76001-23-31-000-2005-02076-01(AG) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

ACCION DE GRUPO - Excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS - Acción de grupo

 

El artículo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo proceden las excepciones previas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales se resolverán en la forma prevista en dicho ordenamiento. Los artículos 97 a 100 del Código de Procedimiento Civil establecen cuáles son las excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de proponerlas, el trámite que debe darse a las mismas y la prohibición de alegar como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el inciso final del artículo 97 se establece que también podrán proponerse como previas, las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad.

 

ACCION DE GRUPO - Citación. Otros posibles responsables / CITACION DEL PRESUNTO RESPONSABLE - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO - Objeto / ACCION DE GRUPO - Finalidad

 

El parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998 establece que “cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación”. Se advierte que la norma faculta al juez para disponer la citación del presunto responsable, a quien, para proteger su derecho de defensa, deberá notificarse personalmente de la existencia de la acción.  La potestad que la norma confiere al juez de primera instancia para vincular, en cualquier momento, a los posibles responsables de los daños causados al grupo demandante, busca proteger al grupo actor: (i) en tanto procura evitar que los procesos concluyan con sentencias denegatorias de las pretensiones, a pesar de haberse acreditado la existencia del daño causado al grupo con una causa común, sólo por haberse errado en la demanda al señalar a los responsables de dicho daño, cuando desde el principio podía advertirse cuáles eran los sujetos presuntamente responsables del mismo. No puede perderse de vista que la acción de grupo tiene entre sus objetivos los de proteger grupos de especial relevancia social, reparar daños de gran entidad e inhibir comportamientos que puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones; (ii) porque en los eventos en los cuales los daños han sido causados por una pluralidad de sujetos podrá obtenerse con mayores probabilidades la satisfacción de la indemnización en cuanto habrá varios patrimonios comprometidos, y (iii) redunda en beneficio de la Administración de Justicia, para evitar que se adelanten procesos, por lo regular voluminosos y dispendiosos, que terminen con decisiones meramente formales, como consecuencia de vicios que pudieron corregirse oportunamente.  Nota de Relatoría: Ver sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional

 

ACCION DE GRUPO - Fuero de atracción / FUERO DE ATRACCION - Acción de grupo

 

Por haberse vinculado a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) al proceso corresponde a esta jurisdicción por fuero de atracción, dado que como lo ha señalado la Sala, en jurisprudencia que se reitera, cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados.  Nota de Relatoría: Ver  Sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916;  Sentencia del 14 de diciembre de 1995;  exp. 11200;  sentencias del 21 de febrero de 1997, exp: 9954; del 11 de mayo de 2000, exp: 11.445 y del 21 de septiembre de 2000, exp: 13.138, Sentencia del 21 de febrero de 1997, exp: 9954, Sentencia del 26 de marzo de 1993, exp: 7476, Sentencia del 4 de febrero de 1993, exp: 7506

 

ACCION DE GRUPO - Características

 

Considera la Sala que las pretensiones de la demanda, tal como fueron formuladas son de naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, sí resulta procedente la acción de grupo. Lo que se demanda es la reparación colectiva de perjuicios por la causación de daños individuales, producidos como consecuencia de una actuación ilegítima -“antijurídica”, según se señala en la demanda-, atribuible a los Fondos demandados e imputable también al Estado por la omisión en su deber de vigilancia de las entidades que administran recursos del público. Cabe señalar que el hecho de que la indemnización por daño emergente se calcule en la suma de dinero que, según la demanda, se cobra de manera ilegal a los afiliados al Sistema General de Pensiones, no desnaturaliza el objeto de la acción que no es otro que el de obtener “el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, es decir, el de obtener la reparación de los daños antijurídicos, provenientes de actuaciones plasmadas en acciones u omisiones de las entidades públicas,  derivadas de una causa común. Como lo ha señalado la Sala, de manera reiterada, la reparación de perjuicios que se reclama a través de la acción de grupo puede derivarse de la vulneración de derechos de cualquier naturaleza. Se trata de una acción que se adelanta a través de un proceso en el cual se discute la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad, esto es, la calidad que se predica de los miembros del grupo afectado y en cuya condición reclaman indemnización; la existencia del daño; su antijuridicidad; su proveniencia de una causa común y, por último, su imputabilidad al demandado.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG) y Sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG).

 

ACCION DE GRUPO - Término de caducidad. Cómputo / ACCION DE GRUPO  - Acción vulnerante

 

En relación con el momento a partir del cual debe empezar a contarse el término para presentar la demanda, ha precisado la Sala que en la acción de grupo deben distinguirse dos eventos: (i) aquellos en los cuales la producción del daño sea instantánea, aunque puedan extenderse sus efectos en el tiempo. En estos eventos, el término para presentar la demanda empieza a correr desde la causación del daño, y (ii) aquellos eventos en los cuales no sólo la acción o la omisión causantes del daño sino también el daño -y no sus efectos- se prolonguen en el tiempo. En estos eventos, el término para presentar la demanda empieza a correr desde la cesación de los efectos vulnerantes. En el caso concreto, lo que se reclama es la indemnización colectiva por los perjuicios generados al grupo como consecuencia del cobro de una suma de dinero, hecho que según la demanda, se ha mantenido desde cuando se crearon los Fondos por disposición de la Ley 100 de 1993, hasta el momento. Por lo tanto, el término para presentar la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, no ha empezado a correr porque no ha cesado la acción que se considera vulnerante: el cobro en exceso de los valores por administración de los fondos para pensiones, e igualmente persiste el daño que se causa mes a mes a los afiliados, por el desmedro económico que de manera permanente se está produciendo a sus aportes, según se afirma en la demanda.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02076-01(AG)

 

Actor: ELSY MARIA ALZATE TENORIO Y OTROS

 

Demandado: PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE GRUPO

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de los autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 24 de febrero y el 9 de junio de 2006, por medio de los cuales se resolvieron las excepciones formuladas en el asunto de la referencia.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 7 de abril de 2003, a través de apoderado judicial, el señor JORGE HERNÁN GIRALDO LARGO y otras 29 personas, en su nombre y en el de los más de 1.189.200 afiliados a PORVENIR S.A.; ISIDRO HUERTAS TORRES y otras 29 personas, en su nombre y en el de los más de 763.300 afiliados a COLFONDOS S.A; TILSON LUCUMI RODRÍGUEZ y otras 24 personas, en su nombre y en el de los más de 986.400 afiliados a HORIZONTE S.A; FABIO ALFONSO ZORRILLA MORENO y otras 21 personas, en su nombre y en el de los más de 798.400 afiliados a SANTANDER S.A, y JOSHER E. JARAMILLO y otras 26 personas, en su nombre y en el de los más de 881.400 afiliados a PROTECCIÓN S.A, formularon demanda en ejercicio de la acción de grupo, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios que han sufrido como consecuencia del cobro del 3.5% por comisión, gastos de administración y prima de reaseguro, liquidado sobre el valor del ingreso base o salario mensual del afiliado y no sobre el valor del aporte obligatorio que administran los Fondos.

 

2. Mediante auto de 24 de febrero de 2006, el Tribunal declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción, trámite inadecuado y de caducidad de la acción, propuestas por los Fondos demandados.

 

3. Por auto de 31 de marzo de 2006, el a quo adicionó el auto anterior, para resolver también de manera desfavorable a los demandados, la excepción de ineptitud de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones.

 

4. Contra dichas providencias, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo, en efecto devolutivo, pero sólo en relación con las excepciones de trámite inadecuado, falta de jurisdicción y caducidad interpuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

 

5. Por auto de 12 de julio de 2007, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

 

6. Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. presentaron apelación adhesiva, con fundamento en el escrito de excepciones previas que formularon en primera instancia.

 

II. CONSIDERACIONES

 

La Sala confirmará las providencias recurridas, por considerar que no proceden las excepciones previas formuladas. Para resolver la impugnación, en relación con cada una de las excepciones, se señalarán los fundamentos expuestos para la parte demandada; la decisión adoptada por el a quo, las razones dadas en el recurso, los alegatos de la parte actora y, finalmente, las razones que llevan a la Sala a confirmar la providencia.

 

1. Procedencia de las excepciones previas en la acción de grupo.

 

El artículo 57 de la ley 472 de 1998 dispone que en las acciones de grupo proceden las excepciones previas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales se resolverán en la forma prevista en dicho ordenamiento.

 

Los artículos 97 a 100 del Código de Procedimiento Civil establecen cuáles son las excepciones que pueden formularse como previas, la oportunidad y forma de proponerlas, el trámite que debe darse a las mismas y la prohibición de alegar como causal de nulidad los hechos que configuren dichas excepciones. En el inciso final del artículo 97 se establece que también podrán proponerse como previas, las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad.

 

Con base en la normatividad citada, se procederá a decidir si se configuraron o no las excepciones propuestas por los Fondos demandados.

 

2. Las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

 

2.1. Falta de jurisdicción

 

2.1.1. De acuerdo con lo señalado en los autos recurridos, la excepción se fundamentó en que los demandados eran personas jurídicas de derecho privado y, por lo tanto, la competencia para conocer del proceso correspondía a los jueces ordinarios.

 

2.1.2. En el auto recurrido, consideró el a quo que como en el proceso se citó también a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), por el fuero de atracción, el asunto debía ser decidido por esta jurisdicción.

 

2.1.3. Las Administradoras de Fondos señalaron que la Superintendencia no había sido vinculada a la acción, dado que la demanda no se dirigió en su contra como lo han manifestado reiteradamente los actores y no se ha proferido providencia que ordene la vinculación de esa entidad como posible responsable, porque si bien el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali dispuso vincular a la entidad, para integrar un presunto litisconsorcio necesario, esa decisión fue revocada por el mismo juez cuando rechazó la demanda por falta de jurisdicción, mediante auto de 6 de octubre de 2004, lo cual significa que todas las decisiones que se hubieren tomado con anterioridad a esa providencia quedaron sin vigor, lo cual explica que el Magistrado Sustanciador hubiere proferido un nuevo auto admisorio de la demanda, en el cual no se dispuso la vinculación de la entidad como “posible responsable”.  Por lo tanto, como las únicas entidades demandadas son de derecho privado, el Tribunal carece de jurisdicción.

 

2.1.4. La parte actora manifestó que carecía de razón la excepción de falta de jurisdicción, dado que la Superintendencia Bancaria fue vinculada al proceso por auto del Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali, de 20 de agosto de 2004 y aunque mediante auto de 6 de octubre de 2004, el mismo juzgado rechazó la demanda, el Tribunal revocó la decisión y confirmó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante auto de 23 de mayo de 2005 admitió la demanda y ordenó notificar a los demandados, entre ellos a la Superintendencia Bancaria, como litisconsorte necesario, entidad que dio respuesta a la demanda.

 

2.1.5. A pesar de que para el trámite del recurso no fueron expedidas copias de las providencias proferidas por la jurisdicción ordinaria ni por el a quo, diferentes a las recurridas, a las cuales se refieren las partes, la decisión podrá adoptarse sin las mismas, habida consideración de que, conforme consta en los autos cuestionados, la vinculación de la Superintendencia Financiera fue formalizada al notificársele el auto admisorio de la demanda. Es decir, hay certeza sobre ese hecho, aunque no sea posible precisar en cuál providencia se ordenó dicha vinculación.

 

El parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998 establece que “cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación”. Se advierte que la norma faculta al juez para disponer la citación del presunto responsable, a quien, para proteger su derecho de defensa, deberá notificarse personalmente de la existencia de la acción.

 

La potestad que la norma confiere al juez de primera instancia para vincular, en cualquier momento, a los posibles responsables de los daños causados al grupo demandante, busca proteger al grupo actor: (i) en tanto procura evitar que los procesos concluyan con sentencias denegatorias de las pretensiones, a pesar de haberse acreditado la existencia del daño causado al grupo con una causa común, sólo por haberse errado en la demanda al señalar a los responsables de dicho daño, cuando desde el principio podía advertirse cuáles eran los sujetos presuntamente responsables del mismo. No puede perderse de vista que la acción de grupo tiene entre sus objetivos los de proteger grupos de especial relevancia social, reparar daños de gran entidad e inhibir comportamientos que puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones[1]; (ii) porque en los eventos en los cuales los daños han sido causados por una pluralidad de sujetos podrá obtenerse con mayores probabilidades la satisfacción de la indemnización en cuanto habrá varios patrimonios comprometidos, y (iii) redunda en beneficio de la Administración de Justicia, para evitar que se adelanten procesos, por lo regular voluminosos y dispendiosos, que terminen con decisiones meramente formales, como consecuencia de vicios que pudieron corregirse oportunamente.

 

En el caso concreto, cabe advertir que la vinculación de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria), obedeció más al cumplimiento del deber de interpretación de la demanda por parte del a quo, que al ejercicio de una facultad oficiosa, porque si bien, en la demanda no se señaló expresamente a la entidad pública como presunta responsable del daño por el cual se reclama la indemnización, lo cierto es que repetidamente, en el texto de la misma sí se le imputó el daño. En efecto, al tratar de la procedencia de la acción, se afirma en la demanda:

 

“Sobre la procedencia para justificar el ejercicio de esta acción…, es la de que sea promovida por un número plural de personas…como de hecho está plenamente probado con los poderes que se adjunta, quienes al igual y conjuntamente con los demás aportantes al Sistema General de Pensiones, han visto como las cotizaciones y/o aportes hechos a los distintos fondos de pensiones que operan en el país, se han disminuido arbitraria e ilegalmente, en valores que equivalen a un 3.5% liquidado sobre una base equivocada, con destino al pago de comisiones por administración del sistema y al pago de reaseguros, y de contera, sin que la Superintendencia Bancaria, como ente de control y vigilancia, haya prohibido y/o intervenido y/o sancionado a las entidades Administradoras de Fondos de Pensiones, por la aplicación de tarifas y/o porcentajes descontables sobre bases ilegales.

 

“Todos los que intervienen en el ejercicio de esta acción, coinciden en afirmar que cuando la Constitución y la Ley asignan a la Superintendencia Bancaria la función de vigilancia a las entidades que recaudan dineros del público para su administración y manejo, así como del análisis de la responsabilidad de las firmas de revisores fiscales, al actuar éstas con negligencia y falta de eficacia, dejando al garete su función de control y vigilancia, con su actuar permisivo y por omisión, otorgan a los Fondos Administradores de los mencionados recursos privilegios y beneficios exorbitantes, para que puedan enriquecerse a costa de la destrucción de la familia colombiana…

 

“El no cumplimiento por parte de la Superintendencia Bancaria y de los revisores fiscales de las funciones constitucionales y legales establecidas y su evidente violación a los indicados preceptos, por el hecho de no ejercer la vigilancia a las entidades Administradoras de los Fondos para el pago de pensiones trajo como consecuencia la disminución de los aportes a favor de los trabajadores y la consecuente disminución de la base para el cálculo o liquidación de la rentabilidad a favor de los mismos, amén del enriquecimiento sin causa a favor de las empresas administradoras de los plurimencionados fondos…, cuya responsabilidad en la causa del daño recae en las entidades que por este instrumento se demandan, amén de la responsabilidad del Estado a través de la Superintendencia Bancaria…” (subrayas fuera del texto)..

 

 

Adicionalmente, al relacionarse en el capítulo correspondiente, los situaciones fácticas constitutivas de condiciones uniformes para todos los integrantes del grupo, se adujo que, entre las mismas estaba “el hecho de que la Superintendencia Bancaria haya actuado en forma permisiva y negligente en desarrollo de sus funciones, al no ejercer el efectivo control a las entidades Administradoras de los Fondos de Pensiones”.

 

Era evidente, entonces, que aunque no se hubiera señalado explícitamente a la Superintendencia Financiera como una de las entidades demandadas, sí se le imputó el daño que se adujo causado al grupo de afiliados al Sistema General de Pensiones y, por lo tanto, era deber del a quo vincular a la entidad como demandada, notificándole el auto admisorio de la misma, a fin de que ésta pudiera ejercer debidamente su derecho de defensa.

 

Ahora bien, según las entidades demandadas, la vinculación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) fue dispuesta mediante providencia dictada por el juez ordinario, que luego fue revocada y el Tribunal a quo al momento de admitir la demanda no dispuso esa vinculación de manera oficiosa.

 

En relación con esa situación, se trajeron al incidente, las providencias dictadas por el juez ordinario y por el a quo, en las cuales se advierte lo siguiente:

 

-El auto proferido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, el 2 de septiembre de 2003, mediante el cual se inadmitió la demanda, a fin de que la parte actora estimara el valor de las pretensiones e integrara el litisconsorcio con la Superintendencia Bancaria, como quiera que en la misma demanda “se advierte que las Sociedades Administradoras de Pensiones deben disponer de capacidad técnica, administrativa, a juicio de la Superintendencia para cumplir adecuadamente con la administración de los recursos de acuerdo con el plan de pensiones ofrecido y requieren de la autorización de [esa entidad] para actuar en calidad de administradores de los fondos de pensiones” (fl. 114).

 

-Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición. Al decidir el recurso, el mismo Juzgado revocó el auto y dispuso que una vez ejecutoriada la providencia, se admitiera la demanda y se integrara como litisconsorte necesario por pasiva a la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 83 del Código de Procedimieto Civil (fls. 115-116).

 

-Por auto de 9 de septiembre de 2004, el mismo Juzgado admitió la demanda de acción de grupo formulada en contra de los fondos señalados por los demandantes e incluyó como parte demandada a la Superintendencia Bancaria (fls. 117-118).

 

-Sin embargo, por auto de 6 de octubre de 2004, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali dispuso el rechazo de la demanda por carecer el despacho de jurisdicción para conocer de ella, y dispuso la remisión de las diligencias a la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo, por considerar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 472 de 1998 y en los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas y que revisada la demanda, se advierte que se integró como litisconsorte necesario por pasiva a la Superintendencia Bancaria (fl. 119).

 

-Por auto de 23 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso la admisión de la demanda interpuesta contra “las sociedades administradoras de pensiones y cesantías PORVENIR, COLFONDOS, HORIZONTE, SANTANDER, PROTECCIÓN Y LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA” y ordenó notificar el auto personalmente a los demandados y darles traslado por el término de diez días (fl. 122-123).

 

Se advierte que en este último auto, el Tribunal a quo no señaló que la vinculación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) se hacía de oficio, sino que admitió la demanda que interpretó estaba dirigida contra los fondos mencionadas en la misma y contra dicha entidad estatal.

 

A juicio de la Sala, lo dispuesto por el Tribunal a quo en el auto admisorio de la demanda es suficiente para considerar debidamente vinculada como demandada a dicha Superintendencia, habida consideración de que el entender que la entidad había sido demandada por los actores, aunque no lo mencionaran así de manera expresa en la demanda, o el hecho de que el a quo hubiera omitido señalar en la providencia que esa vinculación se hacía de manera oficiosa no cambia el efecto jurídico de lo dispuesto en la providencia. De tal manera que no es cierto que no se ha proferido providencia en la que se hubiere ordenado la vinculación de la entidad como posible responsable del daño.

 

En consecuencia, por haberse vinculado a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) al proceso corresponde a esta jurisdicción por fuero de atracción, dado que como lo ha señalado la Sala, en jurisprudencia que se reitera, cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados[2].

 

En consecuencia, no procede la excepción.

 

2.2. Trámite inadecuado

 

2.2.1. Según los Fondos, la acción de grupo no es procedente en el caso concreto porque lo que se persigue es la restitución de un pago indebidamente realizado, o pago de lo no debido, o desplazamiento patrimonial por enriquecimiento sin causa.

 

2.2.2. Consideró el a quo que las razones dadas por la parte demandada para fundamentar esta excepción deben resolverse mediante un estudio de fondo, sin que sea posible realizar un pronunciamiento previo sobre los mismos.

 

2.2.3. En el recurso, las Administradoras de Fondos señalaron que los argumentos expuestos en las excepciones no tenían por objeto demostrar que los perjuicios no eran procedentes o que carecieran de fundamento; sino que las súplicas de los actores no constituían una petición de indemnización de perjuicios, dado que lo solicitado era la devolución de unas sumas de dinero que, en su criterio, se pagaron en exceso, es decir, que se sustentan en las figuras del enriquecimiento sin causa y el pago de lo no debido, que no eran propias de la acción de grupo y que, por lo tanto, de continuar tramitando esas excepciones a través de dicha acción, se vulneraría el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución.

 

Agregaron que la obligación de reparar un perjuicio difería totalmente de la de restituir una suma de dinero indebidamente cobrada o pagada; que en el caso de la obligación de reparar, el juez debía simplemente verificar la existencia del daño y la imputación del mismo a la parte demandada; en tanto que, en frente a la obligación de restituir el juez debía pronunciarse sobre la legalidad del cobro que se calificaba de ilícito y disponer, en tal caso, su reintegro; pero que en el caso concreto, no se estaba pidiendo que se reconociera la indemnización de perjuicios, sino que se ordenara a las entidades Administradoras de Fondos reintegrar a los afiliados al sistema el valor correspondiente al exceso de la comisión cobrada y que al resolver sobre esa pretensión, el juez, necesariamente debía pronunciarse sobre la legalidad de la suma cobrada, lo cual escapaba a la acción de grupo y era propio de otro tipo de acciones.

 

2.2.4. La parte actora adujo que la pretensión de abono del valor correspondiente al exceso de la comisión cobrada no era una petición de cumplimiento de una obligación contractual, sino la fórmula para determinar el daño emergente causado a los afiliados al sistema. Insistió en que las acciones de grupo están dirigidas, fundamentalmente, a los usuarios y consumidores de bienes y servicios, como lo son los afiliados a fondos de pensiones, para reclamar la indemnización de perjuicios ocasionada por la práctica abusiva de las entidades demandadas, al disminuir ilegalmente los aportes de los afiliados.

 

2.2.5. En la demanda se pretende que se declare responsables a los Fondos por los perjuicios causados a los afiliados al Sistema General de Pensiones, como consecuencia de la liquidación antijurídica de las comisiones para gastos de administración, con base en el salario que reciba el afiliado y no en la suma que efectivamente aporta al sistema y, en consecuencia que se obligue a las entidades demandadas a “abonar en las Cuentas de Ahorro Pensional de todos y cada uno de los afiliados al sistema el valor correspondiente al exceso de comisión cobrada, a título de indemnización colectiva de perjuicios por daño emergente”, más los intereses y/o rentabilidad que esos valores generaron mes a mes, a título de lucro cesante.

 

Considera la Sala que las pretensiones de la demanda, tal como fueron formuladas son de naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, sí resulta procedente la acción de grupo. Lo que se demanda es la reparación colectiva de perjuicios por la causación de daños individuales, producidos como consecuencia de una actuación ilegítima -“antijurídica”, según se señala en la demanda-, atribuible a los Fondos demandados e imputable también al Estado por la omisión en su deber de vigilancia de las entidades que administran recursos del público.

 

Cabe señalar que el hecho de que la indemnización por daño emergente se calcule en la suma de dinero que, según la demanda, se cobra de manera ilegal a los afiliados al Sistema General de Pensiones, no desnaturaliza el objeto de la acción que no es otro que el de obtener “el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, es decir, el de obtener la reparación de los daños antijurídicos, provenientes de actuaciones plasmadas en acciones u omisiones de las entidades públicas,  derivadas de una causa común.

 

Como lo ha señalado la Sala, de manera reiterada, la reparación de perjuicios que se reclama a través de la acción de grupo puede derivarse de la vulneración de derechos de cualquier naturaleza[3]. Se trata de una acción que se adelanta a través de un proceso en el cual se discute la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad, esto es, la calidad que se predica de los miembros del grupo afectado y en cuya condición reclaman indemnización; la existencia del daño; su antijuridicidad; su proveniencia de una causa común y, por último, su imputabilidad al demandado[4].

 

Por lo expuesto, tampoco prospera esta excepción.

 

2.3. La excepción de caducidad

 

2.3.1. La parte demandada señaló que había operado la caducidad en relación con los pagos efectuados dos años antes de la presentación de la demanda.

 

2.3.2. El a quo consideró que la excepción estaba ligada a la prosperidad de la pretensión, por lo que habría de tenerse en cuenta al momento del fallo, siempre que se tuviera éxito en lo pedido.

 

2.3.3. En el recurso, las Administradoras de Fondos señalaron que, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 68 de la ley 472 de 1998, la etapa introductoria del proceso sí es idónea para declarar probada la excepción previa de caducidad, la cual se encontraba probada en relación con todos los pagos efectuados con una anterioridad superior a los dos años, desde el momento de presentación de la demanda.

 

Agregaron que la economía procesal imponía no tramitar un proceso respecto de peticiones que se encontraran caducadas, por lo que el juez, aún sin mediar petición de parte, debía proceder a rechazar la demanda por caducidad, aspecto que, afirmaron, revestía gran importancia en la acción de grupo, dado que definido ese punto podía establecerse quiénes conformaban el grupo de demandantes y, por ende, quiénes tenían interés en el proceso.

 

2.3.3. La parte actora adujo que el término para interponer la demanda no ha empezado a correr porque no ha cesado la acción vulnerante, dado que los depósitos que hacen los afiliados al régimen obligatorio de pensiones se renuevan cada mes y, en consecuencia, cada mes se produce la disminución abusiva, arbitraria y en exceso de esos aportes a sus afiliados.

 

2.3.4. En relación con el momento a partir del cual debe empezar a contarse el término para presentar la demanda, ha precisado la Sala que en la acción de grupo deben distinguirse dos eventos: (i) aquellos en los cuales la producción del daño sea instantánea, aunque puedan extenderse sus efectos en el tiempo. En estos eventos, el término para presentar la demanda empieza a correr desde la causación del daño[5], y (ii) aquellos eventos en los cuales no sólo la acción o la omisión causantes del daño sino también el daño -y no sus efectos- se prolonguen en el tiempo. En estos eventos, el término para presentar la demanda empieza a correr desde la cesación de los efectos vulnerantes[6].

En el caso concreto, lo que se reclama es la indemnización colectiva por los perjuicios generados al grupo como consecuencia del cobro de una suma de dinero, hecho que según la demanda, se ha mantenido desde cuando se crearon los Fondos por disposición de la Ley 100 de 1993, hasta el momento.

 

Por lo tanto, el término para presentar la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, no ha empezado a correr porque no ha cesado la acción que se considera vulnerante: el cobro en exceso de los valores por administración de los fondos para pensiones, e igualmente persiste el daño que se causa mes a mes a los afiliados, por el desmedro económico que de manera permanente se está produciendo a sus aportes, según se afirma en la demanda.

 

En consecuencia, tampoco prospera la excepción de caducidad en relación con el cobro en exceso por gastos de comisión, administración y prima de reaseguro a los afiliados a los Fondos Administradores de Pensiones demandados, en los términos en los cuales fue planteada la demanda.

 

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

 

RESUELVE:

 

CONFÍRMANSE las providencias recurridas, esto es, las dictadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 24 de febrero y el 9 de junio de 2006.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

 

 

 

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR     RUTH STELLA CORREA PALACIO

                                   

      Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                                   ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

[1] Así lo destacó la Corte Constitucional, en sentencia C-569 de 2004.

[2] Sobre este tema, en sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12.916 se resumió la jurisprudencia de la Sala, así: “…el fuero de atracción ‘procede cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos pueden ser justiciables ante la misma jurisdicción. En los casos de reparación directa es frecuente esta situación, en especial cuando el hecho dañoso ha sido cometido por dos o más personas o lo que es más preciso, cuando el hecho les es imputable. Evento este que configura una responsabilidad solidaria’. [Sentencia del 14 de diciembre de 1995, exp: 11.200. En el mismo sentido, entre otras, sentencias del 21 de febrero de 1997, exp: 9954; del 11 de mayo de 2000, exp: 11.445 y del 21 de septiembre de 2000, exp: 13.138]. También ha advertido la Sala que la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa en razón del fuero de atracción no está condicionada al éxito de las pretensiones de la demanda, pues no se trata de una competencia “provisional”, ajena al esquema de la teoría del proceso sino que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgada por el mismo juez [Sentencia del 21 de febrero de 1997, exp: 9954]. Por lo tanto, la competencia subsiste aún en el evento de que sólo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado [Sentencia del 26 de marzo de 1993, exp: 7476], pues basta con que “exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso” [Sentencia del 4 de febrero de 1993, exp: 7506].

 

[3] En la sentencia C-1062 de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “derivados de la vulneración de derechos e intereses colectivos” contenida en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998 “en el entendido de que con su interpretación y aplicación no se excluyan los demás derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo”.

 

[4] A este respecto, Ver por ejemplo, sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-250002326000200100213-01.

 

[5] No obstante, ha aclarado que cuando la existencia de dicho daño permanezca desconocida para el afectado, sin que esa ignorancia sea imputable a su desidia, de manera excepcional, en aplicación de principios y normas superiores como los de equidad, habría que contabilizar el término para presentar la demanda no desde el momento en que se produjo el daño sino desde el momento en que los afectados tuvieron conocimiento de su existencia. También ha destacado la Sala que tratándose de una acción de grupo, “para determinar si se ha producido o no el fenómeno de la caducidad debe precisarse previamente cuál es la causa que origina el daño cuya indemnización se solicita, y previo a este análisis, establecer cuál son los hechos que se imputan al o a los demandados para determinar si los mismos constituyen o no causas comunes al grupo”, de tal manera que el término para presentar la demanda corre para el grupo y no de manera individual para cada afectado. Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG).

[6] Ha destacado la Sala que “El trato que el legislador le da al tema permite advertir la diferencia entre la acción de grupo y la de reparación, en cuanto al hito para contabilizar el término para intentar la acción, cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración. Tratándose de la acción de reparación el término para intentar la acción deberá contarse a partir del día en que se consolidó la omisión, es decir, desde el momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la administración, pues el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 establece que dicho término se contará “a partir del día siguiente al del acaecimiento…”, en tanto que, tratándose de omisiones causantes del daño cuya indemnización se reclama a través de la acción de grupo, la acción podrá intentarse mientras no hubiere cesado esa omisión y hasta dos años después de que cese, porque la norma prevé como uno de los momentos a partir de los cuales se cuenta ese término, el de la cesación de la acción vulnerante, ello en el entendido de que también el daño sea continuo, dado que sólo la prolongación del daño como consecuencia de la prolongación de la conducta omisiva de la administración, justifica el conteo del término desde cuando cesó la omisión….Ahora bien, debe tenerse cuidado, como lo señaló la Sala al resolver un asunto similar al que ahora se trata, que no puede confundirse la causación del daño con la prolongación del mismo[6], pues muy diferente es que el daño se genere por una permanente acción u omisión de la entidad y otra cosa es que el daño permanezca en el tiempo o se agrave por la falta de remedio oportuno”. Sentencia de 2 de junio de 2005, exp. 250002326000200000008-02 (AG).