CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00571-00(AC)

Actor: GERMAN OSPINA ARISTIZABAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala en primera instancia, la Acción de Tutela presentada por el señor GERMÁN OSPINA ARISTIZABAL contra la Sentencia de 3 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.                ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección

Actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el petente invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y de los principios de supremacía constitucional y publicidad, que consideró transgredidos por la Autoridad Judicial demandada

2. Hechos

De acuerdo con lo descrito por el petente en su escrito de tutela, la situación fáctica que originó la afectación de los derechos fundamentales, se sintetiza de la siguiente forma:

2.1. En julio de 1980, ingresó al DAS desempeñándose como Detective Urbano (Alumno). Fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en octubre de1986 en el cargo de Grafólogo 4080 Grado 10 y su inscripción fue actualizada en enero de 2001 en el régimen ordinario de carrera.

2.2. A través de Resolución No. 01697 de 7 de agosto de 2004, fue declarado insubsistente de la Planta Global Área Operativa, razón por la que interpuso Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando su reintegro y el reconocimiento de los derechos laborales a que consideraba tener derecho.

2.3. Conoció del proceso en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, quien mediante Fallo de mayo 26 de 2009, accedió a lo pretendido por el actor, al estimar que no pudieron establecerse las razones de su desvinculación.

2.4. La anterior providencia fue apelada por el DAS, recurso que correspondió desatar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien a través de Sentencia de 3 de junio de 2010, revocó la decisión del a quo, al sostener que dentro del expediente reposaba el material que daba cuenta de la recomendación de la Comisión de Personal, en relación con la declaratoria de su insubsistencia del accionante.

2.5. Sostuvo, que el Fallo proferido por el Juez de segunda instancia es injusto y constituye vía de hecho por desconocimiento del precedente. Que en efecto, pasa por alto los nuevos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre discrecionalidad, y sobre la obligación de demostrar en sede judicial la causa que origina la declaratoria de insubsistencia.

2.6. Así las cosas, pide al Juez Constitucional, ordene dejar sin efecto la providencia de segunda instancia y se proceda a fallar como en derecho corresponde.

3. Contestación de la solicitud de tutela

A través de auto de 6 de mayo de 2011, se admitió la acción en referencia, ordenándose notificar a la Autoridad accionada y a los terceros interesados. (Fl.111).

3.1. Del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –

Solicita declarar improcedente la presente Acción. Fundamenta su solicitud, expresando que el demandante gozó de las garantías propias del proceso y que la sentencia se profirió con la observancia de los postulados contenidos en las normas, analizando los hechos y el derecho en forma objetiva y razonable.

Agrega, que la declaratoria de insubsistencia del ex-funcionario, quien se encontraba inscrito en el régimen ordinario de carrera, se dictó en uso de las facultades otorgadas por el artículo 44 literal d) del Decreto 2147 de 1989, norma que fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional.

Por último manifiesta, que mal podría el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicar un precedente jurisprudencial como lo es la Sentencia SU-917 de 16 de noviembre de 2010, cuando el fallo del ad quem fue proferido el 3 de junio de 2010.

3.2. Del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Aduce, que los Fallos a los cuales hace referencia el actor como desconocidos por esa instancia, no constituyen precedente, pues teniendo  en cuenta las fechas de su expedición, que datan de 4 de agosto y 16 de noviembre de 2010, los mismos son subsecuentes a la tesis de la sentencia que se ataca, circunstancia que desvirtúa el argumento de vulneración.

Es decir, que la Sentencia de 3 de junio de 2010, se dictó con base en el precedente jurisprudencial existente en el momento de su expedición.

Por otra parte señala, que la decisión atacada tuvo como sustento que el actor se encontraba inscrito en el régimen ordinario de carrera del DAS, y por tanto, su retiro podía producirse por declaración discrecional de insubsistencia y sin motivación, habida cuenta que existía informe reservado de inteligencia.

Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[1], esta Sala es competente para conocer de la presente acción, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Presentación del Caso

En el sub lite, el señor Germán Ospina Aristizábal invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y de los principios de supremacía Constitucional y publicidad, presuntamente vulnerados por la Autoridad accionada.

Señaló, que el hecho o acción que transgrede los derechos invocados en protección, radica la decisión contenida en el Fallo de segunda instancia, a través del cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el proferido por el a quo, denegando las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el petente, con ocasión de la declaratoria discrecional de insubsistencia como empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, providencia que en su parecer, constituye vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Por lo anterior, solicitó al Juez de Tutela dejar sin efecto el Fallo aludido, con la consecuente declaratoria de nulidad de todo cuanto haya sido construido con base en dicha providencia, y se proceda a fallar en derecho.

3. Problema Jurídico y Análisis del Caso Concreto

En este orden, debe la Sala establecer si la Sentencia proferida el 3 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, constituye una verdadera vía de hecho por desconocimiento del precedente. Con tal propósito, hará una breve exposición de la figura mencionada, para posteriormente establecer si efectivamente la misma se presenta en el sub examine.

3.1. Desconocimiento del Precedente.

El desconocimiento del precedente judicial, ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ante un mismo supuesto fáctico o caso similar, una misma razón de derecho que se haya adoptado en otro caso de igual naturaleza, a menos que el Operador Judicial lo justifique de manera razonada. [2]

Es de anotar, que la misma jurisprudencia Constitucional ha clasificado el precedente jurisprudencial en razón de la jerarquía que presentan las Autoridades Judiciales. Por tanto, los fallos no sólo se comparan en relación con Jueces del mismo nivel, también se hace tomando de referente las decisiones de los Jueces superiores. El primero de ellos considerados como precedente horizontal y el segundo en sentido vertical, los cuales se refieren al precedente de un Juez con clara autoridad y atribución superior.

Para lo que al asunto interesa, en cuanto al precedente vertical, ha establecido la Corte Constitucional, que en virtud de los recursos de apelación y consulta, el Juez superior puede controlar la interpretación del inferior frente a normas concretas o aspectos jurídicos específicos, por lo que el Juez inferior deberá en principio, tener en cuenta las apreciaciones del superior al respecto, y no desoír libremente estas consideraciones.

De ahí, que si lo que pretende es apartarse de las consideraciones del superior, su carga mínima será fundar en su decisión dicha separación. En este sentido, puede decirse objetivamente, que el Juez de instancia está limitado por el precedente fijado por sus superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta, por lo que en casos similares deberá evaluar sus consideraciones con base en las observaciones que se le hagan, so pena de que en sede de apelación le sea avalada o refutada la doctrina establecida en un caso concreto.

Así mismo, ha dicho la Corte, que resulta obligatorio respetar el precedente, y que de no ser así, puede exigirse, como lo hace el actor en este proceso, la protección de los derechos a la igualdad y debido proceso.

En relación con el derecho a la igualdad, puede éste exigirse bajo las dos situaciones posibles del precedente (horizontal y vertical), es decir, para el caso de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, bien dentro de las distintas Salas que conforman los Tribunales Administrativos, o bien, el debido acatamiento por parte de los Juzgados y Tribunales del país a la jurisprudencia del Consejo de Estado, todo ello para que se otorgue un idéntico tratamiento ante una situación similar. Ahora, tratándose del precedente judicial dictado por el Consejo de Estado, ello supone un mayor respeto o acatamiento por parte de los Juzgados y Tribunales Administrativos, pues como se anotó, el Juez de instancia se encuentra limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta.

Por último, en virtud de la autonomía interpretativa con que cuentan los Jueces, puede aceptarse tanto en el precedente horizontal, como en el vertical, que las distintas Salas de decisión se aparten de los precedentes judiciales, sólo si exponen unas razones debidamente fundadas, que justifique tal decisión.

3.2. Caso Concreto

Censura el actor la providencia de 3 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aduciendo que contraviene los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que datan de 16 de septiembre, 4 de agosto y de 16 de noviembre de 2010, fallos que hacen alusión a la necesidad de motivar el acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento de los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Del contenido de la Sentencia atacada, se observa que de conformidad con el material probatorio quedó establecido que al momento de ser declarado insubsistente, el actor desempeñaba el cargo de Criminalístico Profesional, perteneciente al régimen ordinario de carrera, y así mismo, se apoyó la decisión del ad quem en la existencia del informe reservado de inteligencia de la Comisión de Personal.

Sostuvo la citada Sentencia:

“Según lo expuesto en la sentencia anteriormente relacionada[3], observa la Sala que no se encuentra probado dentro del expediente que el acto administrativo demandado haya sido expedido con finalidad contraria a derecho o con desviación de poder, ya que al declararse la insubsistencia de un empleado perteneciente al régimen ordinario de carrera y mas aún cuando la insubsistencia se fundamenta en un “informe reservado de al Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal” que arrojó una inconveniencia en la permanencia del empleado en el Departamento por razones de seguridad, se hizo en uso de las facultades que otorgan las normas vigentes, razón por la cual la manifestación de la voluntad de la administración, se considera ajustada a derecho, correspondiéndole a accionante desvirtuar su presunción de legalidad, toda vez que de no ser así las pretensiones no tendrán vocación de prosperidad.”

Si bien es cierto, esta Corporación en reciente pronunciamiento[4] ha sostenido la tesis según la cual, es necesaria la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de quienes se desempeñan en cargos de Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, debe tenerse en cuenta, que dicha posición jurisprudencial se sostiene en relación con los empleados del régimen especial de carrera, no con los del régimen ordinario, al cual se encontraba inscrito el accionante.

De esta manera, la Sala encuentra evidentes los argumentos que desvirtúan las afirmaciones del petente en relación con el aparente desconocimiento del precedente judicial alegado: por un lado, que la tesis de esta Corporación no es aplicable al actor, teniendo en cuenta que éste se encontraba inscrito en el régimen ordinario de carrera del DAS, no en el especial. Y por otra parte, debe afirmase de manera enfática que no existió desconocimiento del precedente, puesto que las sentencias a las cuales hace alusión el demandante, fueron proferidas con posterioridad al Fallo de 3 de junio de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Es decir, que para la fecha de expedición de la Sentencia de segunda instancia, las providencias mencionadas por el actor no existían, y en ese sentido, era imposible para el Operador Judicial aplicar el criterio allí contenido.

En ese orden, considera la Sala que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, pues quedó establecido sin ninguna duda la impertinencia de la solicitud en cuanto a la aplicación del precedente Jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Con fundamento en lo expresado, concluye la Sala que la Acción de la referencia al intentarse contra una Providencia Judicial de la que se colige una carga de argumentación razonable y provista de fundamentos probatorios; distinto a constituir una decisión arbitraria, presupone una decisión desfavorable a las pretensiones del actor, sin que pueda endilgársele la constitución de una vía de hecho que no está llamada a prosperar en respeto de la autonomía e independencia judicial.

Por tanto, se rechazará por improcedente la presente solicitud de Tutela.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Germán Ospina Aristizábal, dentro de la Acción de Tutela promovida contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

LÍBRENSE  las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

DE NO SER IMPUGNADA dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN            LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

En Comisión de Servicios

[1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la Acción de Tutela.

[2] Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de junio de 2007, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia No.0516-07 de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.