11001-03-15-000-2011-00499-00(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitres (23) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00499-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER CUERVO CUERVO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION D Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA - JUZGADO 9º ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE BOGOTA

folios 58 a 61 del expediente el Dr. Hugo Fernando Hernández Estrada, en su calidad de titular del Despacho Judicial accionado, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

La providencia acusada en sede de tutela se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el Juez de instancia actuó conforme al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y falló en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, teniendo en cuenta para ello el precedente jurisprudencial existente y el material probatorio allegado.

La decisión proferida por el Juzgado 9º Administrativo de Descongestión de Bogotá no afecta derechos fundamentales, máxime cuando está debidamente motivada y se le dio oportunidad a las partes para controvertir la providencia haciendo uso del recurso de apelación e inclusive de las figuras contempladas en los artículos 309 y 311 del CCA.

CONSIDERACIONES

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Más adelante, mediante Sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial que se adoptó, en realidad envuelve una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado Social de Derecho, la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una Sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra Sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de Sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[1]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Delimitación del caso

Del escrito de tutela y de los informes rendidos en el proceso entiende la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Juzgado 9º Administrativo de Descongestión Bogotá  y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneraron los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia en concordancia con lo establecido en los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, al haber proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Jorge Eliécer Cuervo Cuervo contra la Nación - Ministerio de Defensa, las Sentencias de 26 de marzo de 2010  y 17 de marzo de 2011, respectivamente, por medio de las cuales se denegaron las súplicas de la demanda.

Previo a cualquier análisis, debe la Sala señalar en primer lugar, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo en el que se sometan a debate aspectos que le son propios de definir al juez ordinario y no al juez constitucional.

Para resolver el Problema Jurídico planteado la Sala debe precisar que:

El tutelante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Defensa con el ánimo de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo en que incurrió la referida entidad en relación con la petición de 12 de junio de 2007, mediante la cual había solicitado el reconocimiento del tiempo doble según lo establecido en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971, por haber prestado su servicio a la Nación durante los periodos comprendidos entre el 26 de junio de 1975 y el 22 de julio de 1976 y del 07 de octubre de 1976 al 14 de marzo de 1977, tiempo durante el cual se había declarado el estado de sitio en el territorio nacional.

El Juzgado 9º Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencias de 26 de marzo de 2010 y 17 de marzo de 2011, declararon la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor ante el Ministerio de Defensa Nacional y denegaron las demás súplicas de la demanda, aduciendo que no bastaba con acreditar el estado de sitio y que el actor hubiese servido a la Fuerza pública para acceder al reconocimiento del tiempo doble de servicio, sino que debía existir un concepto previo del Concejo de Ministros que justificara dicha prerrogativa, exigencia esta que, en su oportunidad, no fue satisfecha.

Del recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho hasta que se dictó la providencia cuestionada, se evidencia que a las partes no se les vulneró el debido proceso pues se les dio la oportunidad de actuar durante el mismo por conducto de sus apoderados judiciales e interponer los recursos que estimaban procedentes contra las providencias dictadas por el Juez.

Una vez hechas las anteriores precisiones, la Sala considera necesario indicar que el Juez Contencioso Administrativo, cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las Jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política. De ello se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional, en este caso la jurisdicción contenciosa administrativa, no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho, está constituido por el principio de separación de poderes y en la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.

Por lo mismo, se reprueba que alguna autoridad judicial pueda atraer y concentrar competencias ajenas, lo que supone no invadir los dominios funcionales del juez natural y por tanto el respeto a su decisiones, así sea posible como hipótesis concebir otra solución para el caso, a menos que la adoptada por el juez natural sea abierta y groseramente arbitraria que no es el caso de ahora. Los principios de independencia y autonomía judicial, suponen que el juez natural no sea interferido en sus actuaciones, de modo que el juez constitucional, en línea de principio, no puede irrumpir en la competencia reservada por la Constitución al juez natural.

Igualmente, la Constitución ha previsto unas instancias especificas para cada caso concreto, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, comportándose como un juez que ex post facto asume una competencia extraña.

Así las cosas, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales subsiste como una creación pretoriana de la jurisprudencia constitucional, debe mantenerse en un ámbito reducido y estrecho, para aquellos casos excepcionales en que han fracasado las instancias de corrección internas del proceso para preservar los derechos fundamentales, es decir, cuando la decisión del juez natural resulta radicalmente contraria a los valores y principios de la Carta, en especial cuando es burdamente trasgresora de los derechos fundamentales.

Cuando se trata de interpretación de las reglas jurídicas, es posible llegar a diferentes conclusiones razonables, pues cada intérprete puede hacerse una representación distinta del objetivo y contenido de la norma. Por esa circunstancia, el debate acerca de los hechos queda confinado a las instancias regulares de un juicio, y no es posible acudir al Juez constitucional para que haga una nueva valoración de las pruebas con la esperanza de convencerlo de que los hechos ocurrieron del modo que señala el promotor del recurso de amparo.

A partir de la lectura de las providencias censuradas, la Sala observa que en su oportunidad el Juzgado 9º Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, realizaron un análisis juicioso de la normatividad aplicable al caso concreto, para determinar que al actor no le asistía el derecho al reconocimiento del tiempo doble de servicio pues no bastaba con acreditar la declaratoria del estado de sitio para acceder a tal prerrogativa sino que adicionalmente se debía acreditar que el que el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones lo justificaban, autorizaba el reconocimiento prestacional.

Al respecto, es necesario indicar que el reconocimiento de tiempos dobles por el ejercicio de la actividad militar o policial durante la declaratoria de los denominados estados de sitio, se constituyó en una decisión de política pública dirigida a un grupo específico que debía enfrentar y conjurar las situaciones de perturbación. Dicho beneficio, consistió en una ficción que para efectos prestacionales permitió acumular un tiempo de servicio adicional, el doble, al efectivamente prestado.

El legislador ordinario y extraordinario consagró el beneficio de los tiempos dobles cuando el País se encontrara en estado de conmoción interior, empero, la declaratoria de dicha excepcionalidad, per se, no otorgaba el derecho, pues se requería además una declaración formal mediante Decreto de la viabilidad de dicho derecho y, además, acreditarse haber laborado en la zona afectada.

Esta conclusión, vale la pena resaltar, ha sido reiterada de forma unánime por la jurisprudencia de esta Corporación. Así, se considera pertinente traer a colación las siguientes providencias en las que se discutió la viabilidad del derecho a acumular tiempos dobles:

- Sentencia de 10 de agosto de 2006; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 3573-2003:

“Para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del Gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional  haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker).”.

- Sentencia de 24 de agosto de 2006; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado;  radicado interno No. 924-2003:

“Es verdad que ha sido nutrida la normatividad que se ha expedido alrededor del tema denominado “tiempo doble” para efectos prestacionales.  Sin embargo, examinadas las normas que han reconocido como tiempo doble algunos períodos, se observa que para los Agentes de la Policía Nacional, sólo se ha efectuado tal reconocimiento entre el 21 de abril de 1970 y  el 15 de mayo del mismo año, y entre el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973.

En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la declaración de conmoción interior o turbación del orden público, per se, no da lugar al reconocimiento de tiempo doble. Se requiere que el Gobierno determine las zonas, o que a juicio del Consejo de Ministros se establezca si existen las condiciones que determinen la medida para su reconocimiento. En otros términos, se necesita autorización de las mencionadas autoridades para el reconocimiento de tiempo doble, aspecto que en el presente no se probó.”.

- Sentencia de 5 de agosto de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve;  radicado interno No. 0704-09:

“(…) Sin embargo, como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser beneficiario del reconocimiento de tiempos dobles, el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite. Estas medidas no resultan ser discriminatorias ni inconstitucionales porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es a éste al que le corresponde definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que al haberse decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público[2], como así lo destacó el Tribunal”

En ese orden de ideas, seguir la línea sugerida por el promotor de la queja constitucional, en el sentido de reconocer el tiempo doble de servicio deprecado y, en consecuencia, modificar su hoja de servicios, implicaría que se desconocieran las facultades del juez de instancia para efectuar el control de legalidad sobre el acto demandado, así mismo, desconocer, entre otros, los precedentes jurisprudenciales señalados con antelación, en virtud de los cuales se estableció que para el reconocimiento de los tiempos dobles de servicio además de  demostrar la declaratoria del  estado de excepción, el actor debía  acreditar que el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones lo justificaban, autorizaba el reconocimiento prestacional así como también que prestó el servicio en la zona señalada, aspectos estos que en su oportunidad el accionante no probó.

Adicionalmente debe resaltarse que el error cometido por el a quo al haberse referido en un aparte de su providencia a la “prima de actividad” no le resta valor alguna a la misma, en razón a que, como bien lo anotó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su intervención, la decisión fue adoptada en aplicación de la normatividad aplicable al caso concreto.

En este orden de ideas, considera la Sala, que la presente acción no tiene vocación de prosperidad, toda vez que se está atacando una providencia judicial que si bien resulta desfavorable al accionante,  ostenta una argumentación razonable y ajustada a derecho, que no constituye una vía de hecho.

En ese orden de ideas y por las razones antes expuestas, considera la Sala necesario negar la acción de tutela.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGASE, por las razones expuestas en esta providencia, la acción de tutela incoada por Jorge Eliécer Cuervo Cuervo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado 9º Administrativo de Descongestión de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y, si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ      GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

[2] En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 19 de febrero de 2009 Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)