

Afirma el demandante que en este caso no se presenta la contradicción entre la prohibición de la reforma en peor y el principio de legalidad de la pena, pues el A quo simplemente dio aplicación a la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 196 del Código de Justicia Penal Militar. En consecuencia, solicita que se case parcialmente el fallo y en su reemplazo se declare que la pena impuesta al señor MILLÁN ROMERO es de 12 meses de prisión.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Después de recordar que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-583 de 1997, cuando por el grado jurisdiccional de la consulta se revisa una sentencia el superior no tiene limitación alguna para decidir porque no se está frente al interés del apelante único y que la consulta tiene carácter subsidiario respecto del recurso de apelación de manera que cuando se interpone éste no procede aquélla, el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal afirma que en este proceso la última circunstancia anotada impedía que el Ad quem agravara la pena impuesta al señor MILLÁN ROMERO, quien ostentaba la calidad de apelante único.

 

Por lo tanto, como la apelación excluía la consulta, se vulneró la prohibición de la reforma en peor porque el Tribunal incrementó una pena que, dentro de los parámetros fijados por los artículos 189 y 196 del Código de Justicia Penal Militar, estableció el A quo en ejercicio de su discrecionalidad.

 

Adicionalmente, la Delegada advierte que la pena accesoria de suspensión de la patria potestad no se motivó pues no se expresaron las razones que dieron lugar a su imposición, lo cual desconoce tanto el debido proceso como el derecho de defensa porque no se cumple con los formalismos establecidos para la sentencia, de un lado, y se le priva al procesado de controvertir esa decisión, del otro. Por lo demás, agrega, no existe fundamento alguno, como que el procesado, de acuerdo con los datos consignados en la indagatoria, es soltero y no tiene hijos.

 

Como conclusión de su estudio, pide que se case la sentencia y en la de reemplazo no sólo se confirme la pena principal impuesta en la de primera instancia, sino que también se anule la accesoria de suspensión de la patria potestad. En subsidio, solicita que con relación a esta última  se case parcialmente la sentencia.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

La no exclusión de la consulta como mecanismo de revisión de ciertas providencias cuando contra éstas se interpone recurso de apelación, constituye un tema que la Sala ha examinado en repetidas oportunidades para concluir invariablemente, si bien no de manera unánime, que si la ley prevé el grado jurisdiccional respecto de alguna decisión que igualmente es recurrida por el condenado, el Ad quem puede resolver sin ninguna limitación tanto sobre lo que fue objeto de impugnación como sobre lo que no fue discutido por el apelante.

 

En este sentido, ha dicho la Sala:

 

“Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó:

 

“La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.

 

Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.

 

La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.”

 

Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social.

 

A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31).

 

Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.” (Sentencia del 26 de julio de 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 12.664).

 

 

Plenamente facultado estaba el Tribunal, entonces, para corregir el que a su juicio constituía un error del A quo en cuanto a la admisión de la circunstancia de atenuación prevista por el segundo inciso del artículo 196 del Código de Justicia Penal Militar y, por tal razón, establecer la pena que a su juicio debía imponérsele al procesado.

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

Casación oficiosa.

 

Ciertamente, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, carece de todo fundamento la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad a una persona de quien el fallador ignora incluso si la está ejerciendo.

 

Sabido es además que para que esta sanción se le pueda deducir al condenado, debe existir un nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y la incapacidad de aquél para asumir la formación integral de sus hijos, de manera que el juez obligadamente debe examinar su viabilidad teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y la personalidad del sentenciado, nada de lo cual se hizo en el fallo. Por esta razón, se declarará la nulidad parcial de la sentencia.

 

Por último, dígase que como esta decisión de la Corte no sustituye ni reemplaza la sentencia objeto del recurso, adquiere fir­meza una vez signada por los integrantes de la Sala, según lo dispone el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DESESTIMAR la demanda presentada.

 

SEGUNDO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en el sentido de revocar la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que le fue impuesta en las instancias al procesado JOSÉ RUFINO MILLÁN ROMERO. En todo lo demás, dejar sin modificación el fallo recurrido.

 

Contra esta sentencia no procede ningún recurso.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL          JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS            CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE

Salvamento Parcial de voto

 

 

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO                   ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN         NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria