85001-23-31-000-1998-00061-01(16739) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre del año dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00061-01(16739)

 

Actor: SANTIAGO CASTRO MANCIPE Y OTROS

 

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: REPARACION DIRECTA

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

 

«PRIMERO: Declarar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, responsable por las lesiones causadas al señor Alexander Castro Ortiz, según hechos ocurridos el 21 de agosto de 1997 en la ciudad de Yopal.

 

SEGUNDO: Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar a favor del señor Alexander Castro Ortiz, por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a la cantidad de seiscientos (600) gramos de oro fino.

 

TERCERO: Condenar a la demandada a pagar a favor de Alexander Castro Ortiz por concepto de perjuicios materiales la suma que resulte de la operación matemática, acorde con las bases establecidas en la parte motiva de esta providencia; en esta liquidación se distinguirá la indemnización debida y la indemnización futura.

 

CUARTO: Condenar a la demandada a pagar a favor del mismo Alexander Castro Ortiz la suma equivalente a seiscientos (600) gramos de oro fino, que se liquidarán conforme al precio que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

QUNTO: Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar a favor de Santiago Castro Mancipe, Joaquina Ortiz Gualdrón, Santiago Castro Ortiz y Dayana Castro Ortiz, representados estos dos últimos por su padre Santiago Castro Mancipe la cantidad equivalente en pesos colombianos a trescientos (300) gramos de oro fino para cada uno, que se liquidarán conforme al precio que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

SEXTO: Las sumas liquidadas devengarán intereses moratorios desde la ejecutoria de esta sentencia.

 

SEPTIMO: Niéguense el resto de peticiones.

 

OCTAVO: Este fallo se cumplirá en los términos señalados en los artículos 176 y 178 del C.C.A.

 

NOVENO: Si esta sentencia no fuere apelada, será consultada con el H. Consejo de Estado si de acuerdo a la liquidación de los perjuicios materiales que haga la parte interesada tenga vocación de consulta, artículo 57 inciso 2 de la Ley 446/98 modificatoria del 184 del C.C.A.» (mayúsculas sostenidas en el texto original).

1. ANTECEDENTES.

 

1.1. Lo que se demanda.

 

Mediante escrito presentado el 25 de marzo 1.998 (fls. 5-16, c. 2), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Santiago Castro Mancipe y Joaquina Ortiz Gualdrón, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos Santiago Castro Ortiz y Dayana Castro Ortiz y el ciudadano Alexander Castro Ortiz, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, responsable de los daños antijurídicos ocasionados a los actores como consecuencia de las lesiones causadas al  mencionado señor Alexander Castro Ortiz, el día 21 de agosto de 1997, como consecuencia del disparo de una arma de fuego de dotación oficial, efectuado por un miembro activo de la Policía Nacional adscrito al Comando de dicha Institución con sede en el municipio de Yopal (Casanare).

 

A título de indemnización se reclama el pago de la suma de doscientos millones de pesos ($200´000.000.oo), por concepto de lucro cesante, en favor del señor Alexander Castro Ortiz, los cuales se corresponden con las sumas que el mismo dejará de producir a raíz de la disminución que en su capacidad laboral sufrió como consecuencia de las anotadas lesiones; de la suma ¾estimada¾ de treinta millones de pesos ($30´000.000.oo), por concepto del daño emergente consistente en todos los gastos en los cuales se ha incurrido y habrá de incurrirse en aras de lograr la recuperación y conservación de la salud del demandante Alexander Castro Ortiz; del equivalente, en moneda nacional, a 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los accionantes por concepto de perjuicios morales, derivados del profundo dolor que les ha ocasionado el padecimiento físico del varias veces mencionado señor Castro Ortiz a causa de las lesiones antes aludidas y, finalmente, de la suma de cincuenta millones de pesos ($50´000.000.oo), también en favor del señor Alexander Castro Ortiz, “en razón de la merma de su goce fisiológico, al quedar incapacitado de por vida, para realizar todo tipo de actividades sociales y deportivas a las que estaba acostumbrado, en razón a que se le ha dictaminado “pié caído”, que le impide efectuar sus actividades normales (sociales, deportivas, etc), en la forma como lo hacía antes” .

 

De igual forma, se solicitó en el libelo introductorio del proceso que todas las condenas sean actualizadas de conformidad con la “evolución del índice de precios al consumidor” y que la demandada de cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria.

 

1.2. Los hechos.

 

Se narra en la demanda que el señor Alexander Castro Ortiz fue reclutado para prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller de la Policía Nacional, adscrito al Comando de dicha Institución en la ciudad de Yopal, Departamento de Casanare, lugar en el cual el mencionado señor se encontraba el día 21 de agosto de 1997, descansando en su alojamiento, cuando, de manera intempestiva, recibió en su pierna derecha un impacto de bala disparada por el fusil Galil asignado al patrullero de la Policía Carlos Eduardo Otálora, quien, al parecer, manipuló imprudentemente la referida arma de dotación oficial. Posteriormente, el herido fue trasladado al hospital del citado cuerpo civil armado, en la ciudad de Bogotá, en donde se le brindó la asistencia médica necesaria, pero, finalmente, las lesiones le ocasionaron una pérdida de la capacidad laboral del 80% debido a las secuelas de carácter permanente en sus extremidades inferiores, derivadas de la pérdida del nervio ciático.

 

Se agrega en la demanda que tanto el lesionado como sus progenitores y sus hermanos han afrontado un notable sufrimiento moral debido a las lesiones recibidas por Alexander Castro y a la incapacidad que para éste ha sobrevenido como consecuencia de aquellas, toda vez que ya no podrá volver a realizar las mismas actividades que cotidianamente ejecutaba antes de ese accidente.

 

1.3. Trámite de la primera instancia.

 

La entidad demandada no dio contestación al libelo introductorio del proceso; tan sólo se pronunció una vez expirado el período probatorio y corrido el traslado para alegar de conclusión en la primera instancia (fls. 77-78, c. 2), momento procesal en el cual solicitó la exoneración de toda responsabilidad al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con fundamento en la consideración de acuerdo con la cual el accidente que ocasionó las lesiones al señor Alexander Castro Ortiz ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo, como quiera que lo ocurrido se constituye en una falta o falla personal del agente, la cual, de acuerdo con la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ¾según señaló el apoderado de la entidad demandada¾ es causal suficiente para exonerar de responsabilidad al Estado.

 

También conceptuó de fondo el Ministerio Público (fls. 73-76, c. 2), el cual, después de llevar a cabo un análisis del material probatorio obrante en el encuadernamiento con el propósito de analizar la forma como ocurrieron los hechos que dieron lugar al litigio, concluye que debe accederse a las súplicas de la demanda habida cuenta de que, a su entender, en el expediente quedó demostrado que el señor Alexander Castro Ortiz fue lesionado mientras prestaba su servicio militar en la Policía Nacional, cuando, de forma imprudente, un miembro de esa Institución manipuló el arma de dotación oficial que a la postre se disparó y le causó las lesiones que le produjeron una grave incapacidad, consistente en la pérdida del 52.66% de su aptitud laboral, de conformidad con las conclusiones contenidas en el dictamen médico-laboral respectivo.

 

Por tanto, a juicio de la Agencia Fiscal, en el caso sub examine debe accederse al petitum de la demanda como quiera que se evidencia, con toda claridad, la ocurrencia de una falla del servicio por cuanto las lesiones sufridas por el accionante tienen su origen en el proceder imprudente, descuidado e irresponsable de un patrullero de la Policía Nacional al llevar a cabo las tareas de aseo de su fusil sin las debidas precauciones. Con ello, adicionalmente, en criterio del Procurador Judicial 53 en Asuntos Administrativos, se rebasaron los riesgos propios de la actividad militar, entre los cuales no se encuentra el de sufrir heridas por parte de un compañero, dentro de las propias instalaciones del Comando de la Policía, más aún tratándose, en el caso de la víctima, de un conscripto, respecto de quien la entidad demandada tiene la obligación de devolverlo a su familia en las mismas condiciones en que se encontraba en el momento de ingresar al servicio.

 

En esta etapa procesal la parte actora guardó silencio.

 

1.4. La sentencia apelada.

 

El a quo, tras efectuar un recuento y el correspondiente análisis del caudal probatorio recaudado en el plenario, declaró la prosperidad de las pretensiones de la demanda por entender que se configuró una falla en el servicio, toda vez que se demostró que Alexander Castro Ortiz se encontraba prestando su servicio militar obligatorio como policía bachiller, en cumplimiento de la obligación que en tal sentido impone el Estado Colombiano a la gran mayoría de las personas que culminan sus estudios secundarios, de suerte que ese mismo Estado debe brindar a los conscriptos una adecuada protección durante el tiempo en el cual están cumpliendo con ese servicio, pues si la Administración falla porque no les ofrece las garantías necesarias para que regresen a sus cotidianas actividades tras el servicio militar, en las mismas condiciones en las cuales se hallaban cuando ingresaron a la institución policial, el erario debe responder por todos los perjuicios que se puedan ocasionar.

 

Estimó el Tribunal que en el presente caso está demostrado, a través de la prueba testimonial recaudada, que el joven Alexander Castro Ortiz compartía habitación con patrulleros de la Policía, circunstancia que no se encuentra permitida porque estos últimos usualmente se encuentran armados, mientras que a los primeros no se les entrega arma de dotación oficial alguna y, por razones de seguridad, deben estar en lugares diferentes. Además, en criterio del sentenciador de primera instancia, en el sub judice se encuentra configurada otra falla en el servicio en cuanto a la instrucción se refiere, porque es de suponer que un patrullero ha sido sometido a un entrenamiento previo con el propósito de que aprenda a manipular las armas de fuego, pero en el presente caso quedó demostrado que el miembro de la Policía Nacional que accionó su fusil en contra de la humanidad de Alexander Castro Ortiz no tenía los conocimientos mínimos para el manejo del mismo, pues su imprudente manipulación, precisamente, dio lugar a que se causaran las graves heridas, antes referidas, al mencionado señor Castro Ortiz.

 

Y, abundando en argumentos en sustento de su decisión, el Tribunal consideró demostrado que en las circunstancias que dieron lugar al presente litigio se incurrió, por parte de la Policía Nacional, en culpa in eligendo y en culpa in vigilando, de un lado, al seleccionar al patrullero cuyo accionar ocasionó las heridas al aquí demandante, toda vez que demostró no tener la preparación necesaria ni la prudencia suficiente para portar armas de dotación oficial y, de otro, al no haberse desplegado la vigilancia necesaria para impedir o evitar que se manipulara el armamento de dotación oficial en sitios no apropiados.

 

Concluyó el a quo señalando que

 

«[E]n el régimen en (sic) la falla del servicio existe una responsabilidad objetiva donde no es necesario identificar la culpa en un agente público, como pretende hacerlo la demandada cuando alega que en el caso a estudio nos encontramos frente a culpa exclusiva de un tercero que para el caso es el patrullero Carlos Eduardo Otálora, ese planteamiento no tiene cabida porque lo que se juzga ante esta jurisdicción es la responsabilidad del ente estatal al cual pertenece el funcionario que manipuló el arma, sin importarnos el grado de responsabilidad en que éste personalmente pudo haber incurrido, ello podrá tener alguna trascendencia para efectos penales o disciplinarios, pero no para definir la responsabilidad de la demandada.

 

Así las cosas, consideramos que la condena que habrá de proferirse tiene sustento legal en lo dispuesto en los artículos 2, 6 y 90 de la C. P. ...»

 

1.5. El recurso de apelación.

 

Ambas partes interpusieron el recurso de alzada, no obstante lo cual sólo la parte actora lo sustentó en debida forma (fls. 105-109, c. 2), concretando su inconformidad con el fallo de primera instancia en los siguientes tres aspectos:

 

1. a) Solicitó la revocatoria de los numerales segundo y quinto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, con el propósito de que se fije, por una parte, en el equivalente a 000 gramos de oro fino, la indemnización de los perjuicios morales causados al señor Alexander Castro Ortiz ¾en lugar de los 600 gramos oro que el a quo le reconoció¾ y, por otra, en el equivalente a 1.000 gramos de oro la indemnización por concepto de perjuicios morales para cada uno de los padres del citado accionante ¾señores Santiago Castro Mancipe y Joaquina Ortiz Gualdrón¾ y a 500 gramos de oro para cada uno de los hermanos del lesionado ¾Santiago y Dayana Castro Ortiz¾, en lugar de los 300 gramos de oro que para cada uno de ellos se reconoció, por este rubro, en el numeral quinto de la providencia atacada.­

 

El referido pedimento se sustentó en la consideración de acuerdo con la cual los reconocimientos que en la sentencia se hicieron por concepto de perjuicios morales no se compadecen con la entidad de la lesión sufrida por Alexander Castro Ortiz, la cual determinó una merma en su capacidad laboral, en forma vitalicia, del 52.66%, atendiendo al criterio expresado por los médicos laborales al servicio de la propia entidad demandada, circunstancia que amerita ¾a juicio del censor¾ una indemnización moral como la reclamada según resulta imperativo si se atiende, adicionalmente, al “criterio indemnizatorio más amplio y justo adoptado por el Consejo de Estado frente a casos que revistieron menor gravedad que el presente”, al principio de equidad y a la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues sin que se desconozca el arbitrio judicial del fallador, éste no debe conducir al extremo de vulnerar los derechos del asociado.­

 

Añade el impugnante que el nivel indemnizatorio deprecado se justifica, todavía mas, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley 100 de 1.993 ¾de acuerdo con el cual “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”¾ norma por cuya virtud la merma laboral fijada para Alexander Castro Ortiz ¾fijada en un 52.66%¾, supone la ocurrencia de un evento calificado por la propia ley como estado de invalidez. ­

 

1. b) En segundo término, solicita el recurrente que se revoque, con el fin de reformarlo y aclararlo, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar en el equivalente a 4000 gramos de oro fino la indemnización que se reconozca en favor de Alexander Castro Ortiz por concepto de perjuicio fisiológico, en lugar de los 600 gramos de oro que por este rubro le fueron asignados por el a quo y, además, que en el pronunciamiento de fondo se proceda a “aclarar que éste rubro corresponde a la indemnización por tal perjuicio, pues no se especificó lo suficiente en ese aparte del fallo”.

 

Funda esta solicitud, igualmente, en la magnitud de las lesiones sufridas por Alexander Castro Ortiz, toda vez que las mismas derivaron en una merma laboral permanente del 52.66%, lo cual significa un máximo perjuicio ¾calificado por la propia legislación como un estado de invalidez¾, circunstancia que amerita un reconocimiento indemnizatorio, por cuanto a este rubro atañe, superior al efectuado por el Tribunal de primera instancia. Además, señala el censor que en el plenario obran los testimonios de diversas personas quienes afirman que el ofendido no pudo volver a practicar su deporte favorito, el fútbol, como tampoco el baile, el cual era su diversión predilecta. Por lo demás, indica que ordenar la indemnización del perjuicio fisiológico en cuantía equivalente a 4.000 gramos de oro fino, es una decisión que en otras ocasiones ha sido adoptada ya por el Consejo de Estado y que sería válidamente trasladable al sub judice, más aún si se tiene en cuenta la juventud de la víctima en el presente caso.

 

1. c) Y en tercer y último término, solicitó el recurrente la revocatoria, para su reforma, del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia atacada, en el sentido de que se proceda a reconocer y liquidar en concreto los perjuicios materiales que por concepto de lucro cesante corresponde indemnizar al joven Alexander Castro Ortiz, en lugar de optar por la condena en abstracto que el Tribunal dispuso, en virtud de la salvaguarda del principio de economía procesal, como quiera que existen, en el expediente, los elementos de juicio necesarios para que así se resuelva, sin que se precise del adelantamiento de trámite incidental alguno.

 

1.6. Trámite de la segunda instancia.

 

El recurso de apelación fue concedido mediante providencia calendada el 20 de mayo de 1.999 (fl. 99, c. 2) y admitido a través de auto de fecha 14 de octubre de 1.999 (fl. 111, ídem), proveído en el cual, adicionalmente, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, como quiera que no fue sustentado. Una vez corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia (fl. 113, ibídem), sólo se pronunció la parte actora. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

 

La parte demandante, en su escrito de alegaciones, reiteró las solicitudes y argumentos que esgrimió al sustentar el recurso de alzada y adicionó una petición consistente en que el monto de la indemnización que por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se llegare a liquidar, sea incrementada en un 30% correspondiente a prestaciones sociales, para dar así plena aplicación al principio de la reparación integral consagrado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998, en concordancia con el último inciso del numeral 2° del artículo 18 de la Ley 50 de 1.990, normas éstas que, en criterio del impugnante, avalarían que por simples razones de equidad el juzgador adoptase dicha determinación así en la demanda no se hubiere formulado solicitud específica en relación con este extremo, de la misma forma como se procede al reconocimiento de los intereses consagrados por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, aunque no se haya efectuado solicitud expresa en tal sentido.

 

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

 

 

 

 

2. CONSIDERACIONES.

 

2.1. Lo que se debate.

 

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

 

(i) Concretar la competencia de la Sala, en especial en lo atinente a la procedencia, o no, de conocer del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, habida cuenta de que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue declarado desierto pero, a su vez, contra la sentencia del  a quo la parte actora interpuso el recurso de alzada.   

 

(ii) Precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta de que se trató de las lesiones causadas a un conscripto, por disparos efectuados con arma de fuego de dotación oficial, accionada por un miembro activo de la Policía Nacional.

 

(iii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por el joven Alexander Castro Ortiz, originadas por un disparo efectuado con arma de fuego de dotación oficial, por parte de un miembro de la Policía Nacional, en la tarde del día 21 de agosto de 1.997, en las instalaciones del Comando de Policía del municipio de Yopal (Casanare).

 

2.2. La competencia de la Sala en el sub judice y la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, tras la entrada en vigor de la Ley 446 de 1.998, cuando la sentencia condenatoria de primera instancia es apelada por la parte demandante.

 

La modificación introducida por la Ley 446 de 1998 a la regulación normativa del grado jurisdiccional de consulta no resulta aplicable al presente proceso, toda vez que el artículo 164 del mencionado cuerpo normativo establece lo siguiente:

 

«En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación».

 

Si bien la norma en cita no hace alusión expresa a la consulta, en otras ocasiones la Sala ha considerado que el mencionado grado jurisdiccional debe entenderse también previsto en ella por aplicación analógica[1], de manera que al haberse proferido la sentencia de primera instancia el día 6 de mayo de 1.999 y surtido todo el procedimiento relacionado con su ejecutoria e impugnación, como es obvio, con posterioridad a dicha fecha, resulta aplicable al presente asunto el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el cual entró en vigor el día 8 de julio de 1998[2], esto es, antes de haber sido emitido el fallo por parte del a quo y de haberse remitido el proceso al Consejo de Estado para llevar a cabo el trámite de la segunda instancia.

 

El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo es la norma que establece los presupuestos que deben concurrir para que proceda surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia:

 

«ARTICULO 184 (modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998). Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas (...)».

 

Del tenor de la norma recién transcrita se desprende que los requisitos cuya concurrencia se precisa a efectos de que deba tramitarse el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia de primera instancia, son los siguientes:

 

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón a la cuantía del mismo;

 

2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia sea superior a 300 salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que fue representada por curador ad litem y

 

3. Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

 

La tercera de las exigencias en cuestión es aquella en la cual la Sala habrá de centrar su atención a efectos de dilucidar si habiendo sido declarado desierto el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada ¾y condenada en primera instancia¾ habida cuenta de que no lo sustentó, debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta a pesar de que contra el fallo del Tribunal Administrativo de Casanare fue interpuesto, debidamente sustentado y, en su momento, admitido el recurso de alzada por parte del extremo demandante.

 

Y en relación con este asunto, la Sala reiterará la postura que en ocasión anterior ha sostenido en el sentido de que cuando la providencia en cuestión ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. En la antedicha dirección, se ha expresado lo siguiente[3]:

 

«Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, aun agravando la situación de ésta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

 

Vale la pena anotar que esta situación no puede presentarse, en ningún caso, en los procesos regidos por la Ley 446 de 1998, dado que, según lo dispuesto en su artículo 57, que modificó el 184 del Código Contencioso Administrativo, sólo deberán consultarse con el superior las sentencias que no fueren apeladas, de manera que la interposición del recurso de alzada por cualquiera de las partes excluye el trámite de la consulta. Cosa distinta sucede con los procesos que, como éste, se rigen por la norma anterior, según la cual la consulta procedía siempre que la sentencia respectiva no hubiere sido apelada por la administración[4]» (énfasis añadido).

 

En apoyo de la posición que en relación con este extremo asume la Sala, además de la razón derivada de la interpretación exegética del artículo 57 de la Ley 446 de 1.998 militan, cuando menos, dos argumentos adicionales:

 

(i) La Ley 446 de 1998 es un cuerpo normativo expedido con el claro propósito de propender, entre otros objetivos, por la mayor agilidad ¾celeridad¾ y eficacia de la Administración de Justicia. Así se desprende, de forma palmaria, de los planteamientos consignados en su Exposición de Motivos, en la cual puede leerse lo siguiente:

 

«En efecto, resulta posible pensar que muchas personas, para quienes la justicia tradicional no actúa de manera ágil y efectiva o no responde eficazmente a su necesidad de solucionar problemas de carácter jurídico, acudan a soluciones ajenas a la institucionalidad y, en muchas ocasiones, generadoras de mayores conflictos. Por lo anterior, se evidencia la necesidad, cada vez mayor, de dotar al Estado y a los particulares de medios que les permitan encarar sus conflictos en forma más positiva, ya que, desde antiguo se ha reafirmado que la ley del talión no debe encontrar eco dentro de las sociedades civilizadas.

(...)

Por tal virtud, se deben adoptar nuevos mecanismos que conjuguen los fines esenciales del Estado con las garantías consagradas en favor de todos los ciudadanos y en favor de la eficiencia que debe caracterizar a la Administración de Justicia.

(...)

Siguiendo este derrotero, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, fijó dentro de los principios que han de regir esta función pública los siguientes:

(...)

- La celeridad.

 

Según el cual la Administración de Justicia debe ser pronta y cumplida, lo que implica que los Jueces deben resolver de manera imparcial, efectiva y diligente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento, en los precisos términos y oportunidades que señala el ordenamiento. Es, pues, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos tal como lo ordena el artículo 228 de la Constitución Política.

 

- La eficiencia.

 

Bajo el entendido de que, además de la observancia de los términos señalados en la ley ¾celeridad¾, los jueces deben ser diligentes en la sustanciación de los procesos y atender con calidad y efectividad los asuntos a su cargo»[5].

 

En consonancia con lo anterior, cualquier duda interpretativa que la normatividad introducida por la Ley 446 de 1.998 suscite, debe despejarse optando por la alternativa hermenéutica que resulte más proclive a la materialización de los objetivos recién referidos, lo cual, tratándose de la regulación que el antecitado artículo 57 del cuerpo normativo en mención efectúa del grado jurisdiccional de consulta, conduce al juzgador a interpretarla de manera que dicho trámite procesal solamente debe surtirse en los precisos términos y en las estrictas condiciones señaladas por la norma, pues, en los demás eventos, deben hacerse prevalecer la agilidad en la instrucción del expediente y la eficiencia en la decisión de fondo de los asuntos.

 

(ii) La modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998 al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo refuerza la idea-principio de acuerdo con la cual, si bien es cierto que resulta usual que una de las partes en los litigios de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea el Estado o alguna de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, no lo es menos que, de cara al proceso, el Juez ocupa una posición de tercero imparcial, respecto del cual el Estado ¾las más de las veces, la Administración¾ no ostenta ¾ni puede ostentar¾ posición de preeminencia o exorbitancia alguna, de manera que es la propia entidad pública demandada y no el Juez de lo Contencioso Administrativo, aquella que tiene la responsabilidad de asumir la defensa de los intereses que gestiona, que no son otros, dicho sea de paso, que los intereses generales.

 

En línea con cuanto se viene sosteniendo, aún cuando en relación con el cuestionamiento efectuado ante el Juez de lo Contencioso Administrativo en torno a la legalidad de un acto administrativo, se ha señalado, con razón, que la distinción constitucional de funciones entre Ramas del Poder Público impide que el Juez supla la falta de fundamentación o de motivación del acto censurado, llevando a cabo, en sede judicial, la ponderación entre la pluralidad de principios, derechos o intereses jurídicos que entran en colisión en el caso concreto y que debieron ser acopiados y tenidos en cuenta por la Administración a lo largo de la instrucción del procedimiento administrativo previo a la adopción de su decisión, pues el control judicial “no se articula para el servicio objetivo del interés general, función que corresponde a la Administración”, con lo cual, “una sentencia que tal cosa hiciera estaría, a nuestro entender, excediendo el ámbito de sus posibilidades constitucionales”[6].

 

Si se trasladan los aludidos razonamientos al extremo del cual se ocupa la Sala en el presente apartado, resulta menester concluir que una instancia judicial que asumiera, de manera oficiosa y sin respaldo expreso y explícito en un mandato contenido en el ordenamiento jurídico ¾lo cual, de suyo, conllevaría un evidente desconocimiento del principio de legalidad¾, la defensa de los intereses gestionados por la Administración Pública, irrumpiría, de manera indebida, en la esfera competencial de otra Rama del Poder Público que se encuentra constitucional y legalmente compelida, por lo demás, a asumir, motu propio, dicha tarea, al punto que la inobservancia de la referida obligación debería traducirse en la deducción de la correspondiente responsabilidad disciplinaria a aquellos quienes desatienden el llamado que el ordenamiento formula a los servidores públicos en el sentido de defender, de la mejor manera posible, los intereses ¾patrimoniales o de cualquiera otra índole¾ a los cuales sirve la entidad pública de la cual se trate.

 

Por consiguiente, un Juez de lo Contencioso Administrativo que de trámite al grado jurisdiccional de consulta en supuestos no previstos de manera expresa por el ordenamiento jurídico no sólo desconoce el principio de legalidad de la actuación de las autoridades públicas sino que, adicional e indebidamente, incursiona dentro de la órbita competencial de otra Rama del Poder Público, con el consecuente detrimento que ello supone para el principio de separación de poderes, tan caro a los fundamentos consustanciales al Estado Social y Democrático de Derecho diseñado por la Constitución Política.

 

Síguese de lo anterior que en el asunto sub examine, toda vez que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte actora, no resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 446 de 1.998 y, en ese orden de ideas, no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta. Ello se traduce en que la Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto y no respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, de suerte que no procede modificar dicho pronunciamiento sin limitación alguna, aún agravando la situación del apelante, dado que el trámite exclusivo del recurso de alzada conlleva la aplicación del principio de no reformatio in pejus en favor del impugnante único, en virtud de lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

 

 

2.3. Títulos jurídicos de imputación aplicables a los supuestos en los cuales se reclama el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños causados a conscriptos.  

 

Sin perjuicio de señalar que nada obsta para que, en determinadas circunstancias, cuando aparezca demostrado que el daño sufrido por quien presta el servicio militar obligatorio se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio ¾por ejemplo, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado en relación con este tipo de soldados¾ resulte posible aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad ¾bajo el título jurídico de imputación de falla probada del servicio¾^[7], lo cierto es que, en línea de principio, la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido que, por lo general, tratándose de casos en los cuales se debate si el Estado ha de ser condenado, o no, a indemnizar los perjuicios generados como consecuencia del daño sufrido por conscriptos, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad.

 

No obstante, en los referidos supuestos tanto la jurisprudencia como la doctrina suelen hacer alusión, concurrente y a veces indistintamente, a conceptos como el de daño especial, el de riesgo excepcional o el de actividad peligrosa, sin que se haya llevado a cabo por la Sala, hasta el momento, un intento de sistematizar las diferentes nociones y/o categorías a las cuales resulta común acudir, en general, cuando de la aplicación de títulos objetivos de imputación se trata.

 

Por esa razón y alentada por un propósito meramente clarificador e ilustrativo, la Sala estima oportuno efectuar la aludida sistematización, a fin de precisar la naturaleza de las relaciones existentes entre los diferentes títulos jurídicos objetivos de imputación y la pluralidad de variantes o especies que dentro de cada uno de ellos, como categoría genérica, resulta posible identificar, por supuesto, sin afán de profundizar en las características y ámbito de operatividad de cada uno de ellos, propósito éste para el cual basta con remitirse a las correspondientes líneas jurisprudenciales que los desarrollan. Así pues, con base en dicha sistematización se determinará cuál es el título jurídico de imputación ¾en la modalidad respectiva, si a ello hubiere lugar¾ aplicable al presente caso.

 

2.3.1. Títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual al Estado.

 

 

Orientada por los derroteros trazados tanto por la doctrina autorizada[8] como por su propia jurisprudencia, la Sala esquematizará, a continuación, las diversas modalidades que pueden asumir los dos títulos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado: el riesgo excepcional ¾o responsabilidad por riesgo creado¾ y el daño especial, derivado de la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas.

 

A). El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo:

 

1. Responsabilidad por riesgo-peligro.

 

Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de “actividades peligrosas” y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables:

 

a.1. Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas ¾verbigracia, químicos o explosivos¾; (ii) a instrumentos o artefactos peligrosos ¾caso de las armas de fuego o los vehículos automotores¾ o (iii) a las instalaciones peligrosas ¾como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario¾.

 

a.2. Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad condicional.

 

a.3. Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, como quiera que la misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo ¾como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre otras¾ y en cuya ejecución pueden presentarse (i) daños accidentales derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer ¾que son aquellos que realmente podrían encuadrarse en esta categoría¾ y (ii) daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que se trata de consecuencias normales ¾e incluso previstas¾ de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele explicase mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

 

1. Responsabilidad por riesgo beneficio.

 

En esta categoría el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente, lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, (i) en relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública, en los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley o (ii) respecto de colaboradores ocasionales de la Administración, lo cual puede suceder, a modo ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado.

 

1. Responsabilidad por riesgo álea.

 

Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa. En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado “riesgo estadístico”.

 

1. El título jurídico de imputación consistente en el daño especial, aplicable, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de esta Sala, cuando concurran los siguientes elementos:

 

“a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración.

 

1. b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona.

 

1. c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas.

 

1. d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados.

 

1. e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

 

1. f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”[9].

 

Debe la Sala insistir en que la tipología que se viene de referir tiene por objeto, fundamentalmente, precisar cuál es la relación existente entre conceptos que suelen emplearse de forma indistinta o como equivalentes cuando de la aplicación de regímenes de responsabilidad objetiva se trata y que, por tanto, la claridad conceptual es el propósito sustancial de la anterior sistematización.

 

En cualquier caso, todas las especies a las cuales se acaba de hacer alusión comparten esenciales elementos comunes como la irrelevancia de elemento subjetivo alguno cuya concurrencia deba demostrarse en el proceder de la entidad pública demandada ¾respecto del cual no es necesario acreditar que reúne los requisitos de la falla, aunque, claro está, los aspectos cuya prueba resulta necesaria tratándose de cada título jurídico objetivo de imputación y de cada una de sus especies, revisten especiales particularidades¾ o las exigencias que deben confluir para que opere alguna de las eximentes de responsabilidad, esto es, para que se reconozca la presencia de una causa extraña en cada supuesto concreto, asunto del cual se ocupará la Sala en posterior acápite dentro del presente pronunciamiento.

 

2.3.2. Títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad al Estado por los daños sufridos por conscriptos.

 

Con el propósito de explicitar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a aquellos eventos en los cuales la víctima del daño cuya reparación se reclama del Juez de lo Contencioso Administrativo es un conscripto, estima la Sala ineludible partir de la consideración de acuerdo con la cual la de prestar el servicio militar es una obligación de raigambre constitucional pues, por una parte, el artículo 216 superior dispone que, como regla general, sobre todos los colombianos recae la obligación de tomar las armas, cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, además de lo cual consagra el servicio militar como obligatorio ¾según se desprende de la previsión en el sentido de que las condiciones eximentes del mismo serán únicamente las determinadas por la ley¾ y, por otra parte, el artículo 217 constitucional señala que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, las cuales tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

 

Así las cosas, a menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar constituye un deber ineludible de la persona, el cual, además de lo hasta ahora expuesto, encuentra su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general ¾artículo 1 de la Constitución Política¾ y en la exigencia formulada, a todos los nacionales, de cumplir la Constitución y las leyes según lo previenen los artículos 4º inciso 2º y 95 superiores, especialmente este último, el cual impone a todas las personas y ciudadanos, de manera específica, el deber de respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.

 

En la anotada dirección se ha pronunciado la Corte Constitucional[10], Corporación que ha sostenido lo siguiente:

 

«Al respecto, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia, plasmada especialmente en  las  sentencias  T-409 del 8 de junio de 1992, C-511 del 16 de noviembre de 1994 y T-363 del 14 de agosto de 1995.

 

Ha sostenido la Corporación especialmente:

 

"El Estado, como organización política de la sociedad, garantiza, mediante su Constitución, a los individuos que lo integran una amplia gama de derechos y libertades, al lado de los cuales existen obligaciones correlativas.

(...)

No se trata de tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-409 del 8 de junio de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

 

La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior.

 

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales  con alcances  solidarios,  cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.

(...)

Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad "de la prestación de un servicio militar", defiere a la ley su regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le encarga también la definición de las condiciones que eximen de su prestación.  Luego, no sólo previó la Carta Política la posibilidad de que la ley estableciera, con un carácter obligatorio, la prestación del servicio militar, como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facultó al legislador para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar.  Esto último según se desprende de las competencias para determinar "las prerrogativas por la prestación del mismo", que no sólo permiten que la ley establezca beneficios para quien preste el servicio militar, sino que la habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan, conforme a sus propias prescripciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-511 del 16 de noviembre de 1994. M.P.: Dr. Fabio Morón Díaz).

 

La de prestar el servicio militar es una obligación de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público.

 

La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo. En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.

 

La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes. En ese orden de ideas, es la Carta Política la que debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pública) y, claro está, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformación de los mismos". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-363 del 14 de agosto de 1995. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo)».

 

Con fundamento en esta caracterización de la naturaleza jurídica y la raigambre constitucional del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha perfilado, de la siguiente manera, el régimen general de la responsabilidad del Estado derivada de los perjuicios sufridos por los soldados conscriptos[11]:

 

«Así mismo, en relación con el régimen general de los soldados conscriptos, se ha sostenido lo siguiente2:

 

“La Jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado, como para quien queda sujeto al régimen jurídico de la conscripción, para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio.

 

En esos eventos ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, consistentes en el deber general de sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares.

 

Se recuerda en particular las anotaciones efectuadas en sentencia dictada por esta Sección del Consejo de Estado, de 30 de noviembre de 2000, en la cual se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio: para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si este derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, no se satisface adecuadamente y en consecuencia aparecen unas lesiones ciertas y particulares, a situaciones que tienen protección jurídica como son la vida y la salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, pueden ser causa de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general”. (negrillas y subrayas del original)».

 

En la misma dirección anotada, en otro pronunciamiento en el cual se abordó idéntico extremo, la Sala manifestó:

 

«4. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE:

 

Considera la Sala que, en casos como el presente, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Al respecto, se reiteran totalmente los siguientes planteamientos, expuestos en el fallo del 2 de marzo de 2.000:

 

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

 

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de éstas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados.[12]

 

Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta -por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente-, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

 

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo.

 

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.  Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

 

En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas.

 

Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.  No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.[13] (Se subraya)» (las subrayas en el texto original).

 

De conformidad con lo expuesto, el de daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas es el título jurídico de imputación que, en principio, debería  aplicarse cuando se trate de dilucidar si debe declararse, o no, la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por soldados conscriptos, debido a la relación especial de sujeción que les vincula con el Estado y a la cual no se encuentran en posibilidad jurídica de oponerse, como quiera que, según se explicó, la obligación de prestar el servicio militar tiene fundamento tanto constitucional como legal. Por tal razón, la Sala ha expresado que

 

“... surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

 

Dicho tratamiento decantado por la jurisprudencia contenciosa administrativa, respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar.

 

Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado”[14].

 

Sin embargo, puede ocurrir que las circunstancias del caso concreto conduzcan al Juez de lo Contencioso Administrativo a encontrar configuradas las exigencias requeridas para que resulte aplicable el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, aún tratándose de supuestos en los cuales se debata la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por un individuo que, al momento de ocurrir el hecho dañoso, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, siempre que se acredite la concurrencia de alguna de las especies de riesgo a las cuales se hizo alusión en el acápite anterior de este pronunciamiento. Ante tal eventualidad, la Sala no ha dudado en imputar jurídicamente el daño al Estado con fundamento en el riesgo de naturaleza excepcional al cual se vio sometido el conscripto:

 

“En el expediente se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los actores y el nexo causal de dicho daño con la Administración; elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado.

 

Ello en razón a que, al momento de su deceso la víctima se encontraba prestando servicio militar obligatorio y en desarrollo del mismo se le impartió una orden consistente en conducir un vehículo, lo cual constituye una actividad peligrosa y entraña un riesgo, al cual el Estado expuso al joven Olayo y que éste no asumió voluntariamente ni decidió compartir con el Estado, pues precisamente, fue en cumplimiento de una orden superior que resultó expuesto al mismo.

(...)

De lo anterior, se puede inferir que el vehículo en el cual se accidentó el soldado conscripto y que, era conducido por éste en cumplimiento de una orden superior, en desarrollo de su servicio militar obligatorio, cuando menos, se encontraba en ese momento bajo la guarda material de la entidad demandada, frente a lo cual, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que:

 

“…el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad [actualmente de riesgo excepcional], ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido”[15]”[16].

 

Ésta última posibilidad merece especial consideración en el sub judice como quiera que, de acuerdo con el caudal probatorio del cual se ha hecho acopio en el expediente ¾y que será referido y valorado más adelante¾, las lesiones ocasionadas al señor Alexander Castro Ortiz lo fueron con un arma de dotación oficial accionada por un miembro activo de la Policía Nacional para el momento en el cual tuvieron ocurrencia los hechos que dan origen al sub lite, circunstancia que hace necesario referir la jurisprudencia en la cual esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en la utilización ¾por parte de la entidad pública o de sus agentes¾ de instrumentos peligrosos ¾lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial¾, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. El título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional ¾en la modalidad de “riesgo peligro”, derivado de la utilización de instrumentos o artefactos peligrosos, según se explicó en el apartado anterior¾. En este sentido, ha sostenido la Sala:

 

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

 

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.[17]

 

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

 

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

 

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.[18] La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.  (se subraya).

 

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”[19].

 

No obstante lo anteriormente expuesto, aún en aquellos casos en los cuales concurran todos los presupuestos exigidos para proferir condena en contra del Estado con base en el título jurídico de imputación consistente en el riesgo excepcional, la Sala ha considerado que cuando se configuren, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla del servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, el carácter admonitorio y de reproche del actuar de la Administración que la invocación de este título de imputación conlleva, hace que la condena se profiera con fundamento en éste y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad. En esa dirección, ha señalado la Sala lo siguiente:

 

«... la circunstancia de que se encuentre claro para la Sala que ¾se reitera¾ la aplicabilidad a un caso concreto ¾como el sub lite¾ de un régimen objetivo de responsabilidad hace innecesario establecer si se ha presentado o no falla en el servicio, no constituye óbice para señalar que, ante supuestos como el objeto de examen en el presente proceso, en los que con toda notoriedad, adicionalmente, resulta tan abierta y groseramente vulnerador del ordenamiento jurídico el actuar de la Administración, su antijurídico proceder merece un explícito reproche por parte del órgano judicial encargado constitucionalmente de fiscalizar el ajuste del quehacer administrativo al Derecho. Esa admonición no puede ser otra, cuando resulta posible ¾como en el presente caso¾, que declarar la responsabilidad administrativa con fundamento en la irrefutable falla en el servicio, sin que ello suponga desconocer, de ninguna manera, que también habría podido condenarse con base en el régimen objetivo de responsabilidad, mismo que, como es consustancial a su naturaleza, opera con prescindencia de toda suerte de valoración subjetiva del comportamiento de la Administración.

 

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Corporación, en otras ocasiones, ya ha admitido que la falla del servicio puede concurrir, en el mismo supuesto específico, con la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. Así se ha sostenido, por vía de ejemplo, en fallo del 25 de marzo de 1999 ¾exp. 10905, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque¾, en el cual se afirma:

 

"En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores, esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. A partir de ese año mediante sentencia del 19 de diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos, por considerar que "un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir".

 

En consecuencia y no obstante concurrir, en el presente caso, los elementos suficientes para declarar la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC con base en el régimen objetivo derivado del riesgo excepcional en que se pone a los administrados a través de la utilización, por las autoridades, de instrumentos peligrosos ¾armas de fuego de dotación oficial¾, se condenará con base en la falla del servicio derivada del accionar absolutamente irregular, desprovisto de todo soporte jurídico y claramente atentatorio de los derechos y garantías constitucionales y legales, no sólo del ciudadano Humberto Calderón Osorio, lamentablemente afectado en el presente caso, sino de todos los demás particulares que fueron víctimas, el 4 de octubre de 1996, del reprochable proceder de los funcionarios del INPEC» (subrayas fuera del texto original)[20].

 

En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ¾subjetivo¾ de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. Así, por ejemplo, se ha sostenido:

 

«Observa la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda versan sobre la existencia de unos supuestos perjuicios ocasionados por presuntas conductas culposas, negligentes e irregulares cometidas por las entidades demandadas en el proceso de liquidación de la sociedad intervenida, es decir, que el título de imputación elegido por el grupo actor corresponde al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación Estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración.

 

Así las cosas, no debe perderse de vista que para la prosperidad de la acción de grupo y, por ende, para que el sentenciador pueda ordenar la reparación pretendida, deben estar acreditados con las pruebas que obran en el proceso los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos; ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere; y iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. [21]

 

Por lo demás, como criterio de identificación para la determinación de la falla del servicio, en forma constante la jurisprudencia ha dicho que, por regla general, “…las obligaciones a cargo de la administración (…) deben ser determinadas, especificadas, por las leyes o los reglamentos que se expidan para precisar las funciones que a cada organismo administrativo haya de ejecutar…”[22]»[23] (cursivas en el texto original).

 

Por consiguiente, se impone establecer si, en el sub judice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ora con base en el título jurídico objetivo de imputación derivado de la condición de conscripto del señor Alexander Castro Ortiz ¾daño especial¾ o del riesgo excepcional consistente en la utilización del arma de fuego de dotación oficial que le causó las lesiones, ora fundamentándose en la configuración de una falla en el servicio.

 

2.4. El caudal probatorio obrante en el expediente y su análisis a la luz de las anteriores premisas.

 

2.4.1. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

 

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar, con base en el título jurídico de imputación prohijado por el a quo, la responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones causadas al joven Alexander Castro Ortiz, el día 21 de agosto de 1.997, por el impacto, en su humanidad, de un proyectil disparado por un arma de fuego de dotación oficial. Bien vale la pena aclarar, según se explicara en apartado precedente, que, de cualquier forma, el fallo de primera instancia sólo podrá ser revisado en relación con los aspectos planteados en el recurso de apelación incoado por la parte actora, toda vez que no procede surtir el grado jurisdiccional de consulta. Los fundamentos jurídicos del fallo impugnado, en cuanto condenó a la entidad demandada, se revisarán, por tanto, con el exclusivo propósito de precisar si el título de imputación invocado por el Tribunal Administrativo de Casanare resulta adecuado a las circunstancias del caso concreto.

 

1. Informe rendido por el Comandante del Departamento de Policía del Casanare en relación con los hechos que dieron lugar a que se instaurara el presente litigio (fls. 34-35, c. de pruebas), en el cual puede leerse lo siguiente:

 

«Para el día 210897, el auxiliar bachiller, CASTRO ORITZ ALEXANDER, siendo las 13:30 horas se encontraba descansando en el alojamiento de los Bachilleres el cual era compartido con unos Patrulleros del Grupo de Reacción y Control, en ese momento el patrullero OTÁLORA OTÁLORA CARLOS EDUARDO se encontraba haciéndole aseo al fusil de dotación, cuando en forma accidental se le accionó causándole herida al Auxiliar CASTRO, a la altura de la pierna derecha.

 

En el momento de accidente el Auxiliar CASTRO se encontraba descansando después de haber tomado los alimentos y había prestado turno de las 07:30 horas a las 11:30 horas, recibiendo servicio de nuevo a las 14:00 horas, en actividades de tránsito en el perímetro urbano de la ciudad.

(...)

Así mismo se establece que el accidente ocurrió por imprudencia en el manejo de las armas por parte del señor PT. CARLOS EDUARDO OTÁLORA OTÁLORA» (subraya la Sala).

 

1. Informe rendido, en relación con las mismas circunstancias, por el Comandante de la Compañía de Auxiliares Bachilleres, con destino al Comandante del Departamento de Policía del Casanare (fl. 41, c. de pruebas), en el cual se lee que el joven Alexander Castro Ortiz

 

«... presenta herida en la pierna derecha parte media-superior con orificio de salida y fractura del fémur, la anterior lesión fue causada por el PT. CARLOS EDUARDO OTÁLORA ...

(...)

Las causas del hecho al parecer descuido del señor patrullero el cual de manera imprudente accionó los mecanismos del fusil Galil de No. 8-1972515, calibre 7.62 en el alojamiento causando la herida antes relacionada al Auxiliar Bachiller Castro el cual se encontraba descansando en una cama del mismo» (subraya la Sala).

 

 

1. Informe presentado al Comandante del Departamento de Policía de Casanare, por parte del Comandante del Grupo de Reacción y Apoyo de la misma dependencia (fl. 44, c. de pruebas), en el cual se expresa lo siguiente:

 

«Respetuosamente me permito informar a mi Capitán que para el día 21 de agosto de 1.997 el Patrullero OTÁLORA OTÁLORA CARLOS EDUARDO se encontraba disponible dentro de las instalaciones y tenía el Fusil Galil Número 8-1972515, calibre 7.62 asignado por el Almacén de Armamento, ya que se encontraba adscrito al grupo de Reacción y Apoyo».

 

1. Testimonios rendidos por los señores Juan Carlos Rivera Dueñas, William Murcia Jiménez y Fabio Enrique Martínez Pulido, quienes presenciaron los hechos como consecuencia de los cuales resultó herido el joven Alexander Castro Ortiz y relataron los mismos en condiciones similares, en lo sustancial, a las consignadas en el informe oficial referido en la letra a. del presente apartado (fls. 73-79, c. de pruebas).

 

1. Acta de Junta Médico Laboral elaborada por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (fls. 140-141, c. de pruebas), en la cual se consignaron las siguientes conclusiones:

 

«CONCLUSIONES:

 

1. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: 1º y 2º - HPAF con Fx. Abierta de fémur derecho trastocanterica, sobreinfectada con lesión del nervio ciático. Actualmente marcha con cojera. Cicatriz en cadera derecha de 4 cm. Hipertrófica. Pie caído, Fx consolidada con desviación en varo. Marcha con pie paralítico, déficit en últimos 10 grados de flexión rodilla derecha, pronóstico pobre en cuanto a recuperación del ciático, puede quedar con secuela definitiva de cojera e imposibilidad para la marcha.

 

1. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de la capacidad psicofísica para el servicio. Incapacidad RELATIVA Y PERMANENTE. Aptitud: NO APTO para la vida policial (Artículo 68, literal “a”

 

52. Evaluación de la DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. 52.66%» (negrillas en el texto original).

 

El análisis del acervo probatorio que se viene de referir permite a la Sala arribar a las siguientes conclusiones:

 

1. Tal y como lo señaló el a quo, a juicio de la Sala se encuentra suficientemente demostrada la configuración de una falla en el servicio, toda vez que se demostró ¾como con palmaria claridad lo evidencian las pruebas recién referidas¾ que Alexander Castro Ortiz se encontraba prestando su servicio militar obligatorio como policía bachiller y sufrió graves lesiones como consecuencia del impacto, en su humanidad, de un proyectil disparado por un arma de fuego de dotación oficial manipulada de manera absolutamente imprudente por un efectivo de la Policía Nacional quien llevaba a cabo las labores de limpieza del mencionado elemento sin las debidas precauciones y en un lugar desde todo punto de vista inapropiado para el efecto, como lo es el recinto destinado al descanso de los auxiliares bachilleres vinculados con la Policía Nacional.

 

Sin embargo, estima la Sala oportuno aclarar que la anotada falla en el servicio se deriva no ¾como pareciera darlo a entender el fallo recurrido¾ de la mera circunstancia de que el joven Alexander Castro Ortiz se encontrase en cumplimiento de la obligación de prestar su servicio militar obligatorio y de la obligación del Estado en el sentido de brindar a los conscriptos una adecuada protección durante el tiempo en el cual están cumpliendo con ese servicio para que puedan regresar a sus cotidianas actividades, tras la prestación del servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones en las cuales se hallaban cuando ingresaron a la institución policial. Tampoco se encuentran demostradas, en el sub judice, las fallas que el Tribunal estimó concurrentes tanto en el proceso de selección como en el de formación del patrullero cuyo imprudente accionar ocasionó las heridas al demandante.

 

La falla en el servicio, en cambio, sí se encuentra plenamente acreditada por cuanto respecta al accionar desprovisto de las debidas y mínimas precauciones en el cual incurrió el patrullero que accionó el fusil cuyo disparó lesionó al señor Alexander Castro Ortiz, así como, de igual forma, en cuanto atañe a la ineficiencia de las medidas o de la vigilancia requeridas para evitar que tan imprudente proceder pudiera haberse llevado a cabo, pues la manipulación de armas de fuego, más aún cuando se trata de actividades de mera limpieza y/o mantenimiento de las mismas, debe estar rodeada de las debidas previsiones que garanticen la seguridad de todas las personas y cosas que se encuentren alrededor o puedan verse afectadas por eventualidades como la ocurrida en el caso sub examine, medidas preventivas o de vigilancia que brillaron por su ausencia en el presente asunto, más allá del censurable proceder del servidor público quien, de tan reprochable manera, operó un elemento de la peligrosidad de un fusil.

 

1. Así pues, el título jurídico de imputación en el cual se debe sustentar la condena en contra de la entidad demandada es, efectivamente, la falla del servicio, pero por la razones expresadas en la letra precedente. Y ello con independencia de que en el sub lite se encuentren acreditados los elementos que permitirían aplicar regímenes objetivos de responsabilidad, como los consolidados por la jurisprudencia en relación con los daños sufridos por conscriptos o con los derivados de la utilización de armas de fuego de dotación oficial, supuestos éstos, los dos, que se encuentran plenamente demostrados en el expediente.

 

Sin embargo, el contenido admonitorio y de reproche que se formula al proceder de la Administración en el fallo condenatorio que declara la ocurrencia de una falla en el servicio, es la razón que conduce a la Sala a hacer prevalecer este título de imputación, respecto de los de naturaleza objetiva, en los términos expuestos por la línea jurisprudencial referida en el apartado inmediatamente precedente.

 

1. En cualquier caso, no quiere la Sala dejar pasar por alto una necesaria precisión relacionada con la afirmación efectuada en la parte motiva de la providencia apelada, de acuerdo con la cual

 

«[E]n el régimen en (sic) la falla del servicio existe una responsabilidad objetiva donde no es necesario identificar la culpa en un agente público, como pretende hacerlo la demandada cuando alega que en el caso a estudio nos encontramos frente a culpa exclusiva de un tercero que para el caso es el patrullero Carlos Eduardo Otálora, ese planteamiento no tiene cabida porque lo que se juzga ante esta jurisdicción es la responsabilidad del ente estatal al cual pertenece el funcionario que manipuló el arma, sin importarnos el grado de responsabilidad en que éste personalmente pudo haber incurrido, ello podrá tener alguna trascendencia para efectos penales o disciplinarios, pero no para definir la responsabilidad de la demandada» (subrayas fuera del texto original).

 

En criterio de la Sala resulta suficiente con remitirse a los planteamientos efectuados en el apartado 2.3. del presente proveído, para comprender las diferencias entre un régimen subjetivo de responsabilidad, como lo es la falla del servicio y uno objetivo, como el aplicable a los conscriptos o al despliegue de actividades peligrosas. Mal puede sostenerse, entonces, que en el régimen de la falla del servicio existe una responsabilidad objetiva como quiera que para que aquél resulte aplicable se precisa de la demostración de la existencia de una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplan o se desconozcan las obligaciones constitucional, legal o reglamentariamente a cargo de la misma, de suerte que se evidencie que el servicio o la función pública de la cual se trate no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

 

Cosa distinta es que la ocurrencia de una falla en el servicio no necesariamente comporta la existencia de una falla personal de un agente estatal, pues no son pocos los supuestos en los cuales puede entenderse indudablemente configurada aquélla, sin que medien elementos que permitan sostener que también se ha presentado ésta, con lo cual se estará en presencia de eventos en los cuales ocurre una falla anónima o institucional del servicio, desligada del comportamiento personal de los agentes del Estado.

 

Por todas las razones hasta ahora explicadas, aunque con las precisiones que igualmente se han dejado expuestas, la Sala habrá de confirmar la condena impuesta a la entidad demandada.

 

2.5. Liquidación de perjuicios.

 

Precisado lo anterior, tres son los asuntos de los cuales habrá de ocuparse la Sala en relación con la liquidación de perjuicios dispuesta por el a quo y cuestionada por la parte actora en el recurso de apelación: (i) la cuantía de la indemnización por concepto de perjuicios morales reconocida por el Tribunal Administrativo de Casanare en favor de los demandantes Alexander Castro Ortiz, Santiago Castro Mancipe, Joaquina Ortiz Gualdrón, Santiago y Dayana Castro Ortiz; (ii) la cuantía de la indemnización que por concepto de perjuicio fisiológico reconoció el a quo en favor del señor Alexander Castro Ortiz y (iii) la solicitud de condenar en concreto en lo atinente al rubro de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y no en abstracto, como lo dispuso el fallo impugnado.

 

1. La condena por concepto de perjuicios morales.

 

La parte actora, en su recurso de alzada, solicitó del ad quem, de un lado, que se fije en el equivalente a 1.000 gramos de oro fino, la indemnización por concepto de los perjuicios morales causados al señor Alexander Castro Ortiz ¾en lugar de los 600 gramos oro que el a quo le reconoció¾ y, por otra, en el equivalente a 1.000 gramos de oro la indemnización, por el mismo concepto, para cada uno de los padres del citado demandante ¾señores Santiago Castro Mancipe y Joaquina Ortiz Gualdrón¾ y a 500 gramos de oro para cada uno de los hermanos del lesionado ¾Santiago y Dayana Castro Ortiz¾, en lugar de los 300 gramos de oro que para cada uno de ellos se reconoció, por este rubro, en el numeral quinto de la providencia atacada.­

 

El referido pedimento se sustentó en la consideración de acuerdo con la cual los reconocimientos que en la sentencia se hicieron por concepto de perjuicios morales no se compadecen con la entidad de la lesión sufrida por Alexander Castro Ortiz, la cual determinó una merma en su capacidad laboral, en forma vitalicia, del 52.66%, circunstancia que amerita ¾según se expresa en la impugnación¾ una indemnización moral de la cuantía que se reclama.

 

En cuanto atañe a este rubro del perjuicio, la Sala accederá parcialmente a las solicitudes formuladas en el recurso de alzada y ordenará pagar las correspondientes indemnizaciones en moneda nacional, de acuerdo con los lineamientos trazados a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001[24], de conformidad con los cuales, además, como pauta de referencia, en línea de principio y salvo lo que en casos específicos resulte demostrado en el proceso, la cuantificación del dolor o la tristeza de la mayor intensidad ¾que en vigencia de la legislación penal anterior a la expedición de la Ley 599 de 2.000 equivalía al precio, en moneda de curso legal, de 1.000 gramos de oro y, actualmente, la jurisprudencia de esta Sala viene señalando, se insiste, como pauta de referencia, en 100 salarios mínimos legales mensuales¾ se hace operar en los eventos de muerte, en el entendido de que se trata del supuesto que da lugar al máximo perjuicio y, por ende, a la mayor indemnización.

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, en ejercicio de su arbitrium judicis y siguiendo los lineamientos y parámetros indemnizatorios trazados por su propia jurisprudencia, la Sala modificará la cuantía de las condenas impuestas, en gramos oro, en el fallo de primera instancia y expresará los montos que se definen en la segunda instancia en salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con la antecitada pauta interpretativa en virtud de la cual 1.000 gramos de oro serían equiparables a cien salarios mínimos. En el anterior orden de ideas, las condenas por concepto de perjuicios morales, en el presente caso, quedarán establecidas como se detalla a continuación:

 

- En favor del señor Alexander Castro Ortiz, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

- En favor de los señores Santiago Castro Mancipe y Joaquina Ortiz Gualdrón, la suma a la cual asciendan cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

 

- En favor de los jóvenes Santiago y Dayana Castro Ortiz, el equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

 

­b. La condena por concepto de daño a la vida de relación.

 

En segundo término, se solicitó en el recurso de apelación la revocatoria, para su reforma, del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar en el equivalente a 4000 gramos de oro la indemnización que se ordene pagar en favor del accionante Alexander Castro Ortiz por concepto del denominado “perjuicio fisiológico”, en lugar de los 600 gramos de oro que por este rubro fueron reconocidos por el a quo y, además, que en el pronunciamiento de fondo se proceda a “aclarar que éste rubro corresponde a la indemnización por tal perjuicio, pues no se especificó lo suficiente en ese aparte del fallo”. Señala el censor, en apoyo de este pedimento, que en el plenario obran los testimonios de diversas personas quienes afirman que Alexander Castro Ortiz, a raíz de los hechos que ocasionaron las lesiones que dieron lugar a la instauración del presente litigio, no pudo volver a practicar su deporte favorito, el fútbol, como tampoco el baile, el cual era su diversión predilecta.

 

Sea lo primero señalar que la argumentación esgrimida por la parte actora para justificar su solicitud de indemnización de este rubro del perjuicio lleva a la Sala a entender que aquél cuya reparación se depreca es el actualmente denominado por la jurisprudencia como “daño a la vida de relación”, sintagma mucho más preciso y apropiado que vino a reemplazar la terminología otrora utilizada, que hacía alusión al “perjuicio fisiológico” para identificar un detrimento extrapatrimonial causado a la víctima ¾como el reclamado en este punto por la parte actora dentro del presente asunto¾ que en manera alguna alude, de forma directa, a disfunciones de tipo orgánico, como con suficiente claridad lo ha explicado la Sala de tiempo atrás[25]:

 

«El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (préjudice d’agrément),  loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano.

 

La jurisprudencia francesa ha definido este particular  tipo de daño tomando como marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el  14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.[26] (se subraya)

 

La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”.  El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción,  constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.[27]

 

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.). El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.). Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la doctrina, es

 

“…cualquier  bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material  -y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-, idóneo para satisfacer una necesidad económica.  Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas.

 

“En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de un “patrimonio de bienestar”, de un “patrimonio de belleza” y expresiones por el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea “daño patrimonial” para designar también el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad.  Se trata de una desviación del necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión conceptual y ser expresión de una realidad concreta.  Atemperándose a tal rigor no puede llamarse  a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan sólo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad económica.  Este, en el terreno jurídico, es su verdadero significado y de él, no puede despojarse.  No pueden, por tanto, hacerse entrar en el ámbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica”[28]

 

De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas[29], ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de daño emergente, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.

 

Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”[30], perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral.

 

La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio fisiológico, ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida por las víctimas afectó el desarrollo de actividades placenteras de la vida diaria, como la práctica de actividades recreativas y deportivas» (subrayas en el texto original).

 

Efectuada la anterior precisión tanto terminológica como conceptual, procede la Sala a resolver la petición elevada en el recurso de apelación en el sentido de que se incremente la condena por concepto de daño a la vida de relación al equivalente a 4.000 gramos de oro.

 

El primer aspecto a considerar para desatar este extremo es el de la reparar en la petición que, en este sentido, se hubiere formulado en la demanda, toda vez que la misma constituye el límite al cual ha de ceñirse el juzgador con el fin de no desconocer el principio de congruencia entre el petitum del libelo introductorio y el decisum del fallo definitivo, así como para evitar una eventual vulneración a los derechos de contradicción y de defensa de la parte demandada.

 

En ese orden de ideas, se observa que en el acápite de declaraciones y condenas deprecadas en la demanda, en el apartado segundo, letras “d” y “e”, se solicita:

 

«d. CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50´000.000.oo), como indemnización especial a favor del lesionado señor ALEXANDER CASTRO ORTIZ, en razón de la merma de su goce fisiológico, al quedar incapacitado de por vida, para realizar todo tipo de actividades sociales y deportivas a las que estaba acostumbrado, en razón a que se le ha dictaminado “pie caído”, que le impide efectuar sus actividades normales (sociales, deportivas, etc.), en la forma como lo hacía antes.

 

1. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor».

 

Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 25 de marzo de 1.998, de un lado y, de otro, que el salario mínimo legal mensual vigente para la referida anualidad era la suma de doscientos tres mil ochocientos veintiséis pesos moneda corriente ($203.826.oo), entiende la Sala que el demandante solicitó una indemnización de este rubro del perjuicio en cuantía equivalente a 245.30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Toda vez que tal solicitud encuadra dentro de los parámetros que, a título orientativo, ha venido señalando la jurisprudencia para indemnizar el daño a la vida de relación en casos como el que en el presente proveído ocupa a la Sala, se accederá a modificar el numeral cuarto de la sentencia apelada para, en su lugar, disponer que se condene a la entidad demandada a pagar, en favor del señor Alexander Castro Ortiz, el equivalente a doscientos cuarenta y cinco (245) salarios mínimos legales mensuales por concepto de daño a la vida de relación.

 

1. La solicitud de liquidación en concreto del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

 

Finalmente, el apelante estima que el numeral tercero de la sentencia proferida por el a quo, en el cual se condenó en abstracto a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios materiales causados al accionante Alexander Castro Ortiz, en la modalidad de lucro cesante, debe ser modificado y proferirse condena en concreto, toda vez que existen en el expediente elementos acreditativos y parámetros suficientes para proceder de dicha forma.

 

Al respecto, la Sala se permite transcribir los parámetros señalados por el Tribunal Administrativo de Casanare para llevar a cabo la liquidación de los perjuicios materiales, parámetros que, al no haber sido objeto de controversia por parte de los demandantes en su recurso de alzada, constituyen un extremo de la litis que se encuentra definido desde la expiración del término para impugnar el fallo del a quo, de suerte que los anotados derroteros habrán de ser seguidos por la Sala para efectuar la liquidación en concreto de este rubro del perjuicio, por entender que le asiste razón al impugnante en la medida en que obran en el expediente los elementos de juicio suficientes para evitar que el pronunciamiento, a este respecto, se produzca en abstracto.

 

Señala, en relación con el aludido extremo, el fallo de primera instancia:

 

«LOS PERJUICIOS.

(...)

Materiales. Serán reconocidos para el demandante Alexander Castro Ortiz y para su liquidación partiremos del salario mínimo actual, acorde con las últimas pautas jurisprudenciales, teniendo en cuenta que el accionante no señaló en el libelo base alguna para liquidarlos, a ello le aumentaremos el 25% equivalente a las prestaciones sociales porque eso sí fue expresamente pedido en la demanda (folio 7 cdno. 1), al resultado así obtenido se le aplica el porcentaje de la incapacidad certificada por la junta médica laboral de la Policía, es decir el 52.66% y este valor será la base para la liquidación consolidada y futura; en concreto tenemos:

 

Salario mínimo = $236.460.oo x 25%      = $295.575.oo

 

$295.575.oo x 52.66% = $155.650.oo

 

Indemnización consolidada: se tomará como período indemnizable el comprendido entre la fecha de ocurrencia de los hechos ¾21 de agosto de 1997¾ y la ejecutoria de esta sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i

S= Es la indemnización a obtener

Ra= $155.650.oo

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable.

 

Indemnización futura: esta comprenderá desde el día siguiente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha máxima de vida probable de la víctima.

 

Bases:

 

LESIONADO                            : Alexander Castro Ortiz.

FECHA NACIMIENTO     : Abril 12 de 1976.

VIDA PROBABLE             : La que se calcule con base en las tablas que obran en el expediente.

 

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i (1+ i)ⁿ

 

S= Es la indemnización a obtener

Ra= $155.650.oo

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable»

 

 

Antes de proceder a efectuar la liquidación de los anotados perjuicios materiales resulta menester señalar que los precedentemente aludidos principio de congruencia y derechos de contradicción y de defensa, servirán a la Sala como fundamento para desestimar la solicitud efectuada por la parte actora en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, en el sentido de que el monto de la indemnización que por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se llegare a liquidar, sea incrementada en un 30% correspondiente a prestaciones sociales, pues tal pedimento no fue incluido en la demanda y reconocerlo, se insiste, supondría desatender tanto el aludido principio de congruencia ¾y fallar extra petita¾ como los derechos de contradicción y de defensa de la entidad demandada. En la demanda se solicitó un incremento de la indemnización de los perjuicios materiales, por concepto de las referidas prestaciones sociales, del 25% y, como quiera que el mismo encuadra dentro de los parámetros reconocidos por la jurisprudencia, con fundamento en dicha base se llevará a cabo la correspondiente liquidación, tal y como, según se acaba de referir, lo ordenó el Tribunal Administrativo de Casanare.

 

De acuerdo, entonces, con los parámetros fijados por el a quo en el aparte recién transcrito del fallo apelado, la liquidación por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, es la siguiente:

 

- Indemnización debida o consolidada:

 

Se tomará como período indemnizable el comprendido entre las fechas de ocurrencia de los hechos ¾21 de agosto de 1997¾ y de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula:

 

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i

 

En donde,

 

S=  Es la indemnización a obtener

Ra= Es el ingreso percibido por el señor Alexander Castro Ortiz, actualizado a valor presente de acuerdo con la fórmula aceptada por la jurisprudencia[31], incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y una vez aplicado el porcentaje de incapacidad reconocida a la víctima, según lo ordenado por el a quo. Entonces:

 

Salario mínimo = $461.500.oo + ($461.500.oo x 25%)  = $576.875.oo

$576.875.oo x 52.66% = $303.782.37

 

Ra= $303.782.37

 

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable (125).

 

Remplazando, se tiene que:

 

S = $303.782.37 x (1+ 0.004867)¹²⁵ - 1

0.004867

 

S=  $52´101.368.oo

 

Total indemnización debida =  $52´101.368.oo

 

- Indemnización futura:

 

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i (1+ i)ⁿ

 

En donde,

 

S= Es la indemnización a obtener

Ra= $303.782.37.

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Alexander Castro Ortiz (533.80 meses).

 

Reemplazando, se tiene que:

 

S =  $303.782.37 x (1+ 0.004867)^533.80 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)^533.80

 

 

S= $57´742.219.00

 

Total indemnización futura = $57´742.219.00.

 

2.5. Costas.

 

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

 

PRIMERO: Confírmanse los numerales primero, sexto, séptimo y octavo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, esto es, la proferida el 6 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

 

SEGUNDO: Modifícase el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, dispónese:

 

Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar en favor del señor Alexander Castro Ortiz, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

TERCERO: Modifícase el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, dispónese:

 

Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar en favor del señor Alexander Castro Ortiz, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de cincuenta y dos millones ciento un mil trescientos sesenta y ocho pesos moneda corriente ($52´101.368.oo), a título de indemnización debida y la suma de cincuenta y siete millones setecientos cuarenta y dos mil doscientos diecinueve pesos moneda corriente ($57´742.219.oo), a título de indemnización futura.

 

CUARTO: Modifícase el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, dispónese:

 

Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar en favor del señor Alexander Castro Ortiz, por concepto de indemnización por el daño a la vida de relación, el equivalente a doscientos cuarenta y cinco (245) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

QUINTO: Modifícase el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, dispónese:

 

Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar en favor de los señores Santiago Castro Mancipe y Joaquina Ortiz Gualdrón, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Condenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar en favor de Santiago y Dayana Castro Ortiz, representados en el presente proceso por el señor Santiago Castro Mancipe, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

 

                                                        

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Ausente

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO           MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR     Presidente de la Sala                                           Salvo Voto

 

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Aclara Voto

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre del año dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00061-01(16739)

 

Actor: SANTIAGO CASTRO MANCIPE Y OTROS

 

Demandado: LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: REPARACION DIRECTA

 

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, expongo a continuación las razones que dieron lugar a que salvara parcialmente mi voto en relación con el fallo de fecha 20 de febrero de 2008, proferido dentro del proceso de la referencia.

 

Considero que la Sentencia debió resolver sin limitaciones los extremos sustanciales objeto del litigio, es decir, el fallo de segundo grado debió analizar lo que era desfavorable al demandante en virtud del recurso de apelación interpuesto oportunamente contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y lo que era desfavorable a la Entidad demandada en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

 

Disiento de la interpretación que la Sala efectuó respecto de la norma contenida en el artículo 184 del C.C.A., - modificada por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998-.

 

A mi juicio, de la interpretación de la norma se logra concluir que los requisitos para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta son los siguientes: a) que la Sentencia se profiera en un proceso de dos instancias, b) que la condena impuesta a cargo de la Entidad Pública exceda los 300 SMLMV o que haya sido dictada en contra de quien fue representado por curador ad litem y, c) que la Sentencia no haya sido recurrida en apelación por el sujeto a favor de quien, en principio, debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

 

La discrepancia se presenta en relación con el último requisito, pues la Sentencia consigna que la apelación interpuesta “por cualquiera de las partes” excluye el trámite de la consulta, situación que deduce de la interpretación exegética de la norma, de la hermenéutica que considera ajustada para obtener la materialización de los objetivos de la Ley 446 de 1998 (celeridad, eficiencia y eficacia de la administración de justicia) y la posición imparcial del juez en relación con las partes del proceso.

 

Sin embargo, no comparto los argumentos esgrimidos por la Sala para arribar a tal conclusión, pues la interpretación que considero correcta es aquella que resulta armónica con el sentido de la institución.

 

La Consulta que ciertamente no es un recurso sino un grado de competencia jurisdiccional, tiene por objeto garantizar que el superior funcional revise oficiosamente el fallo del a quo, en los aspectos que le fueron desfavorables a las Entidades Estatales o a las personas que fueron representadas por curador ad litem dentro del proceso, como instrumento de protección, en el primero de los eventos, del erario público que pueden verse afectado ante decisiones eventualmente equivocadas proferidas por el a quo y en el segundo de los eventos de los derechos de quienes fueron representados en el proceso en las condiciones señaladas por la norma (por curador ad litem en el caso de los particulares o con total ausencia de defensa de sus intereses en el caso de los asuntos contenciosos de carácter laboral), de manera que la consulta, en últimas, origina una segunda instancia a favor de determinados sujetos que, por consiguiente, no puede quedar supeditada al querer de quien no es beneficiario del amparo, es decir, no puede quedar excluido el grado jurisdiccional por el recurso de apelación interpuesto por uno de los sujetos procesales que no es beneficiario del mismo, pues de esta manera se podría eludir el mandato imperativo, aún sin tener interés jurídico, con el único propósito de entorpecer el trámite.

 

Del anterior contexto se concluye que la Sentencias proferidas en primera instancia que reúnan las condiciones establecidas por el artículo 184 del C.C.A., deberán ser estudiadas obligatoriamente por el Juez de segundo grado, pues no existe hipótesis válida que implique prescindir de dicho escenario.

 

En efecto, los supuestos que se pueden presentar son los siguientes: a) que la Sentencia de primera instancia que imponga condena contra la Entidad Pública en la cuantía indicada o contra el representado por curador ad litem sea apelada únicamente por el sujeto o los sujetos no destinatarios de la consulta, evento en el cual el superior funcional deberá estudiar la sentencia en los aspectos desfavorables al apelante que fueren objeto del recurso y los aspectos desfavorables al beneficiario de la consulta en virtud del grado jurisdiccional; b) que la sentencia haya sido apelada por el sujeto no destinatario de la consulta y por la Entidad Pública a favor de quien, en principio debía surtirse el grado jurisdiccional, caso en el cual la Sentencia deberá resolver sin limitaciones los aspectos que fueron objeto del debate sustancial; c) que la sentencia que imponga condena contra la Entidad Pública en la cuantía indicada o contra el representado por curador ad litem no haya sido apelada por ninguno de los sujetos procesales, caso en el cual el superior funcional deberá estudiar los aspectos de la Sentencia desfavorables al beneficiario de la Consulta, en virtud del grado jurisdiccional d) que sólo haya apelado la persona a favor de quien, en principio, debía surtirse la Consulta, caso en el cual deberá estudiarse los aspectos que fueron desfavorables al apelante, que hayan sido objeto del recurso.

 

Como se puede observar, la Consulta solo se excluye cuando los sujetos beneficiarios de la misma hayan interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, empero, tal situación implica, igualmente, que la sentencia sea estudiada por el superior funcional, por ende, en los supuestos en que la apelación interpuesta por la Entidad Pública o por la persona representada por curador ad litem no se materialice, deberá surtirse el trámite de segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional, pues se reitera, de ninguna manera puede eludirse el estudio de la sentencia por parte del ad quem, cuando la providencia reúna los presupuestos objetivos establecidos por el artículo 184 del C.C.A.

 

Los anteriores elementos de juicio permiten deducir que las razones de celeridad, eficiencia y eficacia de la administración de justicia esbozadas en la providencia, no resultan válidas para sostener que la apelación interpuesta por cualquiera de las partes excluye el trámite de la Consulta, pues asumiendo en gracia de discusión que así fuera, la apelación implica que la Sentencia del a quo deba estudiarse de fondo por el juez de segundo grado, por consiguiente, debe someterse al mismo trámite, de manera que la exclusión del grado jurisdiccional en nada contribuye a la materialización de los mencionados principios, que, por demás, se predica de otro tipo de situaciones hipotéticas, pues no puede entenderse que la interposición de un recurso y menos aún el trámite de la consulta que opera por ministerio de la Ley, genere dilación del proceso.

 

Finalmente, no puede afirmarse que el trámite de la consulta afecte la imparcialidad del juez, pues el estudio de la providencia por parte del ad quem no sugiere, de ninguna manera, el sentido de la decisión.

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

 

 

 

[1] En tal sentido puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Referencia: 13.108; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006); Radicación número: 7007-23-31-000-951105046-01; Expediente No. 16.765.

[2] La mencionada Ley 446 de 1998 fue publicada en el Diario Oficial No. 43.335, de 8 de julio de 1998.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Expediente: 15.170 (R-00292); Actor: Jorge Alberto Vargas Buitrago y otros.

[4] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente: 11.898, actor: José Francisco Montero Ballén, C.P: Alier Eduardo Hernández Henríquez.

[5] Exposición de Motivos del Proyecto de Ley número 234 de 1.996, Cámara, “por la cual se dictan normas sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma”; Gaceta del Congreso, número 621, 24 de diciembre de 1.996, pp. 21-24.

[6] Cfr. PONCE SOLÉ, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2.001, pp. 787 y 788.

[7] Como lo ha concluido la Sala, por vía de ejemplo, en las sentencias de octubre 18 de 1991 ¾Exp. No. 6667¾, agosto 10 de 2000 ¾Exp. 11845¾ y agosto 10 de 2001 ¾Exp. 12947¾.

[8] SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, segunda reimpresión de la primera edición, 2.004, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2.004, pp. 381 y ss.; PAILLET, Michel, La responsabilidad administrativa, traducción y estudio introductorio de CARRILLO BALLESTEROS, Jesús María, primera reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2.003, pp. 184 y ss.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), Radicación: 6453.

[10] Corte Constitucional, sentencia No. C-561 de 1.995, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En el anotado pronunciamiento la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 3 de la Ley 48 de 1993, "por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización", precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 3. Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley".

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007); Radicación: 880012331000199600063 01; Expediente:15.779.

2 Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de septiembre 25 de 2003, exp. 11.982.

[12] Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, Expediente 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán.

[13] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia del 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio seis (6) de dos mil siete (2007); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación  número: 05001-23-24-000-1993-01344-01(16064).

[15] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 30 de 1998, Exp. 10891, C.P. Ricardo Hoyos.

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio seis (6) de dos mil siete (2007); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación  número: 05001-23-24-000-1993-01344-01(16064).

[17] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

[18] Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de  dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del doce (12) de octubre de dos mil seis (2006); Radicación: 680012315000199801501 01; Nº interno: 29.980.

[21] Nota original de la sentencia citada: La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la Corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente ad­ministrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;“c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con ­las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o de­terminable, etc.; “d) Una relación de causalidad  entre la falta o falla de la ad­ministración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

[22] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 1990, Exp. 3510, C.P.  Antonio J. Irisarri Restrepo. En igual sentido, Sentencia de 27 de abril  de 1989, Exp. 4992.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG).

[24] Todo esto a partir del cambio jurisprudencial operado mediante pronunciamiento del 6 de septiembre de 2001, a cuyas consideraciones, en relación con este aspecto, se remite la Sala. Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), Radicación: 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: Belén González y otros - William Alberto González y  otra; Demandado: Nación - Ministerio De Transporte - Instituto  Nacional De Vías - Invías-.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de marzo de dos mil (2000); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 11250; Actor: Hernán Egberto Peralta Garzón y otros.

[26] Nota original de la sentencia citada : Max Le Roy. L’evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66

[27] Nota original de la sentencia citada: Ibidem, p. 67.

[28]  Nota original de la sentencia citada: ADRIANO DE CUPIS, El Daño. Barcelona, Edit. Bosch, 1975, p. 121 y 122.

[29] Nota original de la sentencia citada: CAROLINA ARCINIEGAS PARGA y ANDRES MOLINA OCHOA. El Perjuicio Extrapatrimonial: El Daño moral y el daño fisiológico. Revista Temas Jurídicos, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Santafé de Bogotá, D.C., No. 9, p. 154.

[30] Nota original de la sentencia citada: Ibídem.

[31] Toda vez que el resultado de actualizar a valor presente el salario mínimo legal vigente para el año 1997 arroja una cifra inferior a la del salario mínimo legal vigente para 2.008, se tomará este último como base para calcular la renta actualizada con fundamento en la cual se llevará a cabo la liquidación.