11001-03-15-000-2011-00549-00(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00549-00(AC)

Actor: HECTOR AURELIO MOSQUERA MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Héctor Aurelio Mosquera Mosquera contra el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó por haber proferido las Sentencias de 5 de agosto de 2010 y de 10 de diciembre del mismo año, respectivamente, que declararon probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra el Departamento del Chocó.

EL ESCRITO DE TUTELA

HÉCTOR AURELIO MOSQUERA MOSQUERA interpuso acción de tutela contra los mencionados Despachos Judiciales por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Solicitó en consecuencia de lo anterior tutelar los derechos fundamentales invocados, dejar sin efectos las providencias acusadas y ordenar la emisión de Sentencias que atiendan los lineamientos constitucionales expuestos.

Como fundamento de su acción expuso:

Fue elegido por la Asamblea del Chocó como Contralor Departamental para el período 1998-2000, devengando una remuneración mensual de $9.146.393.

Mediante Resolución No. 502 de 29 de diciembre de 2000 se le reconoció por concepto de auxilio de cesantía la suma de $24.806.593 y por intereses a la misma la cifra de $8.872.491.

La Asamblea Departamental del Chocó por medio de Ordenanza No. 004 de 2 de marzo de 2001 autorizó al Gobernador acogerse a un proceso de reestructuración de pasivos[1].

El 15 de mayo de 2003 solicitó a la Contralora Departamental encargada el pago de sus cesantías y certificación si a la fecha la entidad había liquidado y ordenado el pago de los intereses por sanción moratoria de éstas. Por Oficio de 20 de mayo de 2003 se le informó que por Resolución No. 502 de 2000 se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías y sus intereses, que la deuda no ha sido cancelada debido a que “…la gobernación en el proceso de reestructuración de su pasivo dentro del marco de la ley 550/99, asumió el pasivo de la Contraloría contraído a 30 de marzo de 2001” y en cuanto a los intereses moratorios de las cesantías le comunicó que ésta obligación recaía en la Gobernación del Chocó siendo éste el ente encargado de la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

Para el pago se sus acreencias laborales (sueldos, vacaciones y primas) en el tiempo que laboró como Contralor del Departamento del Chocó interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta el 2 de septiembre de 2005 por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Quibdó, accediendo a las pretensiones y ordenando, en consecuencia, el pago de $147.161.226, el cual realizó el Departamento del Chocó por cuotas, dentro del cual estaban comprendidas las cesantías e intereses.

Hizo una reclamación administrativa ante el Gobernador del Chocó con el fin de que le fuera cancelada la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. El Gobernador Encargado respondió que dicha solicitud no se podía atender directamente debido a las circunstancias económicas que atravesaba la entidad territorial.

Dicha respuesta, empero, no cumplió con lo señalado en el artículo 47 del C.C.A., al no señalar los recursos procedentes contra ésta, por lo que presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad el acto administrativo suscrito por el Gobernador del Chocó y, como restablecimiento del derecho, el pago de la sanción moratoria desde el día en que se hizo exigible hasta que se efectuara el pago total.

El 17 de julio de 2007 se dio por terminado el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos por incumplimiento del Departamento del Chocó en el pago de las obligaciones. Ante dicha situación el Contador General del Departamento del Chocó, el 7 de julio de 2008, certificó lo adeudado a él por el Departamento del Chocó.

El Juzgado 3º Administrativo de Quibdó, en primera instancia, profirió Sentencia el 5 de agosto de 2010 declarando probada le excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que uno de los demandados debía ser la Contraloría Departamental y en el presente caso sólo demando al Departamento. Posteriormente el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó el fallo.

Las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por exigirle demandar a la Contraloría Departamental, cuando la obligación contraída estaba a cargo solamente del Departamento. Además del desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 135, numeral 3 del C.C.A. también se presentó un defecto fáctico, al no observar que el Departamento acogió en su totalidad las obligaciones a mi favor. Hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Agregó:

“Por último, no sobra anotar que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, cita y transcribe jurisprudencia inaplicable al caso; en cambio, desconoció el precedente jurisprudencial como atrás se transcribió. Esta causal de procedibili8dad (sic) de tutela contra providencias judiciales es muy importante, pues a más de la violación del debido proceso, también involucra el derecho a la igualdad de trato jurídico., pues los procesos que compartan (sic) unos mismos supuestos de hecho, deben ser fallados de la misma manera.”.

LAS PROVIDENCIAS ACUSADAS

El Juzgado 3º Administrativo de Quibdó, en Sentencia de 5 de agosto de 2010, dentro del trámite de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por el señor Héctor Aurelio Mosquera Mosquera contra el Departamento del Chocó, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Baso su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 96 a 104):

Las Contralorías Departamentales no tienen personería jurídica, por lo que no pueden ser parte de un proceso ni pueden comparecer por si mismas, siendo indispensable que las demandas en su contra se dirijan al ente territorial seguido de la Contraloría a la que pertenece el mismo. Los entes territoriales en este caso sólo actúan ante la ausencia de personería jurídica de las Contralorías Departamentales, por lo que es necesario que al momento de dirigir la demanda ésta sea incoada contra ambas entidades, pues al prosperar las pretensiones quien debe cumplir la decisión judicial es la entidad que haya dado origen al proceso, quien en el presente caso sería la Contraloría Departamental del Choco, entidad que no fue demandada.

En cuanto al agotamiento de la vía gubernativa se encontró que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue elevada ante el Departamento del Chocó y no frente a la Contraloría Departamental, entidad con la cual tenía el vinculo laboral y que estaba llamada al reconocimiento de dicha sanción, lo que llevo a concluir que no existió dicho presupuesto.

El Tribunal Administrativo del Chocó, en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 confirmó la providencia de primera instancia. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 35 a 45):

No hubo agotamiento de la vía gubernativa por cuanto el actor debió elevar la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas ante la Contraloría del Departamento del Chocó, entidad que así no goce de personería jurídica goza de autonomía administrativa y presupuestal para decidir sobre cualquier petición de sus empleados o exempleados. En el presente asunto la reclamación se hizo ante el Departamento, ente que no fue su empleador, por lo cual respecto del mismo la demanda es inepta y, en consecuencia, no puede haber un pronunciamiento de fondo.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez admitió la demanda de tutela ordenando notificarla a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y al Juez Tercero Administrativo de Quibdó. Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, el expediente fue remitido a este Despacho, quien por Auto de 24 de junio de 2011 vinculó al Departamento del Chocó.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo del Chocó.

En oficio visible a folios 131 a 133 la Dra. Mirtha Abadía Serna, en su condición de Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

Del escrito de tutela no se encuentra demostrada la presunta vulneración de los derechos fundamentales del tutelante ya que éste pretende erróneamente la discusión en cuanto a la interpretación particular de las normas aplicables, por lo que la acción no estaría llamada a prosperar.

Departamento del Chocó.

En oficio visible a folios 153 a 159 el Dr. Gregori Enrique Martínez Florez, en su condición de Asesor Jurídico del Departamento del Chocó, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

Existió oportunidad procesal al momento de presentar la demanda de definir adecuadamente contra quien iría dirigida la acción, lo cual no ocurrió.

La Contraloría Departamental del Chocó es un ente administrativo dotado de autonomía presupuestal y financiera que responde por sus derechos, por lo que el Departamento sólo concurre al proceso ante la falta de personería de la Contraloría Departamental lo que no equivale a que éste deba asumir las deudas de un ente autónomo o ser solidario. Agregó que la relación laboral del accionante fue con la Contraloría, por lo cual la demanda carecía de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 1991[2].

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo que se adoptó envuelve en realidad una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y, b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[3]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Delimitación del caso.

Del escrito de tutela es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Héctor Aurelio Mosquera Mosquera, al haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra el Departamento del Chocó, pronunciamientos judiciales inhibitorios.

Teniendo en cuenta, entonces, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos que se deben superar previamente a la decisión de entrar a analizar de fondo los cargos incoados contra un pronunciamiento de una autoridad judicial.

En el presente asunto, concretamente y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: (i)  la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la posible violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en razón a que las autoridades accionadas presuntamente profirieron fallos inhibitorios cuando los supuestos acreditados dentro de la oportunidad procesal respectiva exigían un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión invocada, la cual, además, tiene relación directa con derechos derivados de un vínculo laboral sostenido con una entidad del Estado; (ii) se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses del actor en sede judicial, encontrando que el mismo ha sido diligente en la agencia de sus derechos; (iii) la tutela se interpuso dentro de un término razonable, si se tiene en cuenta que la  providencia del Tribunal es de 10 de diciembre de 2010 y la tutela se incoó el 25 de abril de 2011, esto es, a escasos 45 meses de proferida la decisión que puso fin a su proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; (iv) dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que lo llevan a atacar por esta vía las providencias judiciales; y, (v) las sentencias cuestionadas se profirieron dentro de un proceso de naturaleza contencioso administrativa.

Por lo anterior, entonces, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, procederá a efectuar el estudio del fondo planteado. Con tal objeto la Sala abordará el asunto sometido a consideración haciendo una síntesis de los supuestos fácticos acreditados; de la ineptitud sustantiva de la demanda y, posteriormente, se abordará el asunto en concreto.

(I) Supuestos acreditados.-

- El tutelante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Chocó, con el fin de que: 1) se declarara la nulidad del Oficio de 2 de febrero de 2007, expedido por el Gobernador del Chocó, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago a tiempo de las cesantías; y, en consecuencia, 2) se le ordenara al Departamento del Chocó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. Fundó sus pretensiones en el hecho de que fue elegido como Contralor General del Departamento para el periodo constitucional 1998-2000 por la Asamblea Departamental del Chocó y que al momento de su desvinculación no se le cancelaron oportunamente las cesantías por lo que solicitó el pago de la sanción moratoria directamente al Departamento, en razón a que la entidad en la que laboró se encontraba dentro de un proceso de reestructuración llevado a cabo por el referido ente territorial.

- El Juzgado 3º Administrativo de Quibdó, mediante Sentencia de 5 de agosto de 2010, declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en razón a que, de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado[4], las Contralorías pueden demandar y ser demandadas en asuntos contractuales pero en los procesos contenciosos administrativos deben concurrir por medio del ente territorial al que pertenezcan, es decir, al Departamento. Por lo anterior la demanda debió ser instaurada contra el Departamento del Chocó – Contraloría Departamental y no solamente contra el primero, configurándose por ello la ineptitud sustantiva de la demanda. Por último señaló que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria debió hacerse ante la Contraloría Departamental y no al Departamento, situación que determina que no se haya acreditado el debido agotamiento de la vía gubernativa.

- Interpuesto el recurso de apelación por la parte interesada, el Tribunal Administrativo del Chocó mediante Sentencia de 10 de diciembre de 2010 confirmó el fallo antes referido, por considerar que no se había agotado debidamente la vía gubernativa.

(II) De la demanda en forma – Derecho al Acceso a la Administración de Justicia.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 228 de la Constitución Política la administración de justicia es una función pública, relacionada directamente con los fines del Estado consagrados en el artículo 2º ibídem, pues sólo en la medida en que se garantice a los integrantes del país una instancia imparcial, objetiva y efectiva encargada de la resolución pacífica de sus conflictos se puede pretender la consecución de una República Democrática y respetuosa de la dignidad humana.

Atendiendo a dicho enfoque, la administración de justicia no se quedó como un mero servicio a cargo del Estado sino que goza de otra dimensión, de naturaleza subjetiva, esto es, es un derecho fundamental radicado en cabeza de todos los habitantes del país. Al respecto, el artículo 229 de la Carta Fundamental, dispone:

“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. (…)”.

A su turno, debe afirmarse que la protección previamente citada también encuentra sustento en instrumentos internacionales, en los cuales se ha consagrado el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25 CADH – Pacto de San José). Ahora bien, el derecho al acceso a la administración de justicia no es una mera máxima dentro de nuestra Constitución, sino que encuentra contenido y significado concreto en aspectos tales como la obligación del juez de evitar pronunciamientos inhibitorios y de perseguir, dentro del marco de sus competencias, la justicia material.

Al respecto, en la Sentencia C-177 de 17 de noviembre de 2005, M.P. Doctor Jaime Córdoba Triviño, se sostuvo:

“Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja. De manera reiterada, ha sostenido esta Corte, que el derecho a acceder a la justicia es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso.

En cuanto a lo primero, el derecho a acceder a la justicia contribuye de manera decidida a la realización material de los fines esenciales e inmediatos del Estado tales como los de garantizar un orden político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas.

En cuanto a lo segundo, atendiendo a su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso, y relacionándolo con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad. Por virtud de tal vinculación, el acceso a la administración de justicia adquiere un amplio y complejo marco jurídico de aplicación que compromete los siguientes ámbitos:  (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos; (ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonables; (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso.”.

Por su parte, en tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa el derecho fundamental en estudio  adquiere connotaciones especiales dada la naturaleza predominantemente rogada de ésta. Así, cuando a acciones de nulidad y restablecimiento del derecho se refiere el interesado en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo debe asumir ciertas obligaciones para que ante la jurisdicción se discuta el apego de una decisión de la Administración al ordenamiento jurídico.

En este sentido, el particular asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable[5], tal como se evidencia de una lectura al artículo 137 del C.C.A., que dispone:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;
2. Lo que se demanda;
3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;
5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” .

Estos requisitos formales del derecho de acción, sin embargo y atendiendo a lo analizado en párrafos precedentes, deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso. Los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, son los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento. No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la C.P., y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, artículo 228 ibídem.

Bajo esta ponderación precisa, entonces, el juez no debe permanecer expectante ante las actuaciones de las partes sino activar sus poderes en aras de, garantizando el derecho de defensa de las mismas, proferir decisiones que resuelvan - positiva o negativamente - el asunto de fondo sometido a su consideración, superando los meros formalismos o, incluso, interpretando lo pretendido por los interesados.

Precisamente, en la tensión entre la obligación del juez de preservar al máximo las formar procesales pero, a su turno, de tener una pretensión de corrección -bajo el manto de la búsqueda de la justicia material-  la Jurisdicción constitucional ha hablado de la configuración de un defecto procedimental en los siguientes términos:

“3.1 Esta causal genérica de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales encuentra fundamento normativo en los artículos 29 y 228 de la Constitución. El primero, incorpora el conjunto de garantías conocidas como debido proceso, entre las cuales se destacan el principio de legalidad, el derecho de defensa y contradicción, y la consecuente obligación de “observar las formas propias de cada juicio”; el segundo, por su parte, consagra el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.

Como puede verse, las citadas cláusulas de derecho fundamental establecen diversas garantías que se complementan entre sí. Sin embargo, puede generarse una tensión aparente entre el respeto por la plenitud de las formas del juicio y la prevalencia del derecho sustancial, que supone una subordinación de los procedimientos al derecho material. La solución a esta tensión se encuentra en la concepción de las formas procedimentales como un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos, y no como fines en sí mismas.”[6].

(III) Análisis del caso concreto.-

Bajo las precisas consideraciones expuestas precedentemente, entonces, a continuación la Sala efectuará un análisis de la situación planteada por el interesado, con el objeto de determinar si existe una violación a la Constitución -específicamente a los artículos 29 y 229-, que involucra un defecto por la presunta configuración de denegación de justicia.

En este sentido, lo primero que debe resaltarse es que tanto el Tribunal como el a quo llegan a la conclusión de que en el presente asunto se debió demandar a la Contraloría Departamental del Chocó y no al Departamento. Así mismo, agregan, que no existió agotamiento de vía gubernativa frente al referido ente de control.

Dicha conclusión, empero presenta los siguientes inconvenientes:

1. De conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sección Segunda de esta Corporación[7], es ajustado afirmar que cuando se demanda un acto de contenido laboral de una Contraloría Territorial, su comparecencia al proceso debe surtirse acompañada del ente territorial respectivo.

2. En el presente asunto, empero, el acto demandado no fue de la Contraloría Departamental del Chocó, por el contrario, el Oficio de 2 de febrero de 2007 fue suscrito por el señor Gobernador (e) del Departamento del Chocó.

3. Coherentemente con dicha pretensión, entonces, el ente demandado no fue el ente de control sino el ente territorial; por lo cual, por este aspecto no se evidencia yerro alguno cometido por el accionante en la formulación de sus pretensiones que determinara la expedición de pronunciamientos inhibitorios, luego de haberse surtido un largo proceso.

4. En dichas condiciones, las autoridades demandadas estaban en la obligación de efectuar un análisis de legalidad del contenido del acto administrativo demandado, proferido por el Gobernador (e) del Departamento del Chocó, ente territorial que, se reitera, efectuó un pronunciamiento sobre la pretensión del interesado y no alegó, por lo menos así no se evidencia en los fallos allegados, la ausencia de legitimación en la causa por pasiva.

5. Ahora bien, siguiendo el mismo hilo argumentativo, tampoco se encuentra acreditada la ausencia de agotamiento de vía gubernativa, pues frente al ante territorial demandado el accionante formuló previamente a la interposición de la acción su reclamación laboral, tan es así que el pronunciamiento resultante de dicha reclamación es el demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en estudio.

6. Por lo anterior, se encuentra plenamente demostrado en el asunto sometido a análisis de la Sala que las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Héctor Aurelio Mosquera Mosquera, pues, debiendo proferir un fallo de mérito sobre un acto administrativo expedido por el Gobernador del Departamento de Chocó adoptaron una postura procesal que no se ajustaba a la realidad fáctica del asunto sometido a su consideración; razón por la cual, habrá, de tutelarse los mismos, previas las siguientes precisiones:

6.1. De conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 140 del C.C.C., la ausencia de notificación de una persona determinada que debió ser llamada como parte es una causal de nulidad, la cual incluso debe ser objeto de trámite -de oficio-  si es advertida por el fallador. Esta situación sin embargo puede ser saneada, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 144 y concordantes ibídem.

Esta disposición no puede ser obviada en el presente asunto, de considerarse que bajo los presupuestos de la acción propuestos por el interesado sea necesario vincular a la Contraloría Departamental.

6.2. El alcance del amparo aquí otorgado no llega a insinuar o recomendar, de forma alguna, el sentido de la decisión; solamente se tutelan los derechos alegados en cuanto el accionante no obtuvo un pronunciamiento de fondo y definitivo sobre su pretensión, a pesar de darse los presupuestos procesales para ello.

6.3. Así las cosas, la Sala accederá a tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante; y, en consecuencia, ordenará al Tribunal ad quem que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho efectúe un nuevo pronunciamiento - de fondo - atendiendo a los parámetros aquí establecidos.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor HÉCTOR AURELIO MOSQUERA MOSQUERA, vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó a través de las Sentencias de 5 de agosto de 2010 y de 10 de diciembre del mismo año, respectivamente.

DÉJASE sin efecto alguno la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de 10 de diciembre de 2010.

ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Chocó que, dentro de un plazo no superior a 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el aquí accionante contra el Departamento del Chocó, teniendo en cuenta para el efecto lo considerado en esta providencia. Es oportuno así mismo aclarar que la presente Sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que fuera anulada, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ        GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] El Promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos mediante el Oficio No. 3488 de 30 de marzo de 2001 le informó a los Jueces y Magistrados lo siguientes; ‘“…sobre la iniciación de la negociación del acuerdo, en los términos del artículo 14 de la Ley 550 de 1990.

(…)

De igual forma, los efectos definidos en la anotada ley, también le son aplicables a los recursos de la CONTRALORIA Y ASAMBLEA DEPARTAMENTALES, pues se trata de secciones presupuestales del presupuesto departamental…

Textualmente reza el mismo oficio: ‘De los artículos 3, 11 y 36 del Estatuto Orgánico del presupuesto, Decreto 111 de 1996, se establece que el presupuesto, Decreto 111 de 1996, se establece que el presupuesto de cualquier ente territorial debe estar distribuido por secciones y, para el caso del departamento del Chocó, estos son LA ASAMBLEA Y CONTRALORIA por lo tanto, cualquier embargo que se haga con cargo a dichos recursos, agrava aún más la situación financiera del departamento del Chocó…’”

[2] Disponía el referido artículo: “Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación.

(...)”.

[3] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[4] Sentencia de Consejo de Estado, Sección Segunda de 27 de febrero de 2003, M.P. Tarcisio Cáceres.

[5] Esta carga se explica en la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la cual los dota de ejecutividad y ejecutoriedad.

[6] Sentencia T-264 de 3 de abril de 2009, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva.

[7] Sentencia del Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B de 7 de marzo de 2002, M.P. Tarcisio Cáceres Toro; Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.  Providencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B; de 7 de marzo de 2002; C.P. Doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado interno 1494-2001.