Proceso Nº 16182

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

MAGISTRADO PONENTE

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

APROBADO ACTA No. 16

 

 

Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil uno (2001).

 

 

VISTOS

 

Por medio de este auto la Corte se ocupa del aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de la señora ANA MILENA TULANDE SALCEDO.

 

HECHOS

 

         En Yumbo (Valle), aproximadamente entre diciembre de 1990 y septiembre de 1992, la señora ANA MILENA TULANDE suscribió a nombre propio, en representación de la sociedad TUDIGI LTDA y en nombre de GRACIELA SALCEDO DE TULANDE, numerosas promesas de venta de inmuebles con diversas personas, sin que posteriormente efectuara la entrega de los bienes prometidos, ni se perfeccionaran las correspondientes escrituras de compra venta, todo ello, sin contar con el permiso de la Superintendencia Bancaria.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Iniciada y proseguida la instrucción, al momento de resolver la situación jurídica la fiscalía impuso a la procesada detención preventiva, como presunta autora de violación a la Ley 66 de 1968 y le otorgó la libertad provisional. Posteriormente adicionó la medida con los delitos de falsedad personal y estafa.

 

Al calificar el sumario, la acusó por los delitos de violación a la Ley 66 de 1968, estafa y falsedad personal, calificación que fue adicionada en segunda instancia con el delito de fraude a resolución judicial.

 

Doña ANA MILENA TULANDE SALCEDO fue condenada en primera instancia a 42 meses de prisión y a interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como a la indemnización de los daños y perjuicios, como autora de los delitos de estafa y violación de la Ley 66 de 1968. En la misma decisión fue absuelta de los cargos por falsedad personal y fraude a resolución judicial.

 

Apelada la sentencia, el Tribunal de Cali la confirmó, motivo que llevó al defensor de la procesada a interponer el recurso de casación y a presentar la demanda que ahora es examinada.

 

 

LA DEMANDA

 

En complicado escrito, el actor formuló múltiples cargos, que pueden ser sintetizados así:

 

1. La causal contenida en el artículo 220-1 del Código de Procedimiento Penal, por la existencia de una interpretación y aplicación errónea del artículo 9º del Decreto 0078 de 1987, “pues a partir del 15 de enero de 1987, una persona anuncia o realiza propaganda sobre las actividades indicadas en la Ley 68 de 1968 y sin contar con el permiso de enajecación, se le debe imponer las penas indicadas en los arts. 6 y 7 del decreto 2610 de 1979” (fol. 411 c. juicio). No se tuvo en cuenta “la variación que en el tiempo le dio el legislador, cuando facultó a los Municipios de todo el país para conceder los permisos de enajenación de inmuebles y que sanciona a la personas que no obtengan el mismo con la misma penas anteriores al decreto 078 de 1987” (fol. 411 c. juicio).

 

El yerro consistió en “darle vigencia a una sanción que sólo es aplicable en el evento que el sujeto activo, en este caso mi cliente, anuncie proyectos de vivienda sin contar con el correspondiente permiso del Municipio para ejercer esta actividad” (fol. 411 y 412 c. juicio), y en “estimar que la norma contenida en el decreto 0078 de 1987 permite imponer sanciones, a partir de enero 15/87, a quienes no tienen permiso de desarrollar programas de vivienda sin contar con el permiso para ello expedido por el Superintendente Bancario, cuando ese mismo decreto le otorga esta facultad a los Alcaldes de todos los Municipios del país” (fol. 412 c. juicio).

 

2. “Violación directa por no aplicación del artículo 40 del Decreto 100 de 1980 ya que esta plenamente demostrado que mi cliente poseía el correspondiente permiso para anunciar la actividad de comercio multicitada, y ese permiso le inclinó e indujo para obrar con la convicción, presuntamente, errada e invencible de que no concurría con su acción u omisión en alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a la descripción legal por la que ha sido sancionada injustamente” (fol. 412 c. juicio).

 

3. “Esas afirmaciones de manera expontanea, acompañada de su apoderado, que pueden ser consideradas como confesión, ya que reune los requisitos de Ley, tampoco han sido tenidas en cuenta al momento de cuantificar la sanción; circunstancia ésta que permite a la defensa manifestar que también existe violación directa por omisión de la aplicación de los arts. 64 Nos 1, 2, del Decreto 100/80" (fol. 412 c. juicio).

 

4. “La defensa estima que existe violación directa del art. 79 y 84 ya que en las sentencias objeto de estudio no se decretó la prescripción de la acción” (fol. 412 c. juicio).

 

5. Si el fallador de segunda instancia declaró desierta la impugnación referida al delito de estafa “esta declaración no está bien traida, ya que una cosa es que los fundamentos no sean presentados y otra cosa es que no sean convincentes o que se presenten diciendo que están en otro escrito, que obligatoriamente debe ser analizado”, con lo cual “se violó en forma directa el principio fundamental al debido proceso, el principio de favorablidad, el artículo 9º, 10 del C de P P” (fol. 414 c. juicio).

 

6. El fallador “está violando en forma directa por no aplicación de los preceptos contenidos en los arts. 1871, 1874, 2142, 2149, 2161 del Código Civil…pues cuentan con plena vigencia y existencia jurídica pero las desconoce o no las quiso tener en cuenta” (fol. 415 c. juicio).

 

7. Violación directa del artículo 356 del Código Penal pues se aplicó erróneamente al dar importancia a unos hechos que no la tienen, en cuanto la señora ANA MILENA TULANDE no engañó sino que actuó de buena fe, no se mostró como propietaria, no ocultó la realidad y no es culpa suya que los adquirentes no hubieran leído la promesa, pues debieron desplegar una actitud vigilante y prudente. Por tanto, el yerro de estos no puede ser imputado a la procesada; además, la ley permite y considera válida la venta de cosa ajena.

 

Como “cargos excluyentes y subsidiarios” presentó los siguientes:

 

1. Nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria, pues no se le brindó a doña ANA MILENA “la oportunidad de acogerse a los beneficios de los artículos 37, 37 A, 296 y 299 del CPP ya que esta prevendas sólo se deben dar a conocer a los procesados y a las que tienen derecho a partir de la ejecutoria de la providencia que define la situación jurídica y hasta la que cierre la investigación; esta falta de información a mi cliente ha venido generando nulidad procesal del tipo constitucional y adejetiva en concordancia con el art. 304 CPP. Que dice que cualquier anomalía del proceso genera esta consecuencia” (fol. 419 c. juicio).

 

2. En atención a que la resolución de situación jurídica del 31 de enero de 1994 fue adicionada mediante decisión del 23 de julio de 1995, se presentó nulidad constitucional por violación al debido proceso, pues en las normas procesales penales no se dispone tal posibilidad, y al acudir a las normas civiles se establece que ello sólo es posible dentro de la ejecutoria de la decisión, y no año y medio más tarde; por lo tanto, el proceso es nulo desde la resolución que adicionó la definición de situación jurídica, que además carece de notificación y se desconoce la fecha de su ejecutoria.

 

3. “Existe nulidad cuando en la segunda instancia no se revisa el recurso de apelación contra el punible contenido en el art. 356 CP, argumentando que no fue sustentado. Cuando el apelante dice que sus inconformidades están inmersas en el expediente e indica cuales son, es deber del funcionario revisarlas para conocer la verdad y verificar quien tiene la razón" (fol. 421 c. juicio). Mas adelante señaló: “Al no revisarle a mi cliente la situación procesal integra sobre el punible de estafa se le está estrechando el derecho a la defensa, a la doble instancia, al debido proceso, que genera nulidad de tipo constitucional y así debe ser declarada” (fol. 422 c. juicio).

 

Con base en lo anterior, el actor solicitó “CASAR la sentencia por el suscrito acusada… y en su lugar proferir la que en derecho corresponda y de acuerdo a los cargos principales ya expresados”, y subsidiariamente, que “se CASE la sentencia acusada… y en su lugar proferir la que en derecho corresponda de acuerdo a los cargos excluyentes y subsidiarios” (fol. 422 c. juicio).

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

        La Corte se ocupa de los cargos propuestos en relación con el delito previsto en la Ley 66 de 1968, mas no de los atinentes al delito de estafa porque el recurso interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia fue expresamente declarado desierto por el Tribunal de Cali respecto de tal hecho punible, con base en indebida sustentación. Así, sobre ese punto, el defensor carece de interés, en el entendido de que no impugnó la decisión del A-quo.

 

En atención a que la demanda no reúne los requisitos formales, se rechaza y, por lo tanto, se declara desierta la casación propuesta, de acuerdo con las previsiones del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, por las siguientes razones:

 

Primera. En materia de nulidades, el actor no observó en la estructura de su impugnación el principio de prioridad, en virtud del cual tenía la obligación de plantear los cargos en orden de trascendencia, para el caso, los concernientes a la nulidad pues que de prosperar alguno de los motivos centrados en la causal 3ª. de casación resultaría inocuo analizar las otras imputaciones. Hizo lo contrario: comenzó con la causal primera, siguió con “otras violaciones” (dijo que violación directa) y, por último, a título de “cargos excluyentes y subsidiarios”, se introdujo en el terreno de una amplia gama simultánea de nulidades. Como dejó de lado el orden lógico jurídico de la técnica de casación, formalmente incurrió en flagrante vulneración que conduce a la desestimación del libelo.

 

Segunda. Hizo caso omiso del principio de preeminencia en materia de nulidades, de acuerdo con el cual si se plantean varias razones de invalidación, se debe dar preferencia a aquella que implique la mayor comprensión del efecto anulatorio, es decir, aquella que haga retroceder mas el estado del proceso. De allí en adelante, siguiendo el orden de retroacción, se deben formular las otras imputaciones, otorgando a cada motivo segundo, tercer, cuarto, etc., lugar.

 

En contra de este postulado, con pleno desorden, el censor presentó como “cargos subsidiarios y excluyentes” varias peticiones de nulidad, pues tras ubicar las supuestas irregularidades en el mismo plano de igualdad, de manera indiscriminada, las mezcló. Aparte de ello, también en contra del rigor esperado, propuso motivos de nulidad sin hacer distinciones y sin percatarse de que los efectos invalidantes de cada uno de ellos pudiera ser particular y, por consiguiente, diverso respecto de los otros. Y olvidó, igualmente, que por fuerza del principio de limitación, a la Corte no le es permitido penetrar al fondo de la demanda para escudriñar y establecer qué es lo querido por el casacionista.

 

Tercera. El impugnante erró en la formulación de los cargos, en su desarrollo y en el señalamiento de la clase de yerro achacado al fallo. En efecto, cuando abordó el primer reproche, dijo: “La causal invocada  es No 1ª del art. 220 del CPP por considerar la sentencia objeto del recurso como violatoria de las siguientes normas y a la vez presento  los conceptos de la violación:…”.

 

En primer lugar, no dijo de qué clase de violación se trataba, si de directa o indirecta.

 

En segundo término, si pensaba en la primera modalidad, lo que se podría deducir de la referencia que hace a una equivocada interpretación de normas, habría incurrido en lamentable yerro al ocuparse de la prueba, como lo hizo al folio 5 de la demanda, con estas palabras: “Pues bien, en el curso del proceso está plenamente demostrado, con documentos, declaraciones que mi Poderdante actuó de conformidad con esta norma, ya que del propio municipio de Yumbo (V), según diligencias administrativas referidas en el proceso, obtuvo el correspondiente permiso para desarrollar las actividades citadas por parte de la persona que represento en este asunto. Esta circunstancia está plenamente demostrada en el proceso y el funcionario fallador de las etapas procesales anteriores no lo ha querido tener en cuenta por una errada interpretación que le ha dado a la norma que fundamentó sus providencias” (resalta la Sala).

 

Como se percibe con facilidad, con esta actitud, es decir, con el cuestionamiento probatorio, dejó de lado una nítida y reconocida regla de la técnica de casación, consistente en que cuando se alega la causal primera de casación por violación directa de la ley, el demandante debe asumir los hechos y las pruebas de la misma manera como los apreció el fallador, razón por la cual su crítica se tiene que ceñir a lo estrictamente jurídico frente a la normatividad sustantiva, bien por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Acudir a la prueba en este evento para sustentar la imputación hipotéticamente anunciada comporta desnaturalización de la causal.

 

Y si creía el casacionista en violación indirecta de la ley sustancial, tampoco atinó porque no indicó el sentido de la violación, si de derecho o de hecho, y en uno u otro caso, tampoco explicó la forma del yerro.

 

En la misma línea, cuando se ocupó de “otras violaciones”, acudió a la violación directa por no aplicación del No. 4º. del artículo 40 del C. P. Sin embargo, al tratar de explicar el tema, escribió al folio 7 de la demanda:

 

“…ya que está plenamente demostrado que mi cliente poseía el correspondiente permiso para anunciar la actividad de comercio multicitada y ese permiso le inclinó e indujo para obrar con la convicción, presuntamente, errada e invencible de que no concurría con su acción u omisión en alguna de las exigencias necesarias  para qué el hecho a ella imputado corresponda a la descripción legal por la que ha sido sancionada injustamente”.

 

“Ese convencimiento se plasma y acrecenta más cuando es el mismo Municipio, en actuación administrativa posterior, conceptúa que sus documentos están en orden: en el cuerpo del expediente se encuentran las pruebas de estas afirmaciones y ella mismo lo ha manifestado en las diferentes versiones brindadas a la justicia”.

 

Y para desfigurar aun más la claridad de sus pretensiones, agregó dentro del mismo cargo:

 

“Existe violación a este precepto por cuanto el Fallador debe decretar los asuntos favorables al reo, tales como las causales de justificación o de inculpabilidad, favorabilidad, rebajas de pena por confesión, etc., aun cuando no hayan sido alegadas pero estén demostradas, y más aun cuando se encuentran a simple vista en el cuerpo del proceso, como es el caso que nos ocupa…” (resalta la Corte).

 

Los equívocos del defensor son, entonces, palpables.

 

Cuarta. El profesional del derecho se refirió a varios tópicos, como el error invencible en el comportamiento de doña ANA MILENA TULANDE SALCEDO; su presunta confesión como circunstancia de atenuación punitiva; la prosecución de una acción penal ya prescrita y la apelación indebidamente declarada desierta. No obstante,  no expuso de manera detallada y estricta los argumentos que le permitían hacer tales consideraciones, no indicó pormenorizadamente de qué forma fueron violadas por la vía directa las normas sustanciales que relacionó, no dirigió actividad alguna a imputar válidamente falencias a los funcionarios y, lo más grave, no hizo alusión a la trascendencia de tales yerros en el fallo. Este es otro factor de antitécnica que lleva a rechazar su demanda.

 

Quinta. El censor se ocupó únicamente de exponer su particular evaluación del asunto estudiado, pero olvidó que esa tarea no es de buen recibo en casación toda vez que esta sede no ha sido instituida para que la Corte revise una vez más procesos que ya han sido decididos en segunda instancia. Como el fallo de segundo grado goza de la presunción de acierto y legalidad, el actor debe desvirtuarla, objetivo que no se logra con el simple planteamiento de apreciaciones personales sino con el señalamiento de yerros patentes de la sentencia que han influido en su resolución. Creer lo contrario equivaldría a entender que el papel de la Corte en casación es el de otro funcionario judicial, pero de tercera instancia.

 

El defensor hizo tres peticiones de nulidad, en las que expuso varias situaciones y comentó que ellas constituían sendas irregularidades capaces de generar nulidad. No obstante, omitió decir por qué, cuál fue el daño ocasionado a los derechos de la señora ANA MILENA, cuál la mejor manera de reparar tales agravios, dónde se produjo la lesión y cuál sería la actuación cubierta con el efecto invalidatorio.

 

Sexta. Y finalmente otra falencia: como el actor no fue férreo en la ordenación de los cargos y su correspondiente distinción entre principales y subsidiarios, culminó su escrito solicitando a la Corte casar la sentencia y proferir la que en derecho corresponda, sin diferenciar según las causales invocadas, y sin cumplir con su obligación de señalar con nitidez y precisión cuál debería ser el sentido y alcance del fallo de remplazo solicitado, la forma en que debía ser modificado, o la manera en que se imponía proferir el sustitutivo.

 

En suma, las múltiples fallas técnicas en que incurrió el actor le impiden a la Corte tomar camino diverso al de rechazar la demanda por inobservancia de las exigencias formales de orden legal.

 

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

       

RESUELVE

 

Rechazar la demanda de casación presentada por el defensor de la señora ANA MILENA TULANDE SALCEDO y, por lo tanto, declarar desierta la casación propuesta, de acuerdo con las previsiones del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal.

 

 

Cúmplase.

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL       JORGE E. CÓRDOBA POVEDA  

 

 

 

CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE                JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                 ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA                         MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria