42190 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No. 336

Bogotá, D. C., nueve de octubre de dos mil trece.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE  contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de mayo de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la condenó por el concurso de delitos de concierto para delinquir y lavado de activos.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Cali, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente:

“Tienen origen en el homicidio de los esposos Armando Moore Rivera y María Victoria Madriñán, ocurrido el 3 de marzo de 2004, en esta ciudad, cuya investigación adelantada por la Unidad de Apoyo de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, ordenó el allanamiento y registro de la vivienda del señor Reinaldo Trujillo Orozco, ubicada en la calle 59 No. 4D-95, Villa del Prado de esta ciudad, diligencia realizada el 19 de marzo de 2004, encontrando en el closet de la habitación que ocupaba su esposa, una caleta donde se guardaban las siguientes armas: una pistola Pietro Baretta (sic), una pistola semiautomática marca Glock But 120, una subametralladora UZI, calibre 9 MM No., UP 99808k, una escopeta Franchi calibre 12 No. 06075TS, 145 cartuchos, 7 chalecos blindados, además la siguiente cantidad de dinero: US$ 5.900 y $1.400.000. El señor REINALDO TRUJILLO OROZCO afirmó ser escolta de Marlene Fómeque y se acogió a sentencia anticipada  en cuanto a las armas.

“Una segunda diligencia de registro y allanamiento, se practicó el 18 de marzo de 2004, a las 12:30 de la noche, en la residencia ubicada en la calle 59 No. 3B Bis - 95, barrio La Flora de Cali, que correspondía al domicilio del señor Jairo Lozano Beltrán, dando como resultado la incautación de US$ 2.924.376 y $ 58.640.000, tres avanteles, cinco (5) bíperes (sic), dos (2) radios de comunicación, ocho  (8) celulares, documentos varios escritos en clave, listados y cuentas, que según Lozano Beltrán, correspondía a la empresa para la cual trabajaba, armas de fuego como una pistola Pietro Beretta, calibre 9 mm, un revólver Smith &  Wason (sic), calibre 32, dos fusiles AK 47 calibre 556, seis granadas IM26, un lanzagranadas M/), 56 proveedores para M16, calibre 5.56, un proveedor para arma AK-47, calibre 556, tres guardamanos para fusil M16, 27 resortes para proveedor M16, calibre 5.56, cartuchos calibre 7.62, eslabones para ametralladora M60, 33 cartuchos 5.56. Ordenada la investigación en contra de Lozano Beltrán, se acogió a la figura de la sentencia anticipada por los punibles de concierto para delinquir; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, el 30 de julio de 2004, se profirió sentencia condenatoria en su contra.

“En diligencia de indagatoria rendida por Jairo Lozano Beltrán ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía, el 20 de marzo de 2004, manifestó sus deseos de someterse al trámite por colaboración eficaz, lo cual reafirmó ante el investigador Fabio Martínez Lugo, por lo que en auto del 22 de abril de ese mismo año, dentro del proceso con radicación 1986 (iniciado para investigar el homicidio de los esposos Moore-Madriñán) esta Unidad de Fiscalía dispuso que los investigadores Fabio Martínez Lugo y Amet Bolaños se trasladaran a la cárcel de máxima seguridad de Palmira para que entrevistaran a Jairo Lozano y presentaran el informe correspondiente, la cual se realizó el 28 de abril de 2004, en ese centro carcelario. El señor Jairo Lozano Beltrán ante un Fiscal, el representante del Ministerio Público y su apoderado, bajo la gravedad del juramento afirmó que empezó a trabajar con el abogado Pedro Arboleda y por medio de él conoció a MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE. Tres años atrás. Beltrán dijo que no vio la empresa como una organización delictiva. Al transcurrir el tiempo, el Dr. Pedro, con quien andaba, le mandaba documentación a MARÍA ELENA, quien le dio confianza para enviarle documentación, así mismo a otros familiares de ellos.

“También conoció a otros familiares que trabajaban con ellos como Marlene Ocampo Fómeque, Joaquín Emilio Gutiérrez, esposo de Marlene Ocampo Fómeque, otro hermano llamado Víctor Patiño Fómeque, la mamá de ellos Deisy Fómeque y el papá Joaquín Ocampo. Por los avanteles o por los radios estas personas tenían o se hacían pasar por otros nombres así: MARÍA ELENA OCAMPO como doctora, María Alejandra Nena o Natacha; a Marlene le decía Xuxa o Xiux, Chiquita o Enana, al hermano de éstas Luis Alfonso Ocampo, Doctor Esteban, a Joaquín Emilio esposo de Marlene, llamado Rejito, Joaco o Cuadro, Amparo una familiar de ellos, le decían Omaira, es una señora que tenía una bodega donde guardaba pinturas y obras de arte.

“Igualmente conoció a Cubillos Valencia, un expolicía que trabajó con el Gaula, le decían Doctora Yamile que andaba mucho con MARÍA ELENA OCAMPO, y estaba encargado de seguridad, Roger Arias, un muchacho que era como el mensajero, le decían Rafico; HUMBERTO MINA a quien le decían algo así como Niko Carabalí, le decían Triple Dos, quienes andaban mucho con Cubillos Valencia, Jorge Bejarano de Buga, le decían Diego Edgar Arias, andaba como García, Edgar Ávila, le decían Kilo a él (Jairo Lozano B), lo llamaban Jairo 18, a la caja menor le pusieron Mario. Ocho (8) o quince (15) días antes del allanamiento de su casa, MARÍA ELENA, lo mandó a guardar con Cubillos Valencia, una maleta con US$ 1.050.000, la cual se encontraba en la parte de arriba del cuarto, que después recogería Joaquín alias Regito. Parte de esa plata se la iban a llevar donde Marlene, dos fajos de 50 mil dólares cada uno, uno era para el exmarido de MARÍA ELENA de apellido Alzate, y los otros 50 mil para un senador de nombre Vicente Bleck.

“Aporta documentos que Marlene Ocampo, le había dado a guardar en enero de 2004, que luego de foliarlos dio en su totalidad 1.393, dijo no tener conocimiento sobre su contenido”.

1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta[1], el 23 de octubre de 2006 la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario[2] con resolución de acusación en contra de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE como presunta responsable penalmente del concurso de delitos de lavado de activos (Art. 323 del C.P); concierto para delinquir agravado ( Art. 340 inc. 2º y 3º del C.P); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego  y municiones (Art. 365 del C.P) y; fabricación, tráfico  y porte de armas , municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (Art. 366 del  C.P.), al tiempo que resolvió acusar al procesado HUMBERTO MINA, por el delito de concierto para delinquir agravado (Art. 340 inc. 2º del C.P), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia el 7 de noviembre de 2006[3], al no haberse interpuesto recursos contra ella.

1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali[4], en donde se llevó a cabo la vista pública[5], y posteriormente, el 17 de septiembre  de 2010 se puso fin a la instancia condenando a la  procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, a las penas principales de once (11) años y seis (6) meses de prisión, multa en cuantía de $3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de encontrarla  coautora penalmente responsable del concurso de delitos de lavado de activos; concierto para delinquir agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, a ella imputado en la resolución de acusación.

Asimismo condenó al procesado HUMBERTO MINA, a las penas principales de seis (6) años de prisión y multa en cuantía dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor del delito de concierto para delinquir, a él atribuido en el pliego enjuiciatorio.

A ambos procesados los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras decisiones[6].

1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE   [7], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del fallo proferido el 6 de mayo de 2013 le impartió parcial confirmación,  toda vez que resolvió declarar prescrita la acción penal respecto de la acusada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE en razón de los delitos de fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones y; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y con relación al acusado HUMBERTO MINA, por el delito de concierto para delinquir.

Decidió, en consecuencia, condenar a la acusada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, por los delitos de concierto para delinquir  y lavado de activos, por cuyas conductas le impuso ciento veintiséis (126) meses de prisión,  al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta[8].

1.6.-  Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación[9], siendo concedido por el Ad quem[10], presentándose la correspondiente demanda[11], sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

2.- LA DEMANDA

Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal.

En la primera censura,  sostiene que en la sentencia se incurrió en violación directa de la ley sustancial, “por interpretación errónea, aplicación indebida de los artículos 340 numerales 2, 3 del Código Penal” (sic).

Después de rememorar las decisiones adoptadas por los juzgadores de instancia, manifiesta que el Tribunal “en el caso sub examine, tuvo una interpretación errónea al prescribir el concierto para delinquir, consagrado en el artículo 340.2 del CP., como quiera que antes de declarar la prescripción, debió ocuparse de regular si la norma había sido bien aplicada por el sentenciador de primera instancia. Al respecto debo decir, que antes que el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, fuera modificado por la Ley 1121 de 2006, artículo 19; sus incisos 2 y 3 al referirse al concierto para delinquir, convertían al victimario en revictimario, habida cuenta que parte la norma, artículo 340 de aplicar una sanción penal de tres (3) a seis (6) años, cuyo incremento punitivo según el inciso 2 del art. 340 sustancial, equivale a prisión de seis (6) a doce (12) años, y que se vuelve más gravoso aun con el inciso 3, que aumenta la pena de nueve (9) a dieciocho (18) años. Este planteamiento no sería controversial al tenor de la norma actual que fue modificada por la Ley 1121 de 2006, art. 19”.

Sostiene que a su defendida se le aplica la normatividad anterior, sin la reforma, siendo esta la razón por la cual, según dice, quiere demostrar “que el contenido del artículo 340 incisos 2 y 3 del C.P., agravan la pena, y no deben acumularse; por emplear los mismos verbos rectores, si se aplica el inciso 2, en este caso se debe prescindir de aplicar el inciso 3”.

Anota que “ambos incisos tienen el mismo fin, con unos verbos rectores  cuyo objetivo, son tendientes a puntualizar el concierto para delinquir; pero debo resaltar que aplicar esta norma, calificando la conducta del concierto para delinquir, con los agravantes de los incisos 2, 3, al mismo tiempo, implica incluso una violación al principio ‘non bis in ídem’, en este caso o se juzga por el inciso segundo o se juzga por el tercero, partiendo de la base del primer inciso, pero no se puede aplicar el inciso 2 y 3 al mismo tiempo, porque al tenor de la norma sería juzgar a mi defendida dos veces por el mismo delito. Vale aclarar, que en pleno no se especifica en la parte instructiva, ni en el fallo demandado, qué verbos rectores del artículo 340 incisos 2, 3 del CP, fueron aplicados para determinar la conducta del concierto para delinquir, es decir, que hubo una aplicación errada de la norma que discrimina la dosificación punitiva”.

Considera que en el caso de su asistida, la norma ha debido aplicarse solo con un incremento de pena, “es decir, al tenor del artículo 340 inciso 2, que establece una pena de seis (6) a doce (12) años, para el concierto”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte Casar la sentencia acusada y “dictar fallo sustitutivo, redosificando la pena respecto a las conductas punibles que quedan pendientes, el concierto para delinquir y el lavado de activos, estableciendo la conducta principal y el delito concursante en los términos alegados en este cargo”.

En la segunda censura, postulada con apoyo en la causal tercera, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, derivada de la falta de competencia del funcionario judicial, toda vez que “el juzgador de segunda instancia debió prescribir la conducta de concierto para delinquir porque la norma antes de la reforma de la ley 1121 (art. 19) arroja dos opciones de condena aplicables en forma simultánea, para que el intérprete lo haga en forma errada, es decir, que el victimario se convierte en un revictimario, porque al tenor de la norma el interprete fallador puede condenar dos veces a una persona por un solo delito, en este caso, el concierto para delinquir”.

Sostiene que “el fallador de segunda instancia, debió establecerse únicamente en el inciso 2 del art. 340 del CP., por la modalidad de la infracción por parte de mi defendida, sin embargo, no se hizo porque dejó incólume el inciso 3 que convierte al victimario en revictimario y sesgó la oportunidad procesal en forma absoluta de prescribir esta conducta, que bajo el contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Cali, se encuentra prescripta; repito, el inciso 3 revalora una condena, bajo los mismos parámetros, bajo la misma naturaleza del delito tipificado, con los mismos verbos rectores” (sic).

Desde esa perspectiva, dice, resulta necesario decretar la nulidad de lo actuado previamente al fallo de segunda instancia, “para que regrese al Tribunal Superior de Cali y se haga la valoración concerniente al concierto para delinquir, para que se modifique el fallo, declarando la cesación de procedimiento en forma absoluta respecto a la conducta punible del art. 340 del CP.”

Después de algunas otras consideraciones, con las cuales pretende “sustentar este cargo a través de la principialística que se ritúa con el artículo 310 de la Ley 600 de 2000”, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad que invoca, a partir del momento en que el Tribunal Superior de Cali avoca el conocimiento “para que corrija el error in procedendo respecto del delito de concierto para delinquir, para que de esta manera cese en forma absoluta el procedimiento respecto ha (sic) este hecho punible”.

3.- ALEGATO DE NO RECURRENTE

El Procurador 69 Judicial II Penal de Santiago de Cali, durante el término de traslado para los sujetos procesales no recurrentes, solicita a la Corte no admitir la demanda de casación, toda vez que no respetó el principio de prioridad en la formulación de los reparos, en la medida que  los cargos de mayor trascendencia por el grado de afectación del proceso deben presentarse en primer orden frente a los demás.

SE CONSIDERA:

1.- La demanda de casación instaurada a nombre de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE  presenta inocultables desaciertos de orden técnico y de fundamentación que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia.

2.- Repetidamente la Corte ha señalado[12] que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha señalado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar concreta y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás,  y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.

3.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la demanda presentada a nombre de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, pues además de no acoger el principio de prioridad que rige la casación, según el cual los cargos han de ser propuestos de manera secuencial teniendo en cuenta la incidencia que su prosperidad tendría para la totalidad del proceso o de parte de éste, o para el sentido de la decisión que deba proferirse en reemplazo de la recurrida, es lo cierto que en ningún caso logra demostrar la configuración de los supuestos de cada uno de los motivos que aduce, ya que no les da el desarrollo requerido para que las censuras pudieran tener alguna vocación de prosperidad, lo que indica que su propuesta quedó en el solo enunciado.

4.- En relación con la causal primera de casación, dada la posibilidad de encontrar configuración por la vía directa o la indirecta de violación a la ley, según ha sido repetidamente dicho por la doctrina de la Corte, oportuno se ofrece reiterar que la violación directa de disposiciones de derecho sustancial,  puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se configura cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada pese a no regir el caso o inaplicada no obstante regirlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error resulta determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear o sugerir, la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de acudirse prevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado.

Obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión y, a partir de allí, demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su  interior  pueden presentarse, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto.

5.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene establecido que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que  de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual estaba destinado (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante concretar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

5.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte ha señalado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales;  la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.

Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala[13], el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto hace a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia.

6.- En el presente caso, con respecto al primer cargo, el censor sostiene que los juzgadores  incurrieron en “error in indicando por interpretación errónea, aplicación indebida de los artículos 340 numerales  2, 3 del Código Penal”, argumentando que  el desacierto se cometió “al prescribir el concierto para delinquir, consagrado en el artículo 340.2 del CP., como quiera que antes de declarar la prescripción, debió ocuparse de regular si la norma había sido bien aplicada por el sentenciador de primera instancia”.

Así de entrada se pone en evidencia la falta de objetividad en el planteamiento, toda vez que como resultado de cotejar su alegación con lo dispuesto por el Tribunal en el fallo de segunda instancia, se establece que con respecto a la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, sólo se declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas (Arts. 365 y 366 del C.P), y no por el de concierto para delinquir, con lo cual el fundamento de la impugnación cae en el vacío, en cuanto no encuentra respaldo en la actuación.

El hecho de que se hubiere declarado la prescripción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir atribuido al también acusado HUMBERTO MINA obedeció, de una parte, a que a éste, en la acusación, se le imputó tal conducta sin la circunstancia específica de agravación establecida en el inciso tercero de la norma sustancial que define dicho tipo penal (Art. 340 del C.P.), vigente por la época de los hechos, para quienes organicen fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto.

Tampoco se percata el censor, tal vez interesadamente atendiendo la posición que ocupa en el proceso, que la sentencia se produjo siguiendo los términos de la acusación, y que en ésta la Fiscalía fue expresa en indicar que el concierto tuvo entre sus finalidades la comisión de delitos relacionados con los de lavado de activos y  tráfico de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, y no la organización, promoción o financiamiento de grupos armados al margen de la ley, hacia lo cual inopinadamente el impugnante pretende desviar la atención, a fin de poner de presente una inexistente violación al principio de non bis in ídem.

Para que no quede duda alguna de lo que viene de referir la Sala, y con el sólo propósito de denotar la carencia de objetividad en el planteamiento propuesto por el casacionista, pertinente se ofrece trae a colación un aparte del pliego enjuiciatorio, en el cual se precisa la naturaleza del concierto y el rol desempeñado por la acusada.

“En lo que tiene que ver con el concierto para delinquir es evidente que los procesados se concertaron con el fin de cometer delitos, que existía una organización con carácter permanente, que tenía como objetivos lesionar bienes jurídicos indeterminados, que existía un acuerdo de voluntades entre sus miembros para alcanzar unos objetivos, los miembros de la organización dedicada al delito, era dirigida por MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE y a ella pertenecía HUMBERTO MINA, trabajaban mancomunada y permanentemente con una idea de sociedad, tan así es que se llevaba una contabilidad en clave, se encontraron libros de registro, memorandos, relaciones de gastos, sus miembros estaban ligados entre sí con una responsabilidad que les es común, tenían una líder. Y es que en la dinámica propia del delito de concierto para delinquir, se siguen las reglas que rigen las actividades ilícitas, como es lo que mandan, en el caso que se estudia es MARÍA ELENA OCAMPO, y los que obedecen, el procesado HUMBERTO MINA”.

Esta misma situación fue la que se señaló en la sentencia de primera instancia, al indicar el juzgador:

“Entonces, a partir del conocimiento cierto que LOZANO BELTRÁN tenía sobre una organización de personas lideradas por MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, dedicada como ya se dijo a actividades al margen de la ley (tráfico de dinero de origen dudoso y tráfico de armas), de la cual también hacían parte Cubillos Valencia, Gutiérrez Patiño, Antrax, José Hugo Mina, entre otros, resulta entendible que LOZANO BELTRÁN ya sentenciado y condenado por hechos relacionados con las mismas actividades, tenga conocimiento igualmente cierto sobre hechos concretos, relacionados con el movimiento de dineros y colocación de armas de fuego, como las encontradas inicialmente en su residencia, resultando de la diligencia de registro y allanamiento realizada ese 18 de marzo de 2005, actividades respecto de las cuales no era ajena MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE”[14].

O, como de modo expreso se indicó en el fallo de segundo grado:

“De esta forma al cotejar estos factores con la descripción fáctica y jurídica realizada en la sentencia recurrida, resulta claro que los hechos que se tuvieron en consideración para proferir la sentencia de condena fueron aquellos que se presentaran por parte de la fiscalía en la resolución de acusación, e igualmente las  conductas punibles por las cuales fueron condenados, existían y estaban vigentes al momento de los hechos, y en ambos casos se determinó la forma en que los procesados desarrollaron las conductas delictuales endilgadas, sin que se aprecie algún tipo de error en la tasación y/o dosificación de las penas impuestas a la señora MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE, o circunstancia que hubiese perturbado el principio de congruencia que deben exhibir las decisiones judiciales”[15] (se destaca).

Ahora, si lo pretendido por el demandante era denunciar la indebida calificación jurídica de la conducta, tenía el deber de ser explícito en el señalamiento del camino escogido para presentar su disenso, pues si su reparo se orientaba sólo en la selección y aplicación del precepto sustancial, debía acoger sin reservas los hechos y  las pruebas tal cual fueron declarados los unos y apreciadas las otras por el juzgador, y presentar su desacuerdo en el ámbito del estricto raciocinio jurídico.

Pero si su discrepancia era con la facticidad, por estimar que debido a errores de apreciación probatoria el juzgador se equivocó al considerar aplicable la circunstancia específica de agravación establecida en el inciso tercero del original artículo 340 del Código Penal, era su deber acudir a la senda de la violación indirecta de la ley e indicar no solamente el tipo de desacierto cometido sino la prueba o pruebas sobre las cuales se materializó, así como la definitiva incidencia negativa que tuvo en la parte resolutiva del fallo que pretendía combatir, nada de lo cual siquiera ensaya.

7.- Esta misma situación de desapego a los lineamientos que rigen el recurso extraordinario, se observa cuando se analiza la argumentación propuesta en el segundo cargo, pues al igual que sucede en el reparo que precede, en éste se limita a sostener que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, fundado tan sólo en que el sentenciador de alzada declaró la prescripción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir imputado a HUMBERTO MINA, sin darse a la tarea de explicar la razón o razones por las cuales se llega a la conclusión de que su asistida se halla en la misma situación de aquél.

En todo caso, al igual de lo que se observa con la argumentación propuesta a manera de desarrollo del primer cargo, el libelista omite indicarle a la Corte que su representada fue acusada y condenada en las instancias por liderar una organización criminal dedicada a cometer delitos de lavado de activos, tráfico de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, y no para organizar o promover grupos armados al margen de la ley.

Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta incapaz de conmover las declaraciones fácticas del fallo, menos frente a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto, de una parte, que al contrario de lo referido en la demanda, la procesada fue acusada y sentenciada en las instancias por el delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340, incisos segundo y tercero, en su carácter de jefe o líder de la organización criminal dedicada a cometer delitos de lavado de activos y tráfico de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, y no solamente por hacer parte de ella, condiciones en las cuales acertó el juzgador al no declarar la prescripción de la acción penal respecto de la procesada OCAMPO FÓMEQUE, como sí lo hizo en relación con HUMBERTO MINA.

Surge entonces que la nulidad propuesta se ofrece notoriamente improcedente, condición bajo la cual  ningún sentido tendría admitir la demanda al trámite casacional, para llegar a la conclusión manifiestamente contraria a la sugerida por el libelista.

En últimas, de la argumentación que el demandante presenta, observa la Sala que lo pretendido con la interposición del recurso no es otra cosa sino, simple y llanamente, desconocer las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con las disposiciones aplicables al caso, son mejores que los del juzgador, y no la objetiva demostración de haberse violado la ley por la vía directa o la indirecta con el proferimiento de la sentencia o que ésta se hubiese dictado en juicio viciado de nulidad.

Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a su asistida por el concurso de delitos por el cual fue acusada, pues no demostró la necesaria intervención de la Corte a fin de restaurar garantías fundamentales que le hubieren sido conculcadas con el fallo que recurre,  como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia.

Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala la inadmisión de la demanda, pues el casacionista no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, ya que dejó de acreditar por qué, al haber procedido los funcionarios judiciales en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representada.

8.- Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MARÍA ELENA OCAMPO FÓMEQUE  por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                       FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                          MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ                        LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Fls. 107 cno. 10

[2] Fls. 230 y ss. cno. 10

[3] Fls. 271 cno. 10.

[4] Fls. 283 cno. 10

[5] Fls. 22 y 50 ss. cno. 11

[6] Fls. 59 y ss. cno. 11

[7] Fls. 129 cno. 11

[8] Fls. 10 y ss. cno. Tribunal.

[9] Fls. 27 cno. Trib.

[10] Fls. 70 cno. Trib.

[11] Fls. 76  ss. cno. Trib.

[12] Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291

[13] Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683

[14] Cfr. Fl. 96 cno. 11.

[15] Cfr. Fl. 18 cno. Trib.