Proceso Nº 17091

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 02

 

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero del dos mil uno (2.001)

 

 

 

VISTOS

 

Se resuelve la demanda de casación presentada por los defensores de JAIME RODRÍGUEZ TORRES, ELCÍAS TORRES y LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA contra la sentencia dictada por una Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de agosto de 1999 mediante la cual, entre otras decisiones, confirmó la pena que a 6 años de prisión y multa por el equivalente a dos mil quinientos salarios mínimos legales mensuales les impusiera un juzgado regional en providencia de 21 de septiembre de 1998, por el delito de testaferrato.

 

HECHOS

 

El 27 de febrero de 1990 se efectuó una diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 64 No. 2-77 de esta ciudad, en el que se incautaron lingotes y monedas de oro, joyas, dinero en efectivo, una pistola, 3 proveedores y 14 cartuchos. En ese procedimiento fue aprehendido el ocupante de la vivienda, JAIME RODRÍGUEZ TORRES, hermano de MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES, quien según el informe policivo registraba para esa fecha antecedentes por narcotráfico. Horas más tarde fue privado de su libertad el tío de ambos, ELCÍAS TORRES, señalado por aquél como la persona que había llevado a su residencia los bienes decomisados, a quien se le incautó un vehículo taxi, renault 9, modelo 1989, de placas SFG-288. Posteriormente fue vinculado a la investigación LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Los retenidos fueron dejados a disposición del Juzgado Cuarto de Orden Público que, una vez declaró abierta la investigación por auto de 8 de marzo, los escuchó en indagatoria ese día y el siguiente (fls. 49 y 61 C # 1). Posteriormente, por auto del 22 de marzo de 1990, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra RODRÍGUEZ por fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares y contra TORRES por enriquecimiento ilícito injustificado de particular (fl. 189 ib.), decisiones revocadas luego por el mismo juzgado según providencia de 16 de mayo (fl. 473 ib.).

 

Por otra parte, MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES y LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA fueron emplazados el 23 de mayo (fl. 501). El juzgado se abstuvo de dictarle medida de aseguramiento a MARTÍNEZ (fl. 594), quien concurrió a rendir indagatoria el 2 de agosto de 1990 (fl. 519), en tanto que el otro convocado fue declarado persona ausente el día 9 (fl. 588).

 

Conforme al procedimiento previsto en el Decreto 180 de 1988, por auto de 17 de octubre de 1990 se dio traslado para alegar de conclusión (fl. 656) y se dictó sentencia condenatoria contra todos los procesados el 14 de enero de 1991 (fl. 724), la que, sin embargo, quedó sin efecto debido a la nulidad declarada por el Tribunal Superior de Orden Público en providencia del 21 de agosto del mismo año (fl. 33 cuaderno de segunda instancia).

 

En diciembre de 1991 asumió la investigación un juez de instrucción de orden público según las competencias señaladas por el Decreto 390 de 1991 (fl. 4 C # 2) y en noviembre de 1992 la Fiscalía Regional de Bogotá (fl. 7), pero nada se hizo hasta el 28 de junio de 1993 cuando se resolvió la situación jurídica de MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 40 ib.). El 23 de julio del mismo año se cerró la investigación (fl. 50) y se calificó su mérito el 26 de diciembre de 1994 con resolución de acusación contra éste por enriquecimiento ilícito y contra los demás procesados por el delito de testaferrato (fl. 70), confirmada por un fiscal delegado ante el Tribunal Nacional en providencia de 22 de enero de 1996 (fl. 18 cuaderno de segunda instancia).

 

El 3 de julio de 1996 asumió el conocimiento un juez regional de Bogotá (fl. 184 C # 2), quien después de practicar algunas pruebas citó para sentencia por auto de 18 de mayo de 1998 (fl. 268). En efecto, el 4 de septiembre de 1998 condenó a MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES a la pena principal de 84 meses de prisión y multa de $ 150.000.000 por el delito de enriquecimiento ilícito; a LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA, ELCÍAS TORRES y JAIME RODRÍGUEZ TORRES a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de 2.500 salarios mínimos legales mensuales por el delito de testaferrato y, a todos los anteriores, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. Igualmente decretó la extinción de dominio respecto de bienes inmuebles y muebles que reseñó en la providencia (fl. 1 C # 3).

 

Apelada la decisión, una Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá dispuso en sentencia del 5 de agosto de 1999 confirmar la de primer grado en cuanto se refiere a los tres últimos procesados, pues respecto de MARDOQUEO RODRÍGUEZ decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó la práctica de pruebas en el juicio (fl. 11, cuaderno del Tribunal).

 

LAS DEMANDAS

 

1. El defensor de ELCÍAS TORRES, con fundamento en el causal 3ª de casación, formula dos cargos contra la sentencia:

 

1. Se desconoció el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política en el sentido de que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, porque el delito de testaferrato apenas se tipificó mediante Decreto 1856 de 18 de agosto de 1989 y el señor TORRES adquirió todos los bienes que se relacionan en la sentencia con anterioridad a esa fecha. No es admisible la tesis del Tribunal según la cual “en 1990 seguía dándose indolentemente los efectos del testaferrato antecedente”, porque el hecho de que sea un delito de carácter permanente no permite aplicar retroactivamente ese decreto.

 

2. Se violó también el artículo 29 de la Constitución Política porque, aun aceptando que la conducta de ELCÍAS TORRES fuera delictiva, la competencia se radicaba en los juzgados penales de circuito, porque tanto el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal de 1987 como el 10º de la Ley 81 de 1993, que modificó el 72 del actual estatuto procesal, les asigna el conocimiento de los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad.

 

Solicita que en el evento de prosperar el primer cargo se dicte fallo de reemplazo y si se acoge el segundo se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución dictada el 23 de julio de 1993, mediante la cual la Fiscalía Regional de Bogotá declaró cerrada la investigación.

 

1. Por su parte, el defensor de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA formula tres cargos contra la sentencia, apoyados todos en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del C. de P. P.:

 

1. Se presenta un error de hecho por falso juicio de existencia porque el procesado no firmó la promesa de compraventa relacionada con la finca Cádiz; tal documento es un escrito inconcluso, elaborado a máquina y no suscrito por persona alguna, de manera que no es cierta la afirmación que se hizo en la sentencia de primera instancia, acogida por el Tribunal, según la cual se tipificó el testaferrato “en el mismo instante en que (MARTÍNEZ ALDANA) suscribe la promesa de compraventa. Paralelo a lo anterior, la declaración de ERNESTO CRUZ NAVARRETE permite subsanarle al documento en mención la supresión de la fecha y colegir que este se suscribió en vigencia del Decreto 1856 de 1989 (Fl. 282, C.O. 1; 7 C.A. 2)”.

 

Existe falso juicio porque el juzgador da al escrito efectos probatorios que no tiene, pues no está firmado ni se elaboró a mano o de manera que permita atribuir su confección al procesado o a una persona determinada o determinable y no hay otra prueba que lo establezca.

 

Además, el testigo CRUZ NAVARRETE no dice que MARTÍNEZ hubiera intervenido directa o indirectamente en el negocio del inmueble y la afirmación de ELCÍAS TORRES, según la cual inicialmente recibió poder de MARDOQUEO RODRÍGUEZ para esos efectos pero luego lo adquirió él mismo directamente y con dineros propios, no ha sido desvirtuada.

 

Existe también error de hecho por falso juicio de identidad, porque el testigo CRUZ NAVARRETE no se refiere al papel del folio 7 del cuaderno de anexos # 2 como lo entendió el juez de primera instancia, sino a los documentos que obran en el número 3, folios 23 a 30, esto es, a la promesa de compraventa suscrita por él y por MARDOQUEO RODRÍGUEZ el 13 de enero de 1989, a la reiteración del contrato que firmaron BLANCA LETICIA, GRACIELA y AUGUSTO CRUZ el 9 de mayo del mismo año y a la promesa celebrada por FLOR MARÍA CASTRO el 29 de noviembre de 1989.

 

Aun si se admitiera la autenticidad del documento del folio 7, el testigo ubica la negociación en mayo o junio del año anterior a la fecha de la declaración que rindió el 4 de abril de 1990, de manera que tampoco por este aspecto es de recibo la conclusión del A quo cuando sostiene que “… la declaración de ERNESTO CRUZ NAVARRETE permite subsanarle al documento en mención la supresión de la fecha y colegir que este se suscribió en vigencia del Decreto 1856 de 1989 (Fls. 284, C.O. 1; 7 C.A. 2)”.

 

Concluye el demandante que estos dos errores condujeron a la violación indirecta de los artículos 246, 247, 251 y 254 del Código de Procedimiento Penal y el 29 de la Constitución Nacional, así como el 2º del Código Penal.

 

2. El segundo cargo lo hace consistir en un error de hecho por falso juicio de existencia con relación a la prueba de la insolvencia económica de MARTÍNEZ ALDANA, pues para el Ad quem los dineros que éste pagó por concepto de la compra de un apartamento en el barrio El Chicó de esta capital provenían de MARDOQUEO RODRÍGUEZ, “por cuanto no sólo carecía de capacidad económica sino porque así se infiere de las relaciones comerciales que MARTÍNEZ mantenía con aquel sujeto”.

 

Se presenta el error aludido, porque no existe ninguna prueba que demuestre que los dineros utilizados por LUIS EDUARDO MARTÍNEZ provinieran de MARDOQUEO RODRÍGUEZ, conclusión a la que la sentencia recurrida llega por débiles indicios pero ignorando, de otro lado, la prueba válida sobre la calidad de comerciante en esmeraldas del procesado según constancia autenticada expedida por ECOMINAS el 20 de noviembre de 1978, visible al folio 553 del primer cuaderno.

 

Si el fallador hubiera apreciado esta prueba, habría aceptado la capacidad económica del procesado atendiendo los ingresos que obtuvo por lo menos desde 1978, dadas las ganancias que según las reglas de la experiencia genera esa actividad.

 

La sentencia de segunda instancia, integrada con la de primera, confunde además las relaciones comerciales del procesado con MARDOQUEO con la calidad de administrador de algunos bienes, porque el administrador, al realizar cualquier acto inherente a la función, “publicita la titularidad del bien administrado en cabeza del mandante por actuar por cuenta de él”, en tanto que la finalidad del testaferro “no es otra que la de ocultar la propiedad real, simulándola, publicitándola como propia, por un contrato o cualquier medio otro medio legal con connotaciones públicas”.

 

Se desconocieron, por lo tanto, los artículos 302, 300, 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal y el 2º del Código Penal, lo cual conduce a la violación del artículo 29 de la Constitución Política que tutela el debido proceso.

 

3. Por último, el casacionista censura la sentencia en cuanto le resta credibilidad a la explicación del procesado sobre la procedencia de algunos bienes decomisados, porque pretende exonerar de responsabilidad a MARDOQUEO RODRÍGUEZ “no obstante que su propio hermano JAIME y su tío ELCÍAS lo señalan como propietario de los bienes incautados por las autoridades en la casa de propiedad del ya sentenciado como traficante de alcaloides”.

 

En ese sentido señala dos errores en que, a su juicio, incurrió el Ad quem:

 

1. De hecho, por falso juicio de identidad en la valoración probatoria del dicho de ELCÍAS TORRES, porque en texto alguno de su declaración hace afirmación semejante o cualquiera que permita deducir lo expresado por el Tribunal.

 

1. Igual yerro, pero respecto de las declaraciones de JAIME RODRÍGUEZ, porque de las tres versiones que suministra, la primera mencionada por el capitán RODRIGO POSADA en el sentido de que el tesoro había sido llevado por ELCÍAS TORRES; la segunda que las maletas fueron transportadas por MARDOQUEO RODRÍGUEZ y LUIS EDUARDO MARTÍNEZ; y la tercera que sólo por MARTÍNEZ, el Tribunal acogió la segunda sin que hubiera para ello ningún fundamento racional, apartándose de las reglas de la sana crítica que permitían concluir que la última era la versión creíble.

 

Concluye que se violó el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, pues si el fallador hubiese valorado adecuadamente la prueba concluiría que el propietario era MARTÍNEZ, teniendo en cuenta además las declaraciones de Juan Elí Nieto, Pedro Nel Olarte, Leovigildo Gualteros, Ángel Gualteros, Édgar Russi y Pedro Nel Suárez.

 

Finalmente solicita que se case la sentencia, se absuelva al señor MARTÍNEZ ALDANA y se ordene que se le devuelvan los bienes y valores incautados, por ser de su propiedad.

 

III. El defensor de JAIME RODRÍGUEZ TORRES formula dos cargos con fundamento en la causal tercera de casación y tres más, que califica como subsidiarios y excluyentes, con base en la causal primera:

 

1. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque no se le interrogó en la indagatoria con relación al delito de testaferrato por el que fue condenado sino respecto del enriquecimiento ilícito y de la fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares y, por lo tanto, no tuvo conocimiento de que en su contra pesaba esa sindicación. En consecuencia, para subsanar ese vicio, se debe declarar la nulidad del proceso desde la diligencia de indagatoria rendida el 8 de marzo de 1990.

 

2. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocer el mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, pues ninguna de las compras de los bienes que se tuvieron en cuenta para condenarlo fue hecha con posterioridad al 18 de agosto de 1989, fecha en que se expidió el Decreto 1856 de 1989 cuyo artículo 6º estableció el delito de testaferrato; que sea éste un delito de carácter permanente no implica que se retrotraiga la vigencia del aludido decreto a las fechas en las que adquirió esos bienes.

 

En consecuencia, se debe casar la sentencia y dictar el fallo que deba reemplazarla.

 

3. De manera subsidiaria y excluyente, según dice, reprocha la sentencia por violación directa de la ley sustancial al retrotraer la vigencia del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 al año de 1988, cuando compró una finca en Playa Rica, municipio de Ortega, Tolima, sin tener en cuenta que conforme al artículo 29 constitucional la ley debe ser preexistente al hecho que se le imputa al procesado.

 

4. El cuarto cargo contiene idéntica censura, pero referida a la adquisición de la casa situada en la carrera 62 No. 2 C-48/54 de esta ciudad, por cuanto la compra se produjo por actos de febrero 22 y abril 24 de 1989, cuando aun no regía el Decreto 1856 de 18 de agosto de 1989 que consagró en su artículo 6º el delito de testaferrato.

 

5. En el mismo sentido y con igual fundamento cuestiona la sentencia porque respecto del campero aro carpati, modelo 1986, placas SUB-613, de servicio público, la norma que prohibió la conducta se aplicó retroactivamente al 15 de junio de 1989, fecha de adquisición del vehículo.

 

Solicita se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo sustitutivo.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Para la Procuradora Cuarta Delegada en lo Penal ninguno de los cargos contenidos en las tres demandas de casación está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

 

1. Demanda presentada a nombre de ELCÍAS TORRES:

 

1. Con relación al primer cargo, se equivocó el demandante al seleccionar la causal que le serviría de sustento a la acusación, porque lo que en últimas plantea es la absoluta atipicidad de la conducta, lo que constituye un error de juicio o in iudicando que, según lo ha reiterado la Sala, debe atacarse con fundamento en la causal primera.

 

Tan cierto es ello, que de prosperar la demanda no sería procedente decretar la nulidad de lo actuado sino dictar el fallo de sustitución, porque ningún sentido tendría anular el proceso para que se inicie investigación por una conducta que no es constitutiva de infracción penal.

 

En consecuencia, en virtud del principio de limitación que le impide a la Corte corregir la demanda o variar la causal escogida por el demandante, el cargo no puede ser examinado.

 

De todas maneras, no es cierto que TORRES fuera condenado por una conducta no constitutiva de infracción penal, porque aunque los bienes que según se estableció pertenecían a MARDOQUEO RODRÍGUEZ se adquirieron antes de entrar en vigencia el Decreto 1856 de 1989, el carácter permanente de la conducta implica que se continúe perfeccionando mientras subsista la condición de testaferro.

 

De otra parte, se limita el libelista a expresar que las apreciaciones del Ad quem no lo convencieron, lo cual no significa que hubiera incurrido en error en la aplicación del derecho material, como que éste no se presenta por la simple discrepancia de criterios entre el demandante y el juez.

 

Tampoco demostró el censor que se hubiera violado alguna norma de derecho sustancial y ni siquiera formula una pretensión específica, pues sólo pide que se case el fallo y se dicte el que deba reemplazarlo.

 

2. El segundo cargo contiene una contradicción insuperable, porque después de insistir que la conducta de su representado no constituye delito reclama la falta de competencia del juzgado regional, de manera que no se sabe si lo que persigue es la absolución del procesado por atipicidad de la conducta o su condena por un delito distinto que tampoco especifica, lo que igualmente le impide a la Corte examinar el cargo en razón del principio de limitación a que se aludió antes.

 

Además, la censura resulta incompleta porque si lo que pretendía era demostrar la invalidez del proceso por la indebida calificación jurídica y consecuencialmente la falta de competencia del fallador, debió señalar la adecuación típica que consideraba correcta.

 

1. Demanda a nombre de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA:

 

1. El primer cargo debió dirigirlo el demandante contra la sentencia de segunda instancia, pues esa es la providencia definitiva y de mayor trascendencia procesal, como que mediante ella el Ad quem debe corregir las eventuales irregularidades en que haya incurrido el A quo.

 

Con todo, no tuvo en cuenta el casacionista que el Tribunal subsanó los defectos de la primera instancia al analizar de manera integral la situación de MARTÍNEZ ALDANA, sin incluir como fundamento de su conclusión el escrito del folio 7 ni la declaración de ERNESTO CRUZ a que alude el demandante.

 

Tampoco cumplió el actor con las exigencias técnicas de la casación, porque confundió “la circunstancia de otorgarle valor probatorio a un elemento de juicio inexistente en las diligencias, aspecto que constituiría un falso juicio de existencia por suposición de prueba, sentido en que se dirige el reproche, con el hecho de no reunir el documento tenido en cuenta por el juzgador de primer grado para atribuir responsabilidad a su defendido en los hechos objeto de investigación, los requisitos necesarios para ser tenido como auténtico, y por consiguiente como existente con fines probatorios”.

 

Así, el demandante no desarrolló adecuadamente la censura porque el documento valorado por el A quo sí obra en el expediente y la crítica se refiere al hecho de haber sido apreciado a pesar de carecer de autenticidad, “lo cual significa en últimas que el censor se alejó totalmente del reproche formulado, para en su lugar cuestionar la valoración probatoria, desviando su argumentación hacia el falso juicio de convicción, situación que contribuye a la improsperidad de la censura formulada”.

 

El otro aspecto del cargo, relacionado con el falso juicio de identidad respecto de la declaración de ERNESTO CRUZ NAVARRETE, es acertado porque el juzgador le atribuyó a ella un alcance que no le correspondía. Sin embargo, la censura es incompleta porque no demostró la trascendencia del error, pues la fecha de elaboración del escrito del folio 7 no tuvo incidencia determinante en el fallo, entre otras razones porque el testaferrato se predicó esencialmente de la adquisición con dineros del narcotráfico del apartamento ubicado en la calle 101 número 14-31 de esta ciudad. Además, como se dijo antes, el Ad quem subsanó los defectos en que pudo haber incurrido el A quo al efectuar un análisis integral de la situación procesal de MARTÍNEZ ALDANA sin incluir la declaración del señor CRUZ como fundamento de la decisión.

 

2. El segundo cargo registra defectos de técnica debido a que inicialmente lo presenta como un falso juicio de existencia en cuanto a la prueba de la insolvencia económica de MARTÍNEZ, pero luego sostiene que el juzgador suplió con débiles indicios la falta de prueba directa y afirma después que los hechos indicadores no estaban plenamente demostrados como para inferir la supuesta utilización de los dineros de MARDOQUEO RODRÍGUEZ en la transacción -reparos que obligaban a acudir al error de hecho por falso juicio de identidad- y nuevamente varía el enfoque inicial para decir que el Ad quem desconoció la prueba que acreditaba la calidad de comerciante en esmeraldas de MARTÍNEZ, lo que demostraba su capacidad económica, todo lo cual impide tener una idea clara sobre lo que pretende el demandante.

 

Aun si se aceptara que el cargo está bien formulado y que el censor buscaba acreditar un falso juicio de existencia por la falta de apreciación de la mencionada prueba, ese solo aspecto no es suficiente para modificar el sentido del fallo, porque el documento únicamente demuestra que en fecha lejana, año de 1978, el procesado realizó una negociación de esmeraldas, pero no su capacidad económica en 1989 cuando se aprestaba a adquirir un inmueble por una elevada suma de dinero. Es decir, el error carece de trascendencia.

 

Si lo que el demandante pretendía era discutir el valor indiciario de la prueba que permitió concluir a los juzgadores que el dinero era de MARDOQUEO RODRÍGUEZ, debió acudir a la vía indirecta demostrando errores de hecho o de derecho si trataba de controvertir el hecho indicador, o al falso juicio de identidad si lo que quería era desacreditar la inferencia lógica realizada por aquellos. En lugar de hacerlo, contradictoriamente planteó primero que el hecho indicador no estaba probado y luego que de él no se podía concluir que los dineros le pertenecían a MARDOQUEO.

 

En definitiva, el defensor se limitó a enfrentar su criterio al del juzgador sin tener en cuenta que el de éste prevalece en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias.

 

3. Tiene razón el demandante en el reproche que formula en el tercer cargo porque el Tribunal efectivamente incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación material de la prueba, pues ELCÍAS TORRES siempre negó saber quien era el propietario de los bienes decomisados.

 

Sin embargo, no tiene ese error la trascendencia que le atribuye el casacionista, porque la valoración probatoria del Ad quem en este aspecto siempre incluyó el testimonio de JAIME RODRÍGUEZ, quien señaló a su hermano como propietario de esos objetos, de manera que si se eliminara la argumentación cuestionada, la prueba restante permitiría mantener incólume la doble presunción que respecto de la sentencia se predica.

 

El falso juicio de identidad que pregona el demandante respecto de la valoración del testimonio de JAIME RODRÍGUEZ, quien en tres ocasiones señala a diferentes personas como propietarias de los bienes decomisados, constituye apenas una argumentación mediante la cual pretende enfrentar sus conclusiones a las del Tribunal, que no incurre en error por el solo hecho de otorgarle credibilidad a unas manifestaciones del procesado y negársela a otras, lo cual simplemente implica el ejercicio del poder discrecional que se le reconoce al juez, limitado únicamente por el respeto a las reglas de la sana crítica.

 

III. Demanda presentada a nombre de JAIME RODRÍGUEZ TORRES:

 

1. No es de recibo el primer cargo, porque al procesado se le interrogó en la indagatoria y en su ampliación sobre los hechos que originaron su vinculación, sobre los bienes incautados, sobre los inmuebles que figuraban a su nombre y las circunstancias de su adquisición y cómo obtuvo el dinero para cancelarle a su hermano los préstamos que supuestamente le hizo para comprar los inmuebles, de manera que se cumplió con la exigencia prevista en el artículo 360 del estatuto procesal.

 

2. El segundo cargo no es posible examinarlo debido a la falta de técnica en que incurre el demandante, quien insiste en reprochar la sentencia por atipicidad de la conducta con apoyo en la causal tercera de casación en lugar de hacerlo con fundamento en la primera, porque si el criterio es que no existe tipicidad no habría lugar a invocar la nulidad de la actuación.

 

3. Los tres cargos que se formulan al amparo de la causal primera, cuerpo primero, que en realidad corresponden a uno solo y así debió presentarlos, constituyen repetición de los argumentos ofrecidos para sustentar el anterior reproche, ahora sí adecuadamente seleccionada la causal que correspondía.

 

Sin embargo, carece de razón el demandante porque aunque el delito de testaferrato es de ejecución permanente pues se perfecciona cuando un bien pasa a figurar como de propiedad de quien solamente presta su nombre, se sigue consumando mientras subsista la condición de testaferro.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. DEMANDA DE ELCÍAS TORRES

 

Primer cargo

 

Al amparo de la causal tercera de casación el demandante censura la sentencia porque desconoció la atipicidad de la conducta, en tanto para la fecha de adquisición de los bienes que se reputan como de propiedad real de MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES no estaba consagrada como delictiva, con lo cual incurre en una evidente falta de técnica que impide examinar el cargo porque, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala por lo menos desde la sentencia de 27 de octubre de 1987, dictada en el proceso radicado 1729 con ponencia del magistrado doctor Guillermo Duque Ruiz, y lo indica la lógica, “Cuando el actor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado al procesado, el reclamo debe formularlo dentro del marco de la causal primera de casación por aplicación indebida y no por la vía de la nulidad”.

 

Y es apenas obvio que así sea, porque la ausencia de tipicidad conduce a que el fallo de reemplazo que conforme al numeral 1º del artículo 229 del estatuto procesal debe dictar la Corte no pueda ser sino absolutorio, en tanto que cuando se acepta como demostrada la causal tercera –excepto cuando el vicio afecte exclusivamente la sentencia demandada- debe declararse la nulidad de la actuación y señalarse en qué estado queda el proceso, el cual, subsanada la irregularidad, continuará su trámite normal.

 

Tal vez por esta razón el demandante no atina a precisar a partir de qué momento debe declararse la nulidad que reclama al desarrollar el cargo y finaliza pidiendo que se case el fallo y se dicte “el que deba reemplazarlo”.

 

Por consiguiente, como en virtud del principio de limitación que informa la casación la Corte no podrá tener en cuenta causales distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante y éste, como se vio, no acertó en la selección de la que podría servirle de base a la censura, el cargo será desestimado.

 

Segundo cargo

 

En contra de lo previsto por el numeral 3º del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, que exige la indicación “en forma clara y precisa” de los fundamentos del cargo, el casacionista ofrece un confuso planteamiento concebido en los siguientes términos: la conducta atribuida al señor TORRES “de ninguna manera podría tipificar los delitos de testaferrato o enriquecimiento ilícito, por la sencilla razón de que la realizó antes de haber entrado en vigencia las normas que crearon dichas infracciones, por lo cual es obvio que el Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá careció de competencia para juzgarlo, como lo hizo a través del fallo recurrido, o, por lo menos, debió declarar que la acción penal por tales hechos no podía proseguirse…”. En consecuencia, concluye el demandante, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia.

 

Tan extraño argumento, que no fue entendido por la Procuradora Delegada para quien lo que el libelista quiso decir fue que se configuraba otro delito distinto al testaferrato, de competencia de los juzgados penales del circuito, no es sino otra forma de plantear el mismo tema que sin fortuna abordó en el primer cargo, expuesto ahora en el sentido de que si la conducta es atípica no estaba asignado su conocimiento a los entonces denominados jueces regionales. Porque la atipicidad es en efecto el sustento del reproche, se explica que reclame a estos jueces no haber ordenado la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción penal.

 

Desde luego que una censura de esta naturaleza resulta inadmisible, porque si se admitiera la ausencia de tipicidad no habría lugar a continuar ninguna investigación y, por lo tanto, tampoco habría que seleccionar funcionario judicial al cual asignarle la competencia, de manera que carecería de objeto declarar la nulidad a partir del cierre de investigación dispuesto por la Fiscalía Regional de Bogotá, como lo solicita el demandante.

 

Debe insistirse en que si lo que pretendía el actor era cuestionar la tipicidad, cualquiera fuese la óptica desde la que se formulara el reproche, la única vía adecuada la constituía la causal primera de casación. Como no fue ésta la aducida en la demanda y la Corte no puede pronunciarse en este caso concreto sobre una diferente a la expresamente seleccionada por el censor, tampoco este cargo habrá de prosperar.

 

1. DEMANDA DE LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ALDANA

 

Primer cargo

 

Olvidando que la casación se debe dirigir contra el fallo de segunda instancia, si bien al integrarse con el de primera en cuanto haya merecido ser confirmado conforma con él una unidad inescindible, el demandante dedica este cargo a censurar una conclusión contenida en la sentencia proferida por el A quo sin hacer referencia a la decisión que le puso fin a las instancias más que para decir que acogió la anterior, providencia que definitivamente no revisó ni tuvo en cuenta para formular este cuestionamiento. De haberlo hecho, hubiera advertido que los motivos de reproche habían perdido ya toda actualidad frente al análisis que realizó el Tribunal, o que requerían una mayor sustentación que superara el enfoque, la valoración, la perspectiva desde la cual examinó el Ad quem el punto en discusión.

 

De manera que si el Tribunal edifica la responsabilidad penal de MARTÍNEZ ALDANA sobre la adquisición que en compañía de ELCÍAS TORRES hizo del apartamento ubicado en la calle 101 # 14-31 y la propiedad que alega de los lingotes de oro, joyas y billetes incautados no obstante su precaria situación económica que lo hace vivir en una habitación arrendada por la que paga la suma de $ 70.000 mensuales, así como de su condición de administrador de los bienes de MARDOQUEO RODRÍGUEZ, a quien señala como el verdadero propietario de los bienes muebles e inmuebles que se relacionan en este proceso como pertenecientes al señor MARTÍNEZ ALDANA, era preciso que el demandante se aplicara a señalar y a demostrar los yerros en que había incurrido el Tribunal para llegar a la decisión cuestionada, careciendo en absoluto de toda trascendencia los dos errores que le atribuye al A quo en este cargo, relacionados con la suscripción de un contrato de promesa de compraventa y el testimonio de ERNESTO CRUZ, supuestos a los que ni siquiera alude la sentencia de segunda instancia.

 

En estas circunstancias, resulta innecesario examinar el ataque para concluir, como se colige con claridad de lo que se acaba de exponer, que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

 

Segundo cargo

 

Sostener que se presenta un falso juicio de existencia en cuanto a la prueba de la insolvencia económica del señor MARTÍNEZ ALDANA porque el Tribunal concluyó que los dineros utilizados por él para la adquisición del apartamento de la calle 101 No. 14-31 provenían de MARDOQUEO RODRÍGUEZ sin que obre ningún medio de convicción que lo acredite y, seguidamente, afirmar que el Tribunal pretende suplir la falta de prueba directa “mediante débiles indicios que no asumen la categoría de graves o necesarios”, es incurrir en inexcusable contradicción porque no se le puede reprochar al Ad quem que exprese una conclusión que no tiene respaldo en la prueba recaudada y, al mismo tiempo, criticar la sentencia por haberse apoyado en débil prueba indiciaria cuyos supuestos “no se encuentran plenamente probados” para tener por demostrado el mismo hecho y, finalmente, censurarle el desconocimiento de una prueba documental sobre la actividad económica del procesado.

 

Desde luego, si la sentencia acepta como establecido un determinado hecho porque el fallador supuso la prueba que en realidad no existía en el proceso o porque no examinó la que sí obraba en el expediente, el demandante debe centrar su ataque en la constatación del error que le cuestiona al juez y su trascendencia en el sentido de la decisión, pero no deslizarse súbitamente a plantear otro diferente yerro que también omite demostrar, porque en definitiva su pretensión se orienta a censurar la falta de apreciación de un documento sobre la actividad productiva que desarrollaba MARTÍNEZ ALDANA.

 

Y aunque este reproche final es cierto, no acreditó el libelista la trascendencia del error como para que sea forzoso adoptar decisión contraria a la cuestionada; pues aunque es verdad que la Empresa Colombiana de Minas expidió el 20 de noviembre de 1978 una guía de comercio en la que consta que el procesado obtuvo de varias minas treinta piedras talladas en 18.25 quilates (fl. 553 C # 1), nada dice ese documento ni ninguno otro sobre la actividad esmeraldífera que cumpliera el señor MARTÍNEZ en fecha más cercana a 1989 o sobre la situación económica que para ese momento tuviera. Sí se conoce, por el contrario, como lo destaca el Ad quem, que para la fecha de los hechos vivía en una habitación arrendada por la que pagaba la suma de $ 70.000, lo que “resulta ilógico para una persona con las condiciones económicas de las que hacía ostentación el citado”.

 

Por lo dicho, tampoco prospera este cargo.

 

Tercer cargo

 

El casacionista ataca la sentencia porque se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de las declaraciones de ELCÍAS TORRES y de JAIME RODRÍGUEZ, con apoyo en las cuales concluye el Tribunal que los bienes incautados eran de propiedad de MARDOQUEO RODRÍGUEZ.

 

Y aunque el demandante tiene razón en cuanto a que el coprocesado ELCÍAS TORRES jamás dijo quién era el dueño de esos objetos ni hizo alguna manifestación de la que se pudiera deducir que pertenecían a su sobrino, la censura no tendrá éxito porque no logra destruir todos los supuestos en los que el Tribunal apoyó la conclusión cuestionada, la que sin duda permanece inalterada si se excluye la referencia a ELCÍAS TORRES.

 

Es verdad que en una de sus intervenciones JAIME RODRÍGUEZ aseguró que las maletas que contenían los bienes fueron transportadas por su hermano MARDOQUEO y por MARTÍNEZ a la casa en que se hallaron. Que en otras oportunidades afirmara que fueron llevadas por ELCÍAS TORRES o sólo por MARTÍNEZ y el Tribunal implícitamente desechara estas versiones al otorgarle credibilidad a aquella, es consecuencia de las amplias facultades valorativas de que dispone el juez, limitado únicamente por las reglas de la sana crítica que en este punto no aparecen desbordadas.

 

Recuérdese que previamente el Ad quem había concluido no sólo que LUIS EDUARDO MARTÍNEZ no era el propietario de los valores encontrados en la diligencia de allanamiento sino que económicamente se trataba de una persona insolvente, lo que tiene con el punto que se examina incuestionable y directa relación, de manera que el análisis de las diversas versiones que hace el censor para concluir que es la tercera y no una de las dos anteriores la creíble, no pasa de ser un alegato de instancia mediante el cual se pretende enfrentar su criterio personal con el que plasma el fallador en la sentencia, con el vano propósito de que la Corte opte por el expuesto por el casacionista, quien olvida que la decisión atacada ha arribado a esta sede precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, lo cual lo obligaba a plantear el debate en terreno diferente al de las simples elucubraciones, tarea que evidentemente no cumplió y que conduce a la no aceptación del cargo.

 

         III. DEMANDA DE JAIME RODRÍGUEZ TORRES

 

Primer cargo

 

Dice el demandante que al señor RODRÍGUEZ TORRES no se le interrogó con relación al delito de testaferrato por el cual fue condenado sino respecto de la fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares y del enriquecimiento ilícito, lo cual le impidió conocer que en su contra pesaba esa sindicación.

 

Sobre este tema, ha dicho repetidamente la Sala que “nuestra Ley de Procedimiento Penal no exige que al imputado se lo interrogue en términos técnicos de la dogmática jurídica ni siquiera por el nomem juris de la conducta que se le atribuya y respecto de la cual el Estado espera una explicación para el esclarecimiento de los hechos en desarrollo de la garantía del pleno ejercicio de la defensa, sino que como lo dispone en el artículo 360, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 369, “el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación”, esto es, sobre lo sucedido, sobre lo fáctico, valga decir, lo que él hizo, para que precisamente con base en ello pueda establecerse la relevancia jurídica de lo acontecido; de ahí precisamente el por qué, como lo ha sostenido desde antiguo la Corte, esta clase de interrogatorios no pueden estar sometidos al empleo de expresiones o frases sacramentales cuya omisión implique fatalmente una irregularidad, pues el proceso de valoración de la conducta en punto de determinar su trascedencia como injusto penal no va dirigida al destinatario de la ley punitiva, entendido como quien está bajo el imperio de su cumplimiento, sino del funcionario que el Estado ha delegado para su aplicación, debiéndose tener como sustento precisamente los hechos, siendo ya de su función el sentido y alcance que les dé a los mismos frente a los supuestos legales, orientando a partir de allí la proyección jurídica  que de ellos emane.” (Sentencia de 3 de marzo de 1999, radicado 14.092, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

 

Así se procedió en este caso, pues al señor RODRÍGUEZ TORRES se le interrogó respecto de la actividad productiva a la que se dedicaba, los bienes que poseía y su relación con ellos (fls. 55 y 56 C.O. 1), sobre lo cual suministró las explicaciones que consideraba pertinentes, de manera que la inicial calificación jurídica que le dio a los hechos el juez de orden público al preguntarle si sabía quien era el autor, cómplice, auxiliador o encubridor del delito de enriquecimiento ilícito que se investigaba (fl. 60 ib.) no indujo en error al imputado ni le coartó el adecuado ejercicio del derecho de defensa, pues del interrogatorio se deducía con claridad que se ponía en duda su calidad de propietario legítimo de los inmuebles que relacionó. Por eso, después de expresar que hacía dos años había comprado la finca en Playa Rica y un año atrás la casa de Bogotá con dinero que le prestó su hermano MARDOQUEO, deuda que ya había cancelado, le preguntó el juez: “…en qué forma obtuvo ud., y en tan corto tiempo, el dinero para pagarle a su hermano los sucesivos préstamos que le hizo para adquirir las propiedades que ha mencionado”? También parece ser la razón por la que seguidamente le inquiriera qué destinación le había dado a la casa y quién explotaba la finca (fl. 55).

 

Nada afecta la validez del proceso la circunstancia de que inicialmente al resolver situación jurídica se hubieren encuadrado los hechos en la figura del enriquecimiento ilícito (fl. 189 ib.) pero luego se dictara resolución de acusación por el delito de testaferrato (fl. 70 C.O. 2) porque, según lo tiene definido la Sala, “lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere  cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo” (Sentencia de única instancia, 31 de julio de 1997, radicado 7830, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).

 

El cargo no prospera.

 

Segundo cargo

 

Para desestimarlo, la Sala considera innecesario plantear de nuevo las razones que ya se dejaron consignadas al examinar idéntica censura propuesta por el mismo defensor, pero a nombre de ELCÍAS TORRES, consideraciones a las que remite para dar por contestada esta acusación.

 

Tercero, cuarto y quinto cargos

 

Referidos todos a la violación directa de la ley sustancial por la aplicación retroactiva del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 pues los bienes para cuya adquisición el procesado prestó su nombre ocultando al verdadero propietario, MARDOQUEO RODRÍGUEZ TORRES, se compraron antes del 18 de agosto, fecha en que empezó la vigencia del decreto en mención, la Sala no encuentra razón para rectificar la que ya ha sido una consolidada y unánime posición, expresada desde el auto de noviembre 9 de 1990 con ponencia del magistrado doctor Édgar Saavedra Rojas y reiterada en autos de 12 de noviembre de 1998, radicado 14.852 y 23 de agosto de 2000, radicado 16.301, ambos con ponencia del magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, según la cual el testaferrato es “un delito de conducta permanente, porque el delito se perfecciona, como ya se dijo, en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. Y este delito continúa perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación”.

 

En estas condiciones, la aplicación del artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 no es retroactiva pues ella cobija el período en que, a partir de su vigencia, el testaferro persiste en realizar la conducta que la nueva norma  criminaliza.

 

En consecuencia, los cargos no prosperan.

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE

 

No casar la sentencia recurrida.

 

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL                JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE           JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                        MARIO MANTILLA NOUGUES

 

 

 

 

 

 

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN              NILSON PINILLA PINILLA

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria