07001-23-31-000-2001-0002-01(AP-282) Sección 1 2001 [Consejo de Estado]

ACCION POPULAR - Limitación al suministro de energía por E.S.P. por mora con sus proveedores es general para todos los comercializadores por efectos de la regulación de la CREG / CREG - Restricción al suministro de energía a distribuidores o comercializadores por mora con sus proveedores es general a todos ellas

No obstante que la Empresa de Energía Eléctrica del Arauca se encuentre tomada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, existe la posibilidad de que se le limite el suministro de energía por parte de sus proveedores por causa del eventual incumplimiento de sus obligaciones para con éstos, según los términos del artículo 6º de la Resolución núm. 070 de 3 de diciembre 1999 de la CREG y, por tanto, la posibilidad de que aquélla deba restringir el servicio a sus usuarios. Tal posibilidad se da de manera general para todas las empresas comercializadoras de energía, como lo es la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, por efectos de la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, mediante la Resolución núm. 116 de 6 de noviembre de 1998, “Por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”, modificada por la primeramente citada, esto es, la Resolución núm. 070 de 3 de diciembre de 1999. Según el artículo 5º de la Resolución núm. 116 de 1998, la limitación consiste en la reducción del suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, ordenada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (actualmente lo es ISA), bajo las modalidades y por las causales previstas en dicho artículo, tales como la mora en la cancelación de obligaciones derivadas de transacciones en la bolsa de energía; la mora en la cancelación de las cuentas por concepto del uso del Sistema de Transmisión Nacional, entre otras. La limitación se aplica siguiendo un programa regulado en el artículo 6º ibídem, cuya duración puede ser de una (1) a cuatro (4) horas diarias, en proporción a la antigüedad de las obligaciones vencidas.

ACCION POPULAR - La restricción en el suministro de energía por programa de limitación regulado por la CREG no constituye amenaza al derecho de acceso a los servicios públicos / ACCION POPULAR - No puede controvertir regulaciones generales de la CREG que son atacables mediante acción de nulidad / DERECHO AL ACCESO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS - No hay vulneración o amenaza por restricción al suministro de energía por mora de la E.S.P. con sus proveedores

Por consiguiente, la posibilidad de ocurrencia de la restricción en el suministro del servicio domiciliario de energía a los usuarios por causa de un programa de limitación, no es una situación que pueda considerarse como amenaza al derecho colectivo invocado por el actor, de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, atendiendo el artículo 4º, literal j) de la Ley 472 de 1998, por cuanto es una posibilidad que depende de la realización de los supuestos fácticos descritos en la norma para que se den sus consecuencias jurídicas, como ocurre con toda norma de carácter general. Lo contrario equivaldría a deducir el peligro o la amenaza de la norma misma, esto es, de la regulación sobre el punto prevista en las resoluciones citadas, situación que implicaría el cuestionamiento de dicha regulación a través de la acción popular, la cual es improcedente, tal como lo alegan las entidades apelantes, puesto que la acción adecuada para ello es la de nulidad que, por cierto, ya ha sido intentada contra dichas resoluciones. En este orden de ideas se tiene, en primer lugar, que la situación de que se habla en el proceso, además de no vulnerar los referidos derechos, no constituye amenaza de los mismos, sino que, por el contrario, la intervención y consecuente toma de posesión de la empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el detallado informe de la positiva evolución operativa de ésta, presentado por aquélla en la contestación de la demanda (folios 200 a 207 del cuaderno principal), son elementos que indican que en lo concerniente al derecho colectivo relativo a la eficiente y oportuna prestación del servicio de energía eléctrica, tienden a su protección.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la Resolución núm. 116 de 1998 se adelantó un proceso radicado bajo el número 5920, resuelto mediante sentencia de 17 de agosto de 2000, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y contra la Resolución núm. 070 de 1999, atacada en su artículo 6º, que se ocupa precisamente de la limitación en caso de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se tramitó el proceso radicado con el núm. 6309, el cual culminó con el fallo de 8 de noviembre del año en curso, también en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

ACCION POPULAR - Legitimación en la causa por pasiva / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - La CREG e ISA son sujetos relacionados con la actividad propia del servicio domiciliario / CREG - Competencia general de regulación de servicios públicos / ISA - Competencia para administración del sistema interconectado nacional conforme al Reglamento de Operación de la CREG / ACCION POPULAR - invulneración al derecho al acceso a servicios públicos por parte de la CREG e ISA

En lo atinente a la legitimación en la causa por pasiva de las apelantes, en realidad sí la tienen en la medida en que son sujetos relacionados, de una u otra forma, con la actividad propia del servicio domiciliario de que trata el proceso, pero ello no significa que en el presente caso les quepa responsabilidad alguna, sino que, por el contrario, todo indica que ni a la CREG ni a ISA se les puede atribuir alguna conducta que amerite sentencia en su contra, ni siquiera en la hipótesis de que la restricción del servicio aún se estuviere dando, por cuanto la primera no hace más que establecer la regulación que está dentro de su competencia, incluso como un deber a fin de garantizar la estabilidad del Sistema Interconectado Nacional (artículos 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994 y 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, entre otros); mientras que la segunda tiene a su cargo la administración de dicho sistema, según los artículos 167, parágrafo 1, y 171 de la Ley 142 en cita; 31, parágrafo 1, y 34 de la Ley 143 en mención; de allí que se encuentren avocadas a cumplir las disposiciones que regulan dicho sistema, contenidas principalmente en el Reglamento de Operación del mismo, del cual forman parte las resoluciones comentadas.  Así las cosas, la Sala considera infundada la sentencia apelada, tanto en relación con los hechos invocados en la demanda, como de las entidades que la han impugnado, por lo cual la misma deberá ser revocada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre del dos mil uno (2001)

Radicación número: 07001-23-31-000-2001-0002-01(AP-282)

Actor: ADALBERTO ENRIQUE JAIMES OCHOA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA “ISA”, LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS “CREG” Y LA  EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA “ENELAR” E.S.P.

Referencia: ACCION POPULAR (APELACIÓN SENTENCIA)

Se deciden los recursos de apelación interpuestos tanto por Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A. E.S.P. como por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2001 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción popular.

I.- LA DEMANDA

El ciudadano Adalberto Enrique Jaimes Ochoa, actuando en nombre propio, incoó acción popular contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Interconexión Eléctrica “ISA”, la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG” y la  Empresa de Energía Eléctrica de Arauca “ENELAR” E.S.P. , para que se protejan los derechos e intereses colectivos relativos a la prestación eficiente de los servicios públicos de manera continua e ininterrumpida, a la salubridad, a la salud, a la libre competencia, al trabajo y a la paz, los cuales considera vulnerados por los siguientes

I.1. Hechos

La Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado con  el objeto de generar y comercializar energía eléctrica, se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al momento de tomar posesión de la misma existía limitación del servicio de energía, situación que desapareció por efecto de dicha toma de posesión.

La CREG expidió las resoluciones núms. 070 de 1999 y 062 y 063 de 2000, mediante las cuales se establece la cancelación de unas garantías por parte de las empresas comercializadoras de energía eléctrica a favor del sistema de intercambios comerciales, con el objeto de amparar las restricciones que se producen en el proceso de generación y transmisión de energía eléctrica.

Como quiera que la empresa incumplió tal pago, se impusieron las limitaciones de suministro de energía eléctrica a los habitantes del departamento.

La mayoría de usuarios de la empresa se encuentra al día en el pago del servicio de energía eléctrica y sin embargo se ven perjudicados por tales interrupciones del servicio de energía eléctrica a partir del 19 de abril de 2001.

I.2. Pretensiones

A fin de que se protejan los derechos colectivos invocados, el actor solicita al Tribunal se sirva ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios prestar el servicio público esencial de energía eléctrica de manera continua e ininterrumpida, tal como lo señalan las normas constitucionales y legales, así como dar estricto cumplimiento a la resolución de la misma Superintendencia, en la cual se sustenta la intervención mencionada, de modo que no se sigan vulnerando los derechos colectivos objeto de la acción.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1. La Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, ENELAR E.S.P., mediante apoderado, manifestó que si bien es cierto que la mayoría de los usuarios se encuentra al día, existe otro gran número de usuarios que adeudan a la empresa por este mismo concepto, entre ellos algunos municipios del departamento, y que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto ésta va dirigida única y exclusivamente contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quedando la empresa por fuera como consecuencia de encontrarse intervenida por dicho ente, además de que no es en momento alguno la responsable de la limitación de suministro que se produjo durante los días 19, 20, 21 y 22 de abril.

Agrega que la responsabilidad por la prestación del servicio se encuentra amparada por el principio de continuidad del mismo, consagrado en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, según el cual los usuarios sólo se verían afectados por el corte del servicio en los casos taxativamente señalados en este artículo (fuerza mayor, caso fortuito y sanciones impuestas al usuario por incumplimiento de sus obligaciones), sin que se puedan extender mediante resoluciones que violan abiertamente la Constitución y la ley; y que en el presente caso no se presentó ninguna de las causales señaladas en dicho artículo, sino que empresas como ISA ordenan las limitaciones al suministro de energía, con fundamento en resoluciones ilegales e inconstitucionales.

Finalmente, advierte que en este momento el servicio se presta de manera continua como consecuencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Gobernador del Departamento (Consta en autos que la sentencia de primera instancia de dicha acción de tutela, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, ordenando la suspensión de la restricción, fue revocada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de julio de 2001, al considerarse improcedente dicha acción por estarse frente a actos administrativos generales - folios 340 a 346 del cuaderno principal).

II.2. La empresa Interconexión Eléctrica S.A. - ISA E.S.P., mediante apoderado, se opone a las pretensiones por considerar que la acción carece de fundamentos de hecho, ya que en la actualidad no se da la situación en que se sustenta la demanda (la limitación del servicio de energía eléctrica en el departamento de Arauca), por cuanto el servicio fue restablecido el 26 de abril de 2001 y continúa en pleno y adecuado funcionamiento; de suerte que no hay violación de derechos colectivos derivada de dicha circunstancia y, por sustracción de materia, no pueden ser atendidas las pretensiones formuladas. Al haber cesado la limitación del servicio de energía, la acción se torna inoportuna, atendiendo el artículo undécimo de la Ley 472 de 1998.

Al igual que la entidad antes mencionada, se refiere a la acción de tutela incoada por el Gobernador de Arauca contra las entidades objeto de la presente acción, de donde aduce la excepción de pleito pendiente, por existir identidad de materia.

Alega la falta de legitimación en la causa en relación con ella, ya que la acción debió promoverse contra la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, ENELAR - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no contra terceros.

Por último, se refiere a la improcedencia de la acción contra actos de carácter general y abstracto, como se pretende en este caso, así como a la regulación aplicable a la materia a fin de demostrar la legitimidad de su actuación relacionada con el asunto.

II.3. La Comisión de Regulación y Energía y Gas - CREG, por medio de apoderado, dice oponerse a las pretensiones por ser improcedentes respecto de ella, puesto que la demanda está dirigida contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no es su responsabilidad garantizar la prestación continua del servicio de electricidad por parte de ENELAR, ni le son atribuibles los hechos que han originado la limitación del suministro motivo de la demanda. Luego de referirse a los hechos y al fundamento jurídico de la limitación de suministro, propone las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva en su caso y de improcedencia de la acción por tratarse de actos de carácter general y no existir violación de derechos fundamentales atribuibles a la CREG.

II.4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de igual forma, después de referirse a sus competencias constitucionales y legales y hacer un recuento detallado de los resultados financieros y administrativos de la gestión  correspondiente a la intervención que ejerce sobre ENELAR S.A. E.S.P., concluye que en virtud de dicha gestión se ha logrado, entre otras cosas, la optimización del área comercial, la actualización del área de contabilidad, la realización de pagos pendientes, la creación de un archivo general, el aplazamiento de la detención de la medida de limitación de suministro por casi dos años, prestando el servicio con la continuidad requerida.

De otra parte, advierte que el futuro de la empresa está condicionado a la participación activa y decidida de los entes gubernamentales (Gobernación, Ministerio de Minas, Ministerio de Desarrollo, Ministerio de Hacienda, etc.), con el objeto de que se logre un aporte o solución de tipo financiero que le permita a la empresa mejorar su desempeño. De lo contrario, se vería avocada a ordenar la liquidación de dicha empresa, en cuyo caso correspondería al gobernador y a los alcaldes adoptar las medidas tendientes a garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

Por lo anterior, solicita que se vinculen a este proceso, como demandados, al departamento de Arauca, a sus municipios y a  aquellos en los cuales la empresa presta el servicio de energía eléctrica y, por ende, se le desvincule a ella del proceso.

III.- LA PROVIDENCIA APELADA

La sentencia apelada desecha las razones de la defensa de la accionada alusivas a la improcedencia de la acción por estar prestando el servicio en forma ininterrumpida, por cuanto a pesar de que en este momento dicho servicio se presta de manera permanente, ello no desvirtúa la amenaza de que sea suspendido si la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, ENELAR E.S.P., no cumple con las obligaciones de cancelar el valor de la energía que es suministrado por ISA.

Al respecto reseña el oficio de 17 de agosto de 2001 del Jefe de la División Operativa de ENELAR E.S.P., en cuanto informa que el servicio se presta normalmente en el departamento de Arauca y que el programa de limitación del servicio iniciado el 18 de abril fue suspendido como consecuencia del fallo proferido por el mismo tribunal en la acción de tutela a que se ha hecho mención.

También alude al oficio de la representante legal (E) de ENELAR S.A. E.S.P., donde informa que la empresa se encuentra gestionando ante ISA S.A. E.S.P. el cambio en la modalidad de las garantías y el pago de la deuda vencida hasta la fecha y advierte que las posibilidades de llegar a un acuerdo son difíciles de lograr, porque esta última exige el pago inmediato de aproximadamente ochocientos setenta millones de pesos ($870.000.000.oo), más una garantía de trescientos treinta y un millones de pesos ($331.000.000.oo).

De lo anterior el a quo deduce que existe un riesgo de que el servicio público de energía eléctrica sea suspendido, lo cual constituye una amenaza a los derechos colectivos invocados en la demanda, por lo que decide acceder a las pretensiones de la demanda y es así como ordena a las entidades demandadas realizar las gestiones pertinentes a fin de evitar la suspensión del servicio de energía eléctrica en el departamento de Arauca; previene a la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca ENELAR E.S.P. - Municipio de Arauca - Departamento de Arauca - La Nación en el sentido de que deben participar en forma activa en la solución del problema para que se cumplan los postulados del Estado Social de Derecho y de una prestación eficiente e ininterrumpida del servicio público de energía eléctrica, y ordena comunicar el fallo a La Nación - Ministerio de Minas y Energía - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Departamento de Arauca - Municipio de Arauca - ENELAR E.S.P., para que adopten a la mayor brevedad las medidas pertinentes encaminadas a la atención y pago del servicio público de energía eléctrica en el dicho departamento.

IV-. LOS RECURSOS

De las entidades demandadas, Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A. E.S.P. y la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG apelaron la decisión anterior, cuyos motivos de inconformidad se resumen así:

IV.1. Interconexión Eléctrica S.A. I.S.A. E.S.P., a fin de que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda, expone que el a quo sólo analizó la situación tal como la presentó el demandante, sin detenerse a examinar los fundamentos jurídicos y económicos del proceder de aquélla, invocados tanto en la respuesta a la demanda como en los alegatos de conclusión y que las excepciones propuestas (falta de legitimación por pasiva en la causa, improcedencia de la acción por estar dirigida contra acto administrativo general y pleito pendiente - cosa juzgada) no le merecieron atención alguna.

Agrega que la sentencia no precisa los derechos colectivos supuestamente amenazados, no indica prueba alguna de dicha violación, no tuvo en cuenta que ISA no hizo sino aplicar la normatividad vigente (artículos 73, 74, 87 y 167 de la Ley 142 de 1994) y que hubo indebida aplicación de la Resolución núm. 116 de 1998, en lo relativo a la limitación del servicio.

En relación con la improcedencia de la acción de tutela y de la acción popular en el presente caso, cita la sentencia T-744 de 12 de julio de 2001, cuya copia obra en el plenario.

IV.2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, alega que el fallo resulta arbitrario en cuanto le hace extensible la responsabilidad por el incumplimiento en el pago de obligaciones de la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, toda vez que si bien el problema es el no pago de tales obligaciones, como acertadamente se indica en la sentencia, la decisión debió ser coherente, ordenando a esa empresa su cumplimiento, siguiendo lo prescrito en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, sin que pudiera hacerse responsable a la CREG por el incumplimiento de aquélla.

Que el fallo le ordena arbitrariamente la suspensión de las resoluciones núms. 116 de 1998 y 070 de 1999, por causas que no constituyen vicios atribuibles a esos actos sino a la conducta de un tercero, y resulta ambiguo y contraevidente al ordenar que la CREG debe “realizar las gestiones pertinentes, a fin de evitar la suspensión del servicio de Energía Eléctrica en el Departamento de Arauca” , al tiempo que desconoce el artículo 6º de la Resolución CREG - 070 de 1999, pues en su argumentación concluye que la Resolución núm. 116 de 1998 no da lugar a la limitación de suministro cuando la empresa está intervenida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero desconoció que dicha situación fue modificada por el citado artículo.

Que no existe amenaza o violación de derechos colectivos que sean imputables a la CREG, por cuanto la posibilidad de aplicar la limitación de suministro regulada por las resoluciones de la CREG no constituye amenaza de vulneración del derecho colectivo de acceso al servicio público domiciliario de electricidad y a su prestación eficiente, ya que el principio de continuidad no es absoluto y las disposiciones de la CREG al respecto tienen fundamento jurídico suficiente y están encaminadas a asegurar dicha continuidad y estabilidad del servicio y del sistema respecto de las empresas morosas frente al mercado mayorista. Sobre el punto cita la sentencia T-744 de 2001, en la cual dice que se estudió la aplicación de las Resoluciones núms. 116 de 1998 y 070 de 1999, expedidas por la CREG.

Insiste en la improcedencia de la acción popular contra los actos de carácter general, impersonal y abstracto expedidos por la CREG y en que el a quo, en lugar de abordar el punto, así como la legalidad de la situación sub lite, se refiere a otros temas, como el de la cultura del no pago, de modo que en la práctica lo que hace es inaplicar la regulación respectiva, sin siquiera tomarse el trabajo de invocar la incompatibilidad de las disposiciones aplicadas con la Constitución Política, amén de que la excepción de inconstitucionalidad es improcedente en este caso, por cuanto no es palmario que exista contradicción entre la Resolución núm. 070 de 1999 de la CREG y la Constitución Política.

Comenta que las obligaciones de prestación del servicio son exigibles de la empresa contratante con el usuario y no de las que a su vez le proveen bienes y servicios para tales efectos, pues entre éstas y el usuario no existe instrumento alguno generador de derechos y obligaciones. En este caso el vínculo contractual está dado entre los usuarios y la Electrificadora de Arauca, que definió las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, mientras que entre los usuarios e ISA no existe vínculo alguno, no sólo por lo expuesto sino también porque su función la cumple como mandataria de los agentes del mercado de energía, en su carácter de Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales.

Agrega que la continuidad del servicio no es una obligación de la CREG, ni tiene carácter absoluto, ni tan amplio como para amparar la desidia y negligencia de las empresas prestadoras del servicio, depositarias de proveer esa carga, como que trasladen sus obligaciones a terceros y los pongan en situación de insolvencia al no cumplir con el pago de sus deudas y, por esta vía, poner en peligro a todo el sistema interconectado nacional.

Por último, explica que la regulación censurada de la CREG sobre la relación contractual entre las empresas prestadoras del servicio o comercializadoras y sus proveedores de energía es menos gravosa  que la prevista en el Código de Comercio para el contrato de suministro, puesto que al no existir aquélla, la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca no sería objeto de limitación de suministro,  que puede ser hasta de cuatro (4) horas diarias, sino de la suspensión total, según la cláusula resolutoria que habría que aplicar en virtud de la segunda regulación.

V-. CONSIDERACIONES

V.1ª. En desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

V.2ª. La presente acción persigue la protección de los derechos e intereses colectivos relativos a la prestación eficiente de los servicios públicos de manera continua e ininterrumpida, a la salubridad, a la salud, a la libre competencia, al trabajo, a la paz, cuya vulneración, interpreta la Sala, el actor deduce de las interrupciones en la prestación del servicio de energía a que se ha visto sometida la mayoría de usuarios de la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, a partir del 19 de abril de 2001, como consecuencia de las limitaciones en el suministro de dicho servicio que a ésta le han sido impuestas por incumplir los pagos que debe hacer a sus proveedores mayoristas de energía, con fundamento en la Resolución CREG 070 de 1999, interrupciones de una hora diaria que desaparecieron por causa de una acción de tutela interpuesta por el Gobernador de ese departamento, así como debido a que la citada empresa fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

V.3ª. El tribunal a quo, no obstante tener como un hecho cierto la prestación del servicio en forma ininterrumpida, consideró que ello no desvirtúa la amenaza de que el mismo sea suspendido si la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, ENELAR E.S.P., no cumple con la obligación de cancelar el valor de la energía que es suministrada por ISA, de donde infiere un riesgo de que el servicio sea suspendido, lo cual constituye una amenaza a los derechos colectivos invocados, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo en contra de las entidades demandadas y vinculando a otras que no lo fueron.

V.4ª. Sobre el particular, las entidades recurrentes insisten en la presente instancia en las excepciones y razones de la defensa atrás reseñadas.

V.5ª. La Sala examinará previamente los cuestionamientos formulados en relación con la procedibilidad de la acción en consideración a la situación actual del servicio de energía eléctrica y a la relación de las apelantes con la misma, en orden a establecer su legitimación en la causa por pasiva.

En cuanto al primer aspecto, el tenor de la solicitud del actor permite apreciar que el motivo o fundamento de la misma está dado por  hechos pasados que habían dejado de tener ocurrencia al momento en que fue incoada la presente acción popular y no hay prueba en el expediente de que se estén presentando alteraciones en el servicio de energía eléctrica prestado por la empresa en mención, de allí que no quepa predicar vulneración o agravio alguno del derecho colectivo atinente a dicho servicio por causa de una restricción en su prestación, así como tampoco de los demás derechos invocados en la solicitud.

Sin embargo, en el sub lite el a quo ha asumido la situación como un riesgo o amenaza de los derechos invocados en la demanda, de donde es menester examinar si efectivamente dicho riesgo existe y si se da en forma que justifique la presente acción popular.

Sobre este punto se tiene que, no obstante que la Empresa de Energía Eléctrica del Arauca se encuentre tomada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, existe la posibilidad de que se le limite el suministro de energía por parte de sus proveedores por causa del eventual incumplimiento de sus obligaciones para con éstos, según los términos del artículo 6º de la Resolución núm. 070 de 3 de diciembre 1999 de la CREG[1] y, por tanto, la posibilidad de que aquélla deba restringir el servicio a sus usuarios. Tal posibilidad se da de manera general para todas las empresas comercializadoras de energía, como lo es la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca, por efectos de la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, mediante la Resolución núm. 116 de 6 de noviembre de 1998, “Por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan otras disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”, modificada por la primeramente citada, esto es, la Resolución núm. 070 de 3 de diciembre de 1999.

Según el artículo 5º de la Resolución núm. 116 de 1998, la limitación consiste en la reducción del suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, ordenada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (actualmente lo es ISA), bajo las modalidades y por las causales previstas en dicho artículo, tales como la mora en la cancelación de obligaciones derivadas de transacciones en la bolsa de energía; la mora en la cancelación de las cuentas por concepto del uso del Sistema de Transmisión Nacional, entre otras.

La limitación se aplica siguiendo un programa regulado en el artículo 6º ibídem, cuya duración puede ser de una (1) a cuatro (4) horas diarias, en proporción a la antigüedad de las obligaciones vencidas.

Para el efecto son muchos los agentes, aspectos y circunstancias que entran en juego y las previsiones normativas consagradas, tanto en lo material como en lo procesal, de suerte que se trata de una actuación compleja, tal como lo expone la Corte Constitucional en su sentencia T- 851 de 13 de agosto de 2001, correspondiente a cuatro procesos acumulados de acción de tutela por hechos similares a los aquí examinados y en la que precisamente se confirmaron sendas sentencias de segunda instancia del Consejo de Estado, que a su vez denegaron las respectivas acciones de tutela por improcedentes, al estar dirigidas contra actos generales, como fueron las aludidas resoluciones de la CREG.

Tal actuación se encamina justamente a salvaguardar la seguridad y estabilidad del Sistema Interconectado Nacional y con él la seguridad y continuidad del servicio, siguiendo los principios y fines señalados en los artículos 365 de la Constitución Política, 2 de la Ley 142 de 1994 y 6º de la Ley 143 de 1994, de allí que la Corte Constitucional, en la sentencia antes citada, considere que en una situación de limitación por incumplimiento de una empresa comercializadora, como fueron los casos de las citadas acciones de tutela, no se pueda “simplemente ordenar que se continúe prestando el servicio de energía a las actoras, sin medir las consecuencias de orden nacional que puede llevar esta clase de decisiones ...”.

Por consiguiente, la posibilidad de ocurrencia de la restricción en el suministro del servicio domiciliario de energía a los usuarios por causa de un programa de limitación, no es una situación que pueda considerarse como amenaza al derecho colectivo invocado por el actor, de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, atendiendo el artículo 4º, literal j) de la Ley 472 de 1998, por cuanto es una posibilidad que depende de la realización de los supuestos fácticos descritos en la norma para que se den sus consecuencias jurídicas, como ocurre con toda norma de carácter general. Lo contrario equivaldría a deducir el peligro o la amenaza de la norma misma, esto es, de la regulación sobre el punto prevista en las resoluciones citadas, situación que implicaría el cuestionamiento de dicha regulación a través de la acción popular, la cual es improcedente, tal como lo alegan las entidades apelantes, puesto que la acción adecuada para ello es la de nulidad que, por cierto, ya ha sido intentada contra dichas resoluciones.

Es así como respecto de la Resolución núm. 116 de 1998 se adelantó un proceso radicado bajo el número 5920, resuelto mediante sentencia de 17 de agosto de 2000, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y contra la Resolución núm. 070 de 1999, atacada en su artículo 6º, que se ocupa precisamente de la limitación en caso de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se tramitó el proceso radicado con el núm. 6309, el cual culminó con el fallo de 8 de noviembre del año en curso, también en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Si de riesgo o amenaza cabe hablar, será ya en virtud de las circunstancias concretas en cada caso, razón por la cual la determinación de si uno u otra se da en el grado que amerite el uso de la acción popular y el establecimiento del responsable de ello,  exige el estudio específico de dichas circunstancias, atendiendo la complejidad antes anotada.

En el sub lite, se observa que el a quo no se detuvo en el análisis de la situación concreta, a fin de establecer si ella encierra en sí misma el peligro o la amenaza previsto en la Ley 472 de 1998 como motivo de la acción popular, en relación con los derechos colectivos invocados en la demanda, el sujeto o persona que estaría generando tal riesgo y porqué razón.

Llama así mismo la atención de la Sala la ausencia de rigor por parte del a quo en examinar la situación del sub lite y, en especial, en verificar los presupuestos sustanciales y procesales de la acción, tales como la incidencia de tal situación sobre los derechos colectivos invocados, la relación de los entes demandados con la misma y la procedibilidad de la acción, entre otros aspectos, a pesar de que todos ellos fueron planteados en las excepciones formuladas contra la demanda, ante las cuales guardó silencio. A ello se agrega la vaguedad o generalidad de las disposiciones de la sentencia, a tal punto que en ellas no existe decisión alguna sobre el asunto.

Si bien las acciones populares están regidas por principios como los de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, ello no significa en modo alguno que se dejen de lado los presupuestos propios de toda acción, en especial los atinentes al debido proceso y a la adecuación normativa tendiente a la solución del asunto.

En este orden de ideas se tiene, en primer lugar, que la situación de que se habla en el proceso, además de no vulnerar los referidos derechos, no constituye amenaza de los mismos, sino que, por el contrario, la intervención y consecuente toma de posesión de la empresa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el detallado informe de la positiva evolución operativa de ésta, presentado por aquélla en la contestación de la demanda (folios 200 a 207 del cuaderno principal), son elementos que indican que en lo concerniente al derecho colectivo relativo a la eficiente y oportuna prestación del servicio de energía eléctrica, tienden a su protección.

Toda sentencia condenatoria, como las de las acciones populares, aparte de precisar los hechos y la adecuación normativa con los mismos, debe determinar la responsabilidad concreta de la parte condenada y puntualizar las conductas que en consecuencia ésta debe realizar, delimitándole las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., que sean del caso, para el efecto.

El artículo 34 de la Ley 472 de 1998 recoge de forma específica esta exigencia del debido proceso, al señalar que la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda de una acción popular “En la orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante”.

En lo atinente a la legitimación en la causa por pasiva de las apelantes, en realidad sí la tienen en la medida en que son sujetos relacionados, de una u otra forma, con la actividad propia del servicio domiciliario de que trata el proceso, pero ello no significa que en el presente caso les quepa responsabilidad alguna, sino que, por el contrario, todo indica que ni a la CREG ni a ISA se les puede atribuir alguna conducta que amerite sentencia en su contra, ni siquiera en la hipótesis de que la restricción del servicio aún se estuviere dando, por cuanto la primera no hace más que establecer la regulación que está dentro de su competencia, incluso como un deber a fin de garantizar la estabilidad del Sistema Interconectado Nacional (artículos 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994 y 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, entre otros); mientras que la segunda tiene a su cargo la administración de dicho sistema, según los artículos 167, parágrafo 1, y 171 de la Ley 142 en cita; 31, parágrafo 1, y 34 de la Ley 143 en mención; de allí que se encuentren avocadas a cumplir las disposiciones que regulan dicho sistema, contenidas principalmente en el Reglamento de Operación del mismo, del cual forman parte las resoluciones comentadas.

Así las cosas, la Sala considera infundada la sentencia apelada, tanto en relación con los hechos invocados en la demanda, como de las entidades que la han impugnado, por lo cual la misma deberá ser revocada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A :

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 6 de diciembre del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

               Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO      MANUEL S. URUETA AYOLA

[1] La citada disposición dice: “Artículo 6º. Cuando una empresa que realiza operaciones en el mercado mayorista sea intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y dicha empresa incumple sus obligaciones adquiridas con posterioridad a la fecha de intervención, el incumplimiento será causal de aplicación de los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG - 116 de 1998.

“PARÁGRAFO 1º. Los pagos realizados por empresas intervenidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en fecha posterior a la toma de posesión, se aplicarán en primera instancia a las obligaciones con vencimiento posterior a dicha fecha y a los intereses de mora que se originen por el no pago oportuno de dichas obligaciones.

“PARÁGRAFO 2º. A las empresas que a la entrada en vigencia de la presente resolución se encuentren intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, les serán aplicados los artículos 8º y 9º de la Resolución CREG 116 de 1998, si incumplen el pago de las obligaciones con vencimientos posteriores a la fecha en la cual entre en vigencia la presente resolución.

“PARÁGRAFO 3º. La no presentación de las garantías establecidas en el Anexo C de la Resolución CREG -  024 de 1995 o de los depósitos previstos en la presente resolución por parte de las empresas intervenidas mediante toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, serán causal para la iniciación del proceso de limitación de suministro de acuerdo a lo previsto en la Resolución CREG – 116 de 1998”.