Proceso Nº 17013

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 213 (Diciembre 19 de 2000)

 

Bogotá, D.C., once (11 ) de enero de dos mil uno (2001).

 

Califica la Sala los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FRANCISO JAVIER BARRIOS ARGUMEDO contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 1999 por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la condena impuesta al prenombrado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad, a la pena principal de cuatro años de prisión como autor responsable del delito de peculado por extensión.

 

ANTECEDENTES

 

1. Dan cuenta los autos que el Corregimiento de Los Garzones del municipio de Montería (Córdoba) resultó favorecido en el programa de mejoramiento de vivienda de interés social impulsado por el INURBE, de manera que para la canalización de los correspondientes subsidios oficiales se creó la “Asociación Cívica para la vivienda de Los Garzones ACIPAVIGAR”, representada legalmente por MERCEDES ALMANZA DE BERROCAL, que atendiendo las recomendaciones de la Entidad oficial citada, el 21 de octubre de 1994 suscribió un contrato de asistencia técnica con el profesional FRANCISCO JAVIER BARRIOS ARGUMEDO.

 

De conformidad con los términos de tal convenio, el contratista se obligó a realizar las actividades de administración de recursos, los trámites financieros, técnicos y jurídicos necesarios para la terminación de las obras llevadas a cabo por la Asociación, así como el cobro de los subsidios correspondientes, girados a través de FIDUAGRARIA S.A.

 

         Ante el incumplimiento de BARRIOS ARGUMEDO, la Asociación solicitó al INURBE y a FIDUAGRARIA S.A. la relación de los dineros recibidos por aquél, rendida el 23 de febrero de 1996, con fundamento en la cual se estableció que había cobrado 53 subvenciones de un valor total de $52.066.519,18, suma que al ser cotejada con lo efectivamente entregado por el asesor técnico arrojó una diferencia de $6.018.521,51, de la que se apropió el asesor técnico.

        

2. Con fundamento en la denuncia y la averiguación previa adelantada, la Fiscalía 7ª Seccional de Montería dispuso la apertura de la investigación en resolución del 22 de agosto de 1996, diligencias a las que se vinculó mediante indagatoria a FRANCISO JAVIER BARRIOS ARGUMEDO, afectado el 26 de marzo de 1997 con detención preventiva por el delito de peculado por extensión (fls. 53, 113, 187).

 

Decretado el cierre de la fase instructiva, ese mismo despacho calificó su mérito probatorio en providencia fechada el 21 de abril de 1998, mediante la cual elevó acusación en detrimento del sindicado como autor del ilícito imputado en la medida de aseguramiento, descrito en el artículo 133 del Código Penal en armonía con el 138 ibídem; decisión finalmente confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Montería al resolver la apelación interpuesta con carácter subsidiario por la defensa (fls. 239, 243, 301).

 

En firme el pliego de cargos, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería asumió la dirección de la causa, y una vez agotado el rito ordinario, con fecha junio 16 de 1999 profirió la sentencia mediante la cual condenó al procesado BARRIOS ARGUMEDO a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, además de multa en cuantía de $ 100.000; decisión que el Tribunal Superior de esa misma ciudad avaló el 9 de septiembre siguiente, cuando dirimió la alzada incoada por el representante judicial del sindicado (fls. 393; 4 cdno. Tribunal).

 

El apoderado del sentenciado con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000 interpuso en forma oportuna el recurso extraordinario de casación, concedido por el Tribunal el 12 de octubre del año pasado, y presentó en tiempo la demanda cuyos requisitos formales examina la Sala en cumplimiento del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal.

 

LA DEMANDA

 

Primer cargo:  Causal tercera.

 

Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante formula un primer cargo contra el fallo de segunda instancia, concretamente, que fue proferido en un proceso viciado de nulidad.

 

En la sustentación de la censura alude a la legalidad de los delitos y de las penas, así como a la favorabilidad de la ley penal permisiva, postulados consagrados en el artículo 29 de la Carta Política y recogidos como principios rectores en el artículo 1º del estatuto penal adjetivo, para concluir que su violación constituye causal de nulidad, como lo ha recocido en diversas oportunidades la Corte, entre ellas, en la sentencia del 29 de septiembre de 1983 con ponencia del H. M. Dr. Servio Tulio Ruiz.

Dentro de ese marco conceptual indica que el comportamiento imputado al procesado BARRIOS ARGUMEDO en las presentes diligencias resulta atípico, pues el texto original del artículo 138 del Código Penal no extendía el peculado a los bienes de las llamadas “Asociaciones cívicas”, incluidas dentro del ámbito de protección del mismo a partir de la Ley 190 de 1995, cuya aplicación excluyeron los fallos de las instancias porque la conducta investigada se realizó antes de su vigencia.

 

Afirma entonces que la condena emitida en detrimento de BARRIOS ARGUMEDO transgredió el principio de legalidad; que en esas condiciones no era viable la apertura de investigación preliminar o sumarial en su contra, menos aún, vincularlo mediante indagatoria o afectarlo con medida de aseguramiento.

 

Por lo anterior solicita a la Sala la anulación del proceso sin señalar las actuaciones que quedarían cobijadas con la medida, y la remisión del expediente al “funcionario competente para que proceda de acuerdo a lo que resuelva la Corte”.

 

Segundo cargo:  Causal Primera.

 

El demandante invoca la causal 1ª de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal para acusar la sentencia del ad quem de resultar violatoria de la ley, por vía directa, debido a la “Falta de aplicación de una norma sustantiva ya que ultractivamente se aplicó la que, estando derogada y en cuya vigencia ocurrieron los hechos, nunca tipificó como delito de peculado por extensión la conducta aquí investigada”.

 

 

En el desarrollo de la censura confronta el texto original del artículo 138 del Código Penal y el artículo 20 de la Ley 190 de 1995, para sostener que únicamente a partir de la vigencia de éste último, de excluida aplicación en el presente caso, se reprime como peculado la apropiación de bienes pertenecientes a las Asociaciones cívicas.

 

 

Agrega que pesar de ese claro entendimiento, esto es, que para la época de los sucesos la conducta atribuida a BARRIOS ARGUMEDO no estaba tipificada como peculado por extensión, los falladores lo condenaron cuando se imponía su absolución por atipicidad, que al no ser dispuesta derivó en la falta de aplicación de las normas sustantivas de los artículos 36 del C. de P.P. y 29 de la Constitución Política, que prohiben el juzgamiento por un hecho que no está previsto como punible en la ley penal vigente al tiempo de su comisión.

                   Con base en estos razonamientos solicita a la Corte que case la sentencia impugnada absolviendo al sindicado mediante el fallo que en derecho corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

De la revisión previa del libelo surge evidente el incumplimiento de las exigencias formales contempladas en el artículo 225 del estatuto penal adjetivo, en consecuencia, la demanda deberá ser rechazada con la declaratoria de deserción del recurso extraordinario interpuesto, sin que sobre advertir ante la decisión anunciada, que de conformidad con el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000, el presente asunto no se rige por las disposiciones contenidas en ella pues el recurso fue interpuesto con antelación a su vigencia.

 

 

Al Cargo primero:  causal tercera.

 

 

1. La casación según tiene discernido la Corte, no es una tercera instancia sino que constituye un juicio técnico – jurídico contra la sentencia que admite ese medio de impugnación, por tal razón, aún tratándose de aquellos eventos en los cuales se invoca la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, como aquí se aprecia, el impugnante está en la obligación de ajustar el texto de la demanda a los requisitos contemplados en el citado artículo 225 ibídem.

 

De acuerdo con los anteriores postulados y al tenor del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, el demandante debe señalar en forma clara la causal de nulidad invocada, que con sujeción al artículo 308-6º del mismo estatuto no puede ser una diversa de las previstas en artículo 304 ibídem, esto es, la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o la violación del derecho de defensa; elemental exigencia que desatendió el libelista al esforzarse por demostrar la existencia de una hipótesis de anulación de carácter supralegal.

 

Con tal orientación imputó al fallo recurrido, entonces, la violación del artículo 29 de la Constitución Política, del principio de legalidad del delito y de las penas, así como de las normas y principios rectores, inclusive, invocó en sustento de tal pretensión una añosa providencia de la Sala (sentencia del 29 de septiembre de 1983, H.M.P. Dr. Servio Tulio Ruiz), que bajo la vigencia de una preceptiva procesal diferente admitía la existencia de nulidades de rango constitucional, perdiendo de vista que esas hipótesis en el actual estatuto penal adjetivo están incorporadas en la amplia regulación de las nulidades.

 

 

2. El recurrente debe indicar además en forma clara y precisa las razones en que se funda el pedido de anulación citando las normas infringidas, y es aquí donde se afianza la ostensible falta de técnica de la demanda examinada, porque si bien aceptando en gracia de discusión y concediendo prevalencia a lo sustancial sobre lo puramente formal, que el demandante mediante las alegaciones enunciadas denunció la violación del debido proceso, cuando se esperaba de él la demostración de una irregularidad sustancial y su incidencia para quebrar la legalidad del trámite, desenvolvió la acusación a través de un aspecto que no tiene cabida dentro del tema de las nulidades.

 

Así, el recurrente se encaminó a plantear un supuesto yerro de lógica jurídica, de manera que en el desarrollo de esta censura, sin controvertir los hechos ni la valoración probatoria de los juzgadores, simplemente cuestionó el carácter típico de la conducta endilgada a BARRIOS ARGUMEDO a partir del análisis de los elementos estructurales del peculado por extensión al tenor de la descripción originalmente contenida en el artículo 138 del Código Penal, para afirmar en últimas, que el comportamiento demostrado en autos no se adecua a dicho tipo penal.

En otros términos, el ataque elevado no se encaminó a demostrar un error de actividad, que al violentar las garantías fundamentales del acriminado o de los restantes sujetos procesales o que al desconocer la estructura básica del proceso hubiese determinado el proferimiento del fallo en un juicio viciado de nulidad, sino a comprobar un presunto yerro de mera apreciación jurídica de los falladores, por cuanto en opinión del demandante predicaron la configuración de peculado por extensión a una situación de hecho que no esta cobijada en la norma incriminadora, y con tales argumentos el demandante trasladó la sustentación de la nulidad a la violación directa de la ley sustancial, pues hizo radicar la inconformidad en la aplicación del artículo 138 del Código Penal al presente asunto.

 

Por esa misma razón, tratándose del requisito vinculado a la necesidad de precisar el momento a partir del cual debía hacerse efectiva la nulidad invocada, que obviamente implicaba la reposición del trámite conforme a derecho, esto es, la reanudación del proceso por un comportamiento que afirmaba penalmente irrelevante, dejó tal extremo a la discrecionalidad de la Corte en una falencia de técnica adicional.

 

Así las cosas, resulta forzoso colegir que el cargo fue mal propuesto por la vía de la nulidad, sin que la Corte pueda corregir dicha deficiencia en virtud del principio de limitación, que no sólo le impone supeditarse a la causal aducida, sino ajustarse también al contenido mismo de la alegación.

 

 

Al segundo cargo.

 

 

1. La causal de casación prevista en el numeral 1º, cuerpo 1º, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 553 de 2000, contempla tres variantes de la violación directa de la ley sustancial, esto es, la falta de aplicación o exclusión evidente, la aplicación indebida, y finalmente la interpretación errónea.

 

 

En su alegación el demandante debe evitar incurrir en incompatibilidades, incongruencias o desaciertos, y por tal razón, no resulta atinado desde la técnica que rige la sede extraordinaria, invocar o combinar indistintamente esas diversas modalidades, por el contrario, la exigencia de claridad y precisión necesarias para propiciar de la Corte un pronunciamiento de fondo, impele a que el censor determine en forma exacta el concepto de la transgresión, más aún, que al sustentarlo no acuda a los razonamientos propios de otras de las modalidades; requisitos de técnica que fueron desconocidos abiertamente por el demandante en el libelo examinado.

Ciertamente, el desatino del impugnante se advierte desde la enunciación misma de la censura, pues respecto del artículo 138 del Código Penal en su texto original, es decir, con precedencia a la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, pregonó su “falta de aplicación” a la situación fáctica demostrada tal como la entendió el juzgador, y a renglón seguido, perdiendo de vista ese inicial sendero escogido para la formulación del cargo, adujo en forma contradictoria además de excluyente, la aplicación indebida y ultractiva de ese mismo precepto porque “nunca tipificó como delito de peculado por extensión la conducta aquí investigada”.

 

Más aún, bajo el epígrafe de “Fundamentos del segundo cargo”, cuando se aguardaba del demandante la demostración del reproche erigido, por lo menos, en alguno de esos dos conceptos indebidamente combinados al formularlo, esto es, la exclusión evidente de la norma pertinente al evento debatido –falta de aplicación- o su aplicación al caso a pesar de ser ajena al hecho juzgado –aplicación indebida-, en forma escueta simplemente confrontó el texto original del artículo 138 del Código Penal con el artículo 20 de la Ley 190 de 1995, para afirmar sin ningún desarrollo argumentativo ni referencia a las valoraciones jurídicas de las instancias, que únicamente a partir de la vigencia de éste último se extendió el peculado a las conductas recaídas sobre los bienes que el particular administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a las Asociaciones cívicas y, por consiguiente, que BARRIOS ARGUMEDO ha debido ser absuelto.

 

El impugnante sin intentar siquiera la comprobación de un error de lógica jurídica en el fallo recurrido, pretende obtener la prevalencia de su particular o personal criterio sobre el entendimiento, el sentido y alcance del artículo 138 del Código Penal, mediante una alegación que se identifica con un memorial de instancia en el cual se evidencia, por lo tanto, la inconsistencia técnica del cargo elevado.

 

 

En conclusión, como el casacionista incumplió el deber de señalar con claridad y precisión el motivo del ataque formulado a la sentencia de segundo grado, así como sustentarlo de manera lógica y coherente para tornar viable su examen, la Sala no puede, sin desnaturalizar el medio extraordinario de impugnación y su limitada función en la casación, entrar a constatar si en verdad se produjo alguna infracción de la ley sustancial en el presente proceso y cuáles fueron sus efectos, en consecuencia, también frente a este otra censura se impone el rechazo de la demanda, que será dispuesta con apego a la normatividad vigente a la fecha de interposición del recurso.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

 

 

                   RECHAZAR in limine la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado FRANCISCO JAVIER BARRIOS ARGUMEDO, por lo tanto, declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto por el mismo.

 

Contra este auto no procede ningún recurso en virtud de lo dispuesto en los artículos 197 y 226 del estatuto procesal penal.

 

Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL               JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE                    JORGE A. GOMEZ GALLEGO

 

 

 

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR                     MARIO MANTILLA NOUGUES

 

 

 

ALVARO O. PEREZ PINZON                        NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria