CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:  CARLOS ISAAC NADER

 

Radicación Nro. 15308

Acta No. 26

 

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil uno (2001).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JESUS ERNESTO ARIAS TOVAR contra la sentencia del 30 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Civil Familia Laboral, en el juicio que el recurrente le promovió a la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

 

1. ANTECEDENTES

El señor JESUS ERNESTO ARIAS TOVAR demandó a la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare la existencia de un contrato de trabajo escrito a término indefinido, con vigencia entre el 16 de septiembre de 1994 y el 3 de octubre de 1994, fecha en que fue despedido en forma unilateral, injusta e inhumana por la compañía demandada, a pesar de su delicado y grave estado de salud y, como consecuencia de lo anterior, se le condene a pagar las cesantías proporcionales al tiempo laborado; intereses a las cesantías proporcionales; pago de la multa por inasistencia médica, hospitalaria y quirúrgica según el art. 207 numeral 2 del C.S.T.; pago de los salarios adeudados, debido a la incapacidad temporal del trabajador; indemnización moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones y demás emolumentos, a razón de $11.986,oo, hasta el día en que le cancelen la totalidad de lo cobrado, además por no haberse practicado el examen médico de retiro y su correspondiente certificado de salud, al momento del despido; se le reinstale al cargo que venía desempeñando o en su defecto la indemnización por despido injustificado; cualquier otro derecho que se logre demostrar en el proceso, más las costas procesales.

 

Los hechos expuestos por el demandante en fundamento de las anteriores reclamaciones son: que como gerente de ventas laboró para la demandada a partir del 16 de septiembre de 1994; que para su vinculación se sometió a una serie de exámenes técnicos, psicológicos e intelectuales que valoraron su capacidad y excelente capacitación para el desempeño del cargo contratado; que el 24 de septiembre, luego de cumplir con la jornada de trabajo, mientras se desplazaba a su residencia, sufrió un grave accidente que le ocasionó serias lesiones, contusiones en su cuerpo y cabeza y una perturbación funcional pasajera, que lo incapacitaron para regresar y continuar de inmediato a desempeñar sus labores habituales, las que repercuten hoy en su capacidad laboral; que los empleadores no proporcionaron los mínimos auxilios ni la atención médica y farmacéutica que el trabajador requería; que sólo cinco días después del accidente lo afilió al ISS; que el 3 de octubre de 1994, la demandada a pesar de la incapacidad del trabajador por lo ocurrido, decidió culminar la relación laboral existente; que el último salario mensual devengado por el actor, ascendió a la suma de $359.600,oo; que ha solicitado en diversas oportunidades a la demandada el pago de la indemnización, incapacidad y demás emolumentos que le corresponde por ley, pero ha sido imposible obtener su cancelación; que no se le ha expedido copia de su contrato de trabajo y que no se le practicó el examen médico de retiro, ni le expidió el correspondiente certificado de salud, ordenado por el artículo 65 del C.S.T.

 

La convocada al proceso al contestar la demanda negó los hechos, se opuso a sus pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de título y de causa en el demandante, pago, compensación y prescripción.

 

La primera instancia terminó con sentencia del 30 de noviembre de 1998, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en la que declaró probada la relación laboral, condenó a la demandada a pagar al demandante la suma de $539.370,oo a título de indemnización por despido injustificado y la absolvió de las pretensiones relacionadas con el pago de las prestaciones sociales, indemnización moratoria y multa.

 

Apelada tal decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Civil Familia Laboral, con providencia del 30 de marzo de 2000, la confirmó en todas sus partes, y con ese fin, en lo que al recurso extraordinario interesa, puntualizó:

 

“Que estando en incapacidad médica, como consecuencia de una lesión distinta de accidente de trabajo, la empresa dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 3 de octubre de 1994, cancelándole oportunamente sus salarios y prestaciones a que tenía derecho por el tiempo laborado.

 

“El a quo dispuso el pago de la indemnización por despido injusto y negó la condena al pago de la multa por falta de asistencia médica y hospitalaria, debido a que el trabajador recibió atención inmediata en la Clínica del Instituto de Seguros Sociales en su calidad de afiliado a esa entidad.

 

“La Sala comparte esta apreciación del juzgado por cuanto el artículo 207 del C. S. del T. establece en su numeral 2 que si por culpa del empleador ‘…se retrase el suministro de la asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria o quirúrgica del trabajador, aquél está obligado a pagar a éste una multa equivalente a cinco (5) veces el salario mínimo diario más alto, por cada día de retardo.’  y en el presente caso el accidentado recibió atención inmediata, así no estuviera afiliado para esa fecha por cuenta del empleador, pero tenía derecho a la seguridad social.

 

“Corresponde a la Sala analizar el punto relacionado con el auxilio de invalidez de que trata el artículo 278 del C.S. del Trabajo, alegado por el recurrente.

“Dice el literal a) del citado artículo 278 que si como consecuencia de una lesión distinta de accidente de trabajo, no provocado intencionalmente, le sobreviene al trabajador una invalidez que lo incapacite para procurarse una remuneración mayor de un tercio de la que estuviere recibiendo, tendrá derecho también a una suma de uno (1) a diez (10) meses de salario, graduados por el médico al calificar la invalidez.

 

“En el caso bajo estudio tenemos que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila (…) determinó la pérdida de la capacidad laboral del señor JESUS ERNESTO ARIAS TOVAR en un cincuenta y uno punto tres por ciento (51.3%) y de acuerdo con la tabla evaluadora de incapacidad permanente parcial producida por accidentes o enfermedades no profesionales, para tener derecho al auxilio de invalidez se requiere una disminución mínima de la capacidad laboral del 66.66%.

 

“Con relación a la pensión a que se refiere el apoderado del demandante en el escrito de apelación, tenemos que si bien el artículo 38 de la ley 100 de 1993 ‘…considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral’, también es cierto que para acceder a esta prestación la misma ley en su artículo 39 establece que el afiliado debe reunir alguno de los siguientes requisitos: ‘a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintisíes (Sic) (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez…’, los cuales no aparecen demostrados en el proceso ni fueron debatidos en el curso del mismo.”

 

EL RECURSO DE CASACION

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica.

 

Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente indicó:

 

“Solicito se case parcialmente la sentencia impugnada ya que confirmó la totalidad de las determinaciones de la primera instancia, debiendo confirmar unas y revocar otras tal como paso a indicar enseguida para que esta vez la Corte Suprema de Justicia obrando como Tribunal de Instancia disponga lo siguiente:

 

“1. Confirmar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 1998 por la Juez Tercera Laboral del Circuito de Neiva – Huila dentro del proceso ordinario No. 076 de Jesús Ernesto Arias Tovar contra la empresa Aseguradora Colseguros S.A.

 

“2. Ampliar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la indexación o actualización del peso sobre la suma de $539.370,oo ordenada pagar como indemnización por despido injustificado.

 

“3. Revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia arriba indicada y en su lugar hacer las siguientes condenas:

 

“3.1. Condenar al pago del saldo de la liquidación final de cesantías e intereses de las mismas, por valor de $2.997,oo y $18. Lo anterior por cuanto el sueldo probado en el proceso es de $359.600,oo y al efectuar las operaciones aritméticas, se observa que quedó un saldo por cancelar como se acaba de indicar.

 

“3.2. Ordenar el pago de la sanción legal por no cancelar los intereses de cesantía en forma completa, lo cual equivale a $107,88.

 

“3.3. Condenar al pago de la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por no haber cancelado en su totalidad las prestaciones sociales arriba indicadas y sobre todo por no haber efectuado el examen médico de retiro del trabajador, a sabiendas que la empresa no lo tenía afiliado al seguro social, caso en el cual es obligatorio dicho examen máxime cuando éste se encuentra en estado de convalecencia (Art. 65 No. 3 y Art. 57 No. 7 del C.S.T.).

 

“3.4. Condenar a la empresa Aseguradora Colseguros, al reconocimiento y pago del auxilio monetario por incapacidad de origen no profesional, equivalente a 180 días de salario, de conformidad con el Art. 227 del C.S.T. concordante con el Decreto Reglamentario No. 806/98 Arts. 80 y 81.

 

“3.5. Como consecuencia de lo anterior, condenar a Aseguradora Colseguros al pago de la indemnización moratoria (Art. 65) de un día de salario por cada día de retardo, por no haber cancelado la prestación patronal común (Título VIII Capítulo III Art. 227 C.S.T.) denominada auxilio monetario por enfermedad no profesional.

 

“3.6.  Condenar a la empresa Aseguradora Colseguros S.A. al pago de TODOS los gastos médicos que asumió el señor Jesús Ernesto Arias Tovar, para la atención de su enfermedad, ya que al no ser afiliado  al I.S.S. por cuenta de la empresa, ésta debe asumir tales gastos (D.R. 806/98 Art. 81).

 

 

“4. Ampliar la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la empresa Aseguradora Colseguros S.A. al reconocimiento y pago de la Pensión de Invalidez del señor Jesús Ernesto Arias Tovar equivalente a la mitad del sueldo hasta por cada uno de los últimos 30 meses y mientras la invalidez subsista, conforme lo ordena el Art. 278 Numeral 1 literal b) del C.S.T.

 

“5. Revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que declara probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, así como confirmar la parte donde declara NO PROBADAS las demás excepciones.

 

“6. Confirmar el numeral quinto  de la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la condena en costas a la parte demandada.”

 

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, le formula a la sentencia controvertida cinco cargos, cuatro por la vía directa y uno por la indirecta.

 

PRIMER CARGO

Por la causal primera de casación laboral, acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 207 numeral 2 del C.S. del T., modificado por la ley 11 de 1984 artículo 5, por no venir al caso ni resolver el litigio.

 

 

DEMOSTRACION DEL CARGO

Se aduce que el Tribunal por aplicar al sub judice el artículo 207 numeral 2 del CST., concluyó que no había lugar a condenar a la empresa demandada, porque a pesar de no haber afiliado al trabajador al ISS, éste recibió atención inmediata, pues tenía derecho a la seguridad social.

 

Considera que el mencionado artículo hace parte integral del capítulo que regula los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por lo que no viene al caso su aplicación; que el evento analizado obedece a un accidente común, hecho que jamás ha sido refutado y es aceptado por todos los sujetos procesales, por lo que el Tribunal se equivocó al aplicar esta disposición que regula una materia distinta a la aquí discutida.

 

Por ello, debe casarse la sentencia en este aparte y en sede de instancia, revocar la de primera instancia y en su lugar, aplicar el artículo 227 del C.S. del T., que se refiere exactamente al caso analizado.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El recurrente acusa por infracción directa el numeral 2 del artículo 207 del Código Sustantivo del Trabajo, por considerar que el juzgador de segundo grado lo aplicó al in examine, cuando ha debido tener en cuenta el 227 ibídem, que se refiere exactamente al caso analizado.

 

El planteamiento es contradictorio y encierra un error de técnica que impide el estudio del cargo a fondo, por cuanto contiene dos modalidades de violación directa de la ley sustantiva que son excluyentes entre sí: la infracción directa y la aplicación indebida.

 

En efecto, mediante la modalidad de infracción directa se acusa el numeral 2 del artículo 207 del C. S. del T., cuando en verdad el sentenciador de segundo grado sí lo aplicó, tanto que le sirvió de sustento para arribar a la conclusión de que no era viable la imposición de la multa allí contemplada, de tal suerte que el planteamiento, no encaja dentro de la modalidad escogida por la censura, lo cual es suficiente para desestimar el cargo.

 

Lo que eventualmente pudo acontecer fue una indebida aplicación de la norma sustantiva mencionada, modalidad de violación que desarrolló el censor en el cargo, cuando afirma que esa disposición no era la aplicable al asunto debatido porque hace parte integral del capítulo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del C.S. del T., mientras que el caso analizado, obedece a un accidente común, cuya situación la regula el artículo 227 del mismo Código, que trata del auxilio monetario a que tendría derecho su patrocinado.

 

En mérito de lo anterior, el cargo se desestima.

 

 

SEGUNDO CARGO

 

También por infracción directa se ataca la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil Familia Laboral, al dejar de aplicar el artículo 227 del C. S del T., en concordancia con los artículos 1, 80 y 81 del Decreto Reglamentario No. 806 de 1998 que sí resuelven en parte el caso debatido.

 

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Sostiene el recurrente que el Decreto 806 de 1998, artículo 1º regula todo lo relacionado con la afiliación y derechos de los participantes de la seguridad social en salud en todo el territorio nacional, por considerarlo un servicio público esencial y obligatorio. En consecuencia, el artículo 227 del C.S.T., no es una norma solitaria y huérfana sino que se complementa con los artículos 80 y 81 del decreto mencionado que dejaron de aplicar, debiendo hacerlo, por desconocimiento o rebeldía del juez ad quem, quien omitió el pago de las prestaciones contenidas en esas disposiciones.

 

Si el Tribunal las hubiese aplicado,  habría impartido las condenas indicadas, pues probatoriamente es claro el proceso en demostrar la no afiliación del trabajador a la seguridad social y la falta de pago de cualquier emolumento por atención médica o reconocimiento de la incapacidad.

 

Por esta razón, debe casarse la sentencia y en sede de instancia, revocar la del  a quo y, en su lugar, condenar al pago de la incapacidad inicial de 180 días (Art. 227 del C.S. del T.), más la incapacidad sobreviniente en forma total, así como los gastos de atención médica, pues no hay discusión sobre la incapacidad del actor para desarrollar cualquier trabajo.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Es indudable que para la época de los hechos, esto es, el 24 de septiembre de 1994, ya estaba vigente la ley 100 de 1993, la cual en su artículo 206, al igual que el artículo 56 del D.L. 1298 del 22 de junio de 1994, en plena vigencia para esa data, dispusieron que a  los afiliados cotizantes dentro del régimen contributivo, se les reconocería las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

 

Vigencia de la cual carecía el artículo 227 del C.S. del T. para los trabajadores particulares que ostentaban la calidad de afiliados forzosos a los seguros sociales obligatorios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del D.L. 1650 de 1977, los que en materia de seguridad social, se gobernaban por la normatividad expedida por el Instituto de Seguro Social, entre las que se encontraba el Decreto 2665 de 1988, que en la parte final del artículo 19, estableció que “Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.”

 

Incapacidad  que  debió  reconocer  y  pagar  el  empleador  por  la

no  afiliación  oportuna  del  demandante  a  la  seguridad  social,

en los términos del literal c), del artículo 9 del Acuerdo No. 536 de 1974 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el Decreto No. 770 de 1975, que regulaba el subsidio en dinero a que tenían derecho los trabajadores como consecuencia de una enfermedad general que les produjera incapacidad para el trabajo, equivalente a las dos terceras partes (2/3) de su salario base, por el término de 180 días.

 

En consecuencia, no era dable acusar el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo por infracción directa, porque esta disposición no era aplicable al demandante en la fecha en que ocurrió el percance que le originó la incapacidad de marras, en tanto era afiliado forzoso del ISS.

 

Tampoco es de recibo por la Sala el yerro que se le enrostra al Tribunal, cuando se afirma que al sub examine se han debido aplicar los artículos 1, 80 y 81 del Decreto Reglamentario No. 806 de 1998, porque de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas sobre trabajo, a pesar de producir efecto general inmediato, no tienen alcance retroactivo, es decir, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, queriendo decir lo anterior, que es principio general que las leyes de naturaleza laboral son irretroactivas.

 

En el caso de autos, está probado que el accidente del que fue víctima el demandante, ocurrió el día 24 de septiembre de 1994 y, según el artículo 89 del aludido decreto 806, su vigencia es a partir de la fecha de su publicación, la cual se produjo en el diario oficial No. 43291 del 5 de mayo de 1998, o sea, con posterioridad al acontecimiento de marras.

 

Las razones anteriores son suficientes para desestimar el cargo.

 

CARGOS TERCERO Y QUINTO

 

Es pertinente estudiar conjuntamente estos dos cargos, en cuanto la vía escogida es la directa,  no son contradictorios, denuncian la transgresión de semejantes disposiciones con base en similares argumentos, tendientes al reconocimiento de la pensión de invalidez.

 

En el tercero se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa en la modalidad de falta de aplicación del artículo 48 de la Constitución Política; artículos 3, 13 literales a) y f), 15 numeral 1º, 17, 22, parágrafo del 33 y artículo 39 de la ley 100 de 1993; artículos 14 y 26 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.  Igualmente que se violó la ley en forma directa por interpretación errónea del artículo 207, numeral 2 del C.S. del T., modificado por la Ley 11 de 1984, artículo 5.

 

Entre tanto, en el quinto también por la vía directa se acusa la sentencia proferida el 30 de marzo de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al dejar de aplicar los artículos 21, 209, 278 No. 1, literal B) y 280 del C.S.T., así como la Ley 100 de 1993, artículos 288 y 289, dejando de aplicar además, el Decreto 692 de 1995, artículos 1, 2 y 10, en consecuencia, se violó por vía directa al aplicar indebidamente el art. 278 No. 1, literal A) del CST; la Ley 100 de 1993, artículo 41, modificado por el D.E. 266 de 2000 y el artículo 42. También acusó la sentencia de violar directamente la ley al aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993, sin que fuera una norma conducente para resolver este caso.

 

DEMOSTRACION DE LOS CARGOS

 

En cuanto al tercero, afirma la censura que el Tribunal al dejar de aplicar las normas relacionadas, violó directamente la ley sustancial, ya que se olvidó de la  obligación constitucional y social que le imponen estas disposiciones al empleador, consistente en la afiliación de sus trabajadores dependientes, desconociéndose por tanto, el derecho irrenunciable que tienen éstos de gozar de seguridad social por cuenta de su patrono.

 

Cuando el ad quem considera que no hay lugar a sancionar al empleador por cuanto el accidentado recibió atención inmediata, así no estuviera afiliado para esa fecha por aquel, resulta absurdo, inconstitucional y violatorio de la ley sustancial, pues exonera de toda responsabilidad a la demandada gracias a que el trabajador por cuenta de su padre (ver folios 94 Vto., 96, 96 Vto., 97 y 98 Vto.), estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hecho probado en el proceso y que no se discute por nadie, de manera que bastaría para el empleador saber que un subordinado suyo está afiliado al sistema de salud y pensiones, para quedar exonerado de las obligaciones que la ley le impone.

 

De aplicar las disposiciones referidas, el Tribunal hubiera reconocido que la demandada tenía la obligación de afiliar al actor de manera inmediata al sistema de seguridad social, debiendo hacer las cotizaciones en forma continua y oportuna para que el trabajador no perdiera su antigüedad en el sistema, ni se vieran suspendidos los servicios de salud; en tal caso, el empleador corre el riesgo de asumir el pago de las prestaciones patronales especiales que el sistema no puede asumir por la falta de afiliación, como  la pensión de invalidez para este caso.

 

Asevera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 207 numeral 2 del CST, pues dedujo de su contenido una consecuencia que la norma no trae, como es la de exonerar al empleador de toda obligación cuando no hubo retraso en el suministro de la asistencia médica, por estar afiliado al ISS, así no fuera por el empleador. Lo que la norma impone es el pago de una multa por cada día de retardo de manera que la exoneración máxima sería la de no imponer dicha multa porque no hubo retardo, pero nunca absolverla totalmente de sus obligaciones prestacionales especiales.

 

Respecto del quinto, sostiene que no hay discusión sobre el grado de invalidez del señor Arias Tovar, que equivale al 51.3% de la pérdida de la capacidad laboral, por tanto, debió aplicar el literal B) del numeral 1 del artículo 278 del CST, ya que la invalidez aceptada por el Tribunal, obedece  a la calificación efectuada al tenor del artículo 280 ibídem, que ordena que en los accidentes o enfermedades comunes, para la declaración de la invalidez y calificación, se procede en la misma forma que para los casos de enfermedades profesionales en lo pertinente, lo que obliga al juez a aplicar el artículo 209 del CST, que también se inaplicó, en el cual se dice cómo realizar la calificación de las incapacidades, normatividad que ha sido subrogada por el Dto. 692 de 1995, cuyos artículos 1, 2 y 10 fueron desconocidos por el ad quem, con los que podía solucionar justa y legalmente el presente caso.

 

En cambio, el Tribunal de Neiva aplicó una tabla evaluadora del año 1955 donde la invalidez requería un mínimo de pérdida funcional del 66.6%, sólo para las incapacidades permanentes parciales, criterio revaluado exigiéndose ahora el 50% o más.

 

Acude el censor a lo preceptuado por los artículos 2 y 10 del Decreto 692 de 1995, para concluir que no existía razón en la renuencia del juez de apelación en aplicar estas normas y en su defecto, impusiera al trabajador la exigencia de tener una invalidez del 66.6% con fundamento en una norma ya derogada.

 

En últimas, afirma que el Tribunal debió aplicar la norma más favorable al trabajador, aceptando su invalidez con el 51.3% ya que este principio es de obligatorio cumplimiento por disposición del artículo 12 del CST, en concordancia con los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, normas que inaplicó.

 

Manifiesta que equivocadamente el juez acude a los artículos 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, incurriendo en indebida aplicación del literal A) del artículo 278 No. 1 del CST, ya que, a pesar de la calificación que hizo la Junta Regional de Calificación de Invalidez, aplica equivocadamente el literal A) del artículo 278, concluyendo erróneamente que dicha incapacidad es insuficiente.

 

Finalmente, considera infringido el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues tal norma no viene al caso ni lo resuelve, por tanto no debió aplicarse, porque ésta fija unas condiciones de cotización mínima para que el ISS u otra administradora de pensiones, reconozca la pensión de invalidez a sus afiliados, cuando en este caso se ha aceptado que no hubo afiliación, de manera que la norma aplicable es el artículo 278 No. 1, literal B), ya que directamente corresponde al empleador asumir y pagar la pensión por no haber cumplido la obligación de afiliar a su trabajador al sistema de salud y pensiones. El Código no exige que el trabajador deba cotizar un determinado número de semanas para otorgarle la pensión de invalidez, pues este requisito es exclusivo de las administradoras de fondos de pensiones como medida de protección financiera para pensionar a sus afiliados y por tanto no es aplicable a la relación entre empleador y trabajador.

 

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE

 

No cabe duda acerca de la obligación constitucional y legal que tenía la compañía demandada de afiliar inmediatamente a la seguridad social integral al demandante, si se tiene en cuenta que para la fecha en que el trabajador fue vinculado, esto es, el 16 de septiembre de 1994, ya estaba rigiendo la Ley 100 de 1993, la que a través de sus artículos 3, 13, literal a), 15 numeral 1, 17 y 22 y el Decreto 692 de 1994, artículos 14 (vigente para la época de los hechos) y 26, evidentemente contemplan esta responsabilidad y la de las cotizaciones al sistema.

 

De acuerdo con el acervo probatorio recaudado en el expediente, el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por la empresa demandada, el día 28 de septiembre de 1994, es decir, después de 12 días de haber sido vinculado y de 4 de ocurrido el percance que lo incapacitó (Fl. 12 C. principal), lo cual implica que la compañía llamada a juicio, ciertamente eludió la obligación de afiliar al trabajador de manera concomitante a su contratación, haciéndolo de manera tardía, circunstancia que efectivamente la hace responsable de las prestaciones económicas que reconocería la entidad de seguridad social, en caso de haber sido afiliado oportunamente, tal y como lo enseña la parte final del parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 referida, que establece: “…La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.”

 

Sin embargo, la inaplicación de las disposiciones sustanciales citadas por el recurrente, no es suficiente para quebrar el fallo recurrido, en virtud de que también se le imputa al Tribunal la violación de la ley, por dejar de aplicar el artículo 39 de la mencionada Ley 100 de 1993, cuando la verdad procesal indica lo contrario, es decir, que la sentencia recurrida sí tuvo en cuenta este artículo, al grado que le sirvió de sustento al ad quem para arribar a la conclusión de que la pensión de invalidez no era procedente, porque en el expediente no estaba probado que el actor hubiera cotizado las 26 semanas necesarias para acceder a esa prestación.

 

Además, los cargos tampoco tendrían vocación de prosperidad, por cuanto, carecería la Corte de facultades para pronunciarse sobre la pensión de invalidez traída a colación por el recurrente en su demanda de casación, en razón de que tal pretensión no fue considerada por el a quo, ni solicitada en el libelo introductorio.

 

Exige el artículo 50 del C de P.L., que el juez podrá ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales o indemnizaciones, distintos de los pedidos, siempre que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y además, estén debidamente probados.

 

Examinada la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, el capítulo del petitum no contiene una súplica en el sentido de que se le reconozca al demandante la pensión de invalidez; así como tampoco fue adicionada en la primera audiencia de trámite, momento procesal en el que podía reformarse en este sentido. De igual manera, en esas oportunidades procesales no se solicitó la práctica de la prueba idónea tendiente a establecer la pérdida de la capacidad laboral del demandante, que sirviera de soporte para el reconocimiento de la pensión referida.

 

La valoración médica que se le hizo al actor, fue el resultado de la determinación tomada por el a quo, en el sentido de ordenar oficiosamente su remisión a medicina legal, pero con el fin de “…clarificar definitivamente el estado de salud del demandante, después de que sufriera el accidente comentado en el proceso”, por la dificultad para absolver el interrogatorio de parte ante la falta de coordinación en sus respuestas y de la confusión de éste, al decir del juez (Fl. 156. C. de instancia).

 

Dictamen que determinó la incapacidad del trabajador para desempeñar cualquier trabajo, sin que en la ampliación del mismo, llevada a cabo a petición de su abogado, se pudiera determinar el tiempo en el que ocurrió el accidente que le ocasionó la lesión cerebral, ni el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, por lo que con tal fin, en el experticio se recomendó remitirlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de la ciudad de Neiva (Fls. 159 y 170 del cuaderno principal). Remisión que se hizo y según el concepto técnico de la junta mencionada, el accionante sufrió una disminución laboral equivalente al 51. 3% (Fls.191 a 201).

 

En la última audiencia de la primera instancia, se corrió traslado del experticio aludido a las partes, sin que manifestaran objeción alguna y sólo al final de esta diligencia, se aludió al tema por el apoderado judicial de la demandada, manifestando que “Si el Despacho estima que es procedente reconocer la invalidez por la incapacidad dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de esta Regional, ruego al Juzgado que se tenga en cuenta que conforme a la Ley 100/93, esta debe ser atendida por la Empresa Promotora de Salud a la cual se encontraba afiliado el demandante, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales”, sin que el actor ni el Juzgado, en esa oportunidad, así como tampoco en la sentencia que puso fin a esa instancia, se pronunciaran sobre el particular, de donde es de fácil inferencia que no hubo controversia sobre el tema.

 

Apenas en el escrito sustentatorio del recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial del demandante, se suplica el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y aun cuando el ad quem absolvió de la misma, ello no obsta para concluir que respecto de esa pretensión ese pronunciamiento es equivocado porque se carecería de competencia y porque además, resulta absurdo acudir al artículo 50 del C. de P.L., para absolver.

 

En conclusión, no tiene la Corte competencia para pronunciarse sobre una pretensión que no fue pedida ni discutida en la primera instancia.

 

Y, referente a la otra norma dejada de aplicar, esto es, el parágrafo del artículo 33 de la ley 100 citada, esta aseveración adolece de un defecto técnico que también impide el estudio del cargo a fondo, consistente en que este precepto se refiere a la pensión de vejez, prestación distinta a la de invalidez requerida a través del escrito demandatorio.

 

En lo que toca a la errónea interpretación del numeral 2 del artículo 207 del CST, el Tribunal no hizo cosa distinta que dar el alcance que la norma tiene.

 

En efecto, de ella no se desprende situación diferente a que según lo probado en el expediente, al actor no se le retrasó el suministro de la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica ni hospitalaria, es decir, recibió atención inmediata a la ocurrencia del accidente.

 

En virtud de lo anterior, los cargos no prosperan.

 

CUARTO CARGO

 

Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta al aplicar indebidamente el artículo 278  numeral 1, literal a) del C.S. T., debido al error ostensible de hecho al no dar por demostrado estándolo, que la invalidez del demandante es permanente total y no permanente parcial, como equivocadamente lo califica el Tribunal. Que por error de hecho se violó indirectamente la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 278 numeral 1, literal b) del CST.

 

DEMOSTRACION DEL CARGO

 

Afirma el recurrente que a folios 159 y 170 del cuaderno principal y 51 a 54, 76, 77 y 79 a 84 del cuaderno de anexos, reposan documentos auténticos en los cuales se describe y se valora la incapacidad del accionante para desarrollar actividades simples de la vida cotidiana, y menos para trabajar, concluyendo que el trauma cráneo encefálico ha producido un daño cerebral severo (81), que lo incapacita laboralmente como administrador de empresas (76), que su subsistema de habituación y ejecución se encuentran afectados impidiéndole un desempeño ocupacional (51), que según criterio de medicina legal “hay incapacidad para desempeñar cualquier trabajo” (Fl. 159) y que la “incapacidad es tanto para el trabajo físico como para el síquico. Su recuperación aunque de difícil pronóstico, requiere terapia física y mental.”

 

Que los anteriores documentos no fueron calificados en debida forma, pues considera que el demandante se encuentra desorientado en el espacio, es incapaz de comunicarse por problemas de disartría, presenta disminución de su fuerza en el hemicuerpo derecho, así como gran depresión por su incapacidad para comunicarse con el mundo, ideas de minusvalía y soledad que además no comprende la mayoría de las cosas, no puede llamar por su nombre los objetos y animales, cuyos resultados son comparables con los de un niño de 7 años de edad, con reducción en su coeficiente educativo y profesional en forma severa, con una mengua en sus movimientos, son en conclusión de medicina legal, elementos de una incapacidad permanente total y no parcial como lo calificó equivocadamente el Tribunal.

 

Sostiene que este error hizo que el Tribunal aplicara indebidamente el literal a) del numeral 1 del artículo 278 del CST, pues esta norma sólo procede para las incapacidades permanentes parciales y no para las totales como es el caso que nos ocupa, razón por la que debió aplicarse el literal b) de la misma norma, que es el llamado a resolver el asunto.

 

Que por lo anterior, debe ser casada la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Corporación debe revocar la providencia de primer nivel, ordenando el pago de la pensión mensual de invalidez equivalente a la mitad del sueldo pagadero por mensualidades, hasta por 30 meses y mientras la invalidez subsista.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

Al igual que en los dos cargos anteriores, lo que se pretende es la casación de la sentencia gravada, para que en sede de instancia se revoque la del a quo y en su lugar se condene al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común.

 

Por las consideraciones expuestas en los cargos referidos, éste también correrá la misma suerte y, en consecuencia, se desestima.

 

 

No se impondrán costas por el recurso extraordinario en razón a que no se causaron.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA  la sentencia del 30 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Civil Familia Laboral, en el juicio  que JESUS ERNESTO ARIAS TOVAR le promovió a la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.

 

Sin costas por el recurso extraordinario.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

Carlos   Isaac    Nader

 

 

 

Francisco  Escobar  Henríquez    José Roberto Herrera Vergara

 

 

 

Rafael Méndez Arango                   Luis Gonzalo Toro Correa

 

 

 

 

 

German G. Valdés Sánchez                    Fernando Vásquez Botero

 

 

 

 

JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario