05001-23-31-000-2003-01293-01 Sección 1 2007 [Consejo de Estado]

RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD - No procede hacerlo al juez que carece de jurisdicción sino a quien le competa en forma definitiva / PRINCIPIOS DE COHERENCIA, CELERIDAD Y ECONOMIA PROCESAL - Aplicación

 

El inciso 2° del artículo 216 ibidem estatuye que cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare falta de competencia o de jurisdicción, debe remitirlo al que considere competente, mediante providencia contra la cual no procede ningún recurso. Ahora bien, la Sala en anteriores oportunidades[1] ha sostenido que la providencia que declara la falta de jurisdicción no es apelable, ya que el artículo 143 del C.C.A. no lo contempla, ni de su texto se infiere que ésta decisión equivalga al rechazo de la demanda, con mayor razón porque no se encuentra en la lista que para tal efecto consagra el artículo 181 ibidem. Y si bien es cierto que el Tribunal rechazó la demanda frente a la CREG por haber operado la caducidad de la acción, lo cierto es que no debió impartir dicha orden, por cuanto el rechazo de la demanda solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Magistrado que conoce de manera definitiva del asunto, que en este caso no se trata del Juez contencioso. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el numeral 1° del auto recurrido, que rechazó la demanda contra la CREG, y en su lugar, enviar el expediente a la jurisdicción ordinaria, para lo de su cargo.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01293-01

 

Actor: CHIVOR S.A. E.S.P.

 

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG

 

 

 

Referencia: APELACION AUTO

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el numeral 1° de la providencia del 2 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda en relación a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

 

PROVIDENCIA RECURRIDA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó la decisión impugnada, con fundamento en:

 

Que al juez ordinario le compete dirimir los conflictos que surjan entre los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica por regirse por las normas de derecho privado, de conformidad con los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 1997 en el expediente 16661.

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública y por ello se rigen por las normas del derecho privado.

Que el contrato celebrado entre ISA y la demandante es de derecho privado, por ser un contrato regulado o una figura consensual distinta, de acuerdo con el objeto del mismo; que fue un convenio suscrito entre sociedades comerciales que prestan servicios públicos domiciliarios, en el cual la contratista solamente actúa en ejecución de una gestión encomendada por la contratante, con el fin de liquidar, recaudar y distribuir los valores que resulten de las transacciones de la bolsa de energía, sin que implique el ejercicio de ningún poder público; que lo anterior se demuestra con el artículo 1° de la resolución 024 de 1995 expedida por la CREG, en donde se establece que las funciones ejecutadas por I.S.A. son comerciales.

 

Que no es un contrato de condiciones uniformes, ni contiene cláusulas exorbitantes y no implica el ejercicio de una prerrogativa especial, para que se determine la competencia del juez administrativo.

 

Que el mercado mayorista de energía junto con el contrato antes aludido funciona mediante operaciones de bolsa, por ello de conformidad con el artículo 20 del C. de Cio. son actos de comercio; que la sociedad demandante por ser usuario no regulado hace sus transacciones en el citado mercado por intermedio del Centro Nacional de Despacho.

 

Que la liquidación realizada por ISA no fue en ejercicio de una función administrativa, ya que dicha facultad le fue atribuida por el contrato y no por la ley, en acatamiento de las obligaciones y los derechos acordados por las partes; que la citada actuación no constituye ejercicio de potestades públicas o de emisión de actos administrativos unilaterales.

 

Que lo demandado no constituye actos administrativos, ni produce efectos por no ser la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, pues ISA se obligó a efectuar en nombre de la sociedad demandante la liquidación de energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el mercado mayorista de energía; función que cumple con fundamento en la información suministrada por la CREG y que auncuando hipotéticamente se tuvieran las facturas como verdaderos actos jurídicos, de los cuales surgieran obligaciones y derechos para las partes, su control no estaría a cargo de esta jurisdicción, por cuanto no se trata de la protección del usuario final, presupuesto por el cual se atribuye la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Que toda vez que no se demandaron actos administrativos expedidos por una autoridad estatal y que reincidan sobre la prestación del servicio público en cabeza del Administrado, la demanda debía presentarse ante la jurisdicción ordinaria por ser la competente para conocer de la misma.

 

Que a pesar de lo anterior, si se continuara con el trámite del proceso debía dictarse una sentencia inhibitoria, ya que operó la caducidad de la acción en relación con la CREG, pues desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial de las resoluciones 077 y 111 del 2000,  esto es, el 10 de noviembre y el 28 de diciembre de 2000, hasta la presentación de la demanda, 4 de abril de 2003, transcurrió el término señalado en la ley para ejercer en su debida oportunidad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

APELACIÓN

 

 

El apoderado de la demandante recurre oportunamente el auto proferido por el a quo, para que se disponga que el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para dirimir la controversia presentada en el asunto de la referencia, por las siguientes razones:

 

Manifiesta que de conformidad con el artículo 82 del C.C.A. la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para resolver los conflictos que se presenten frente a la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones administrativas.

 

Considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para conocer la demanda presentada contra la Nación -Ministerio de Minas y Energía –CREG e ISA, por tratarse de entidades públicas que ejercen funciones administrativas.

 

Precisa además que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al dirimir varios conflictos de competencia suscitados entre los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y de Antioquia, frente a las demandas presentadas contra las liquidaciones del cargo por capacidad de EMGESA, decidió que la última Corporación mencionada era la competente.

 

Aclara que las normas de derecho público también se aplican al sector eléctrico, de conformidad con los artículos 168, 25, 26 y 11 de las Leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente, el Reglamento de Operación, los Acuerdos adoptados para la operación del mismo y la Resolución 024 de 1995 de la CREG.

 

Asevera que la naturaleza jurídica de la relación entre ISA y la sociedad demandante no era contractual, ni estaba sometida a las normas de derecho privado, sino que el texto del contrato estaba predeterminado y su celebración constituía una obligación para los agentes generadores que se hicieran parte en el MEM; que el citado contrato simplemente era un instrumento jurídico establecido por la CREG para poder articular las operaciones comerciales de compra y venta de energía entre generadores y comercializadores de todo el país.

 

Aduce que ISA ejerce de manera excepcional la función pública administrativa de realizar la liquidación del cargo por capacidad entre los agentes generadores de energía eléctrica; que la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998 precisó claramente cuándo se ejerce dicha función y que debido a que el parágrafo 1º del art. 167 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 116 del 28 de noviembre de 1996 le asignaron a ISA la mencionada función, su competencia se deriva de una facultad legal y reglamentaria y no del contrato de mandato. Que además desde el punto de vista orgánico, la mencionada entidad hace parte de la rama ejecutiva del poder público y por estar vinculada al Ministerio de Minas y Energía por medio del Decreto 070 de 2001, pese a ser una empresa de servicios públicos organizada como sociedad anónima, es una entidad descentralizada del orden nacional, según lo dispuesto en los artículos 39 y 68 de la Ley 489 de 1998.

 

Sostiene que según lo establecido en los artículos 1º y 2º del C.C.A. y la Ley 489 de 1998, ISA ejerce, en sentido material, funciones administrativas cuando actúa como administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y por ello se rige por las normas contenidas en el ordenamiento contencioso administrativo.

 

Dice que de acuerdo con el capítulo II del título VII de la Ley 142 de 1994, recogido en las resoluciones 024 de 1995, 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de 2003 expedidas por la CREG, las liquidaciones mensuales del cargo por capacidad son actos administrativos autónomos y materialmente diferentes a las resoluciones expedidas por la CREG.

 

Afirma que la jurisprudencia ha admitido que las facturas acusadas son actos administrativos pasibles de demandar a través de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

 

Concluye que en aplicación del fuero atracción, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, esta jurisdicción debe conocer de la demanda presentada, por demandarse a la Nación –Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas.

 

OPOSICIÓN

 

Comisión de Regulación de Energía y Gas.

 

 

Dentro de la oportunidad procesal debida, la citada entidad mediante apoderado se opone a las súplicas del recurrente y solicita que se confirme el auto apelado, así:

 

Que no existió acto administrativo ni acto jurídico alguno, por cuanto:

 

- La factura demandada se originó en el contrato suscrito entre ISA y la sociedad demandante, pero no en la ley.

- Lo que se demanda es un simple informe sobre ventas que para un período específico determina la cantidad de energía vendida y su valor final.

- Lo impugnado es una actuación de derecho privado, pues no crea, modifica, ni extingue una situación de contenido jurídico y surgió de una operación efectuada en la bolsa de energía, lo que hace que se rija según lo establecido en el artículo 20 del C. de Cio.

- ISA actúa en desarrollo de un contrato de derecho privado, función que no es administrativa, ya que la realiza directamente recogiendo información en cumplimiento de un contrato.

 

Que la CREG no debió ser demandada, pues auncuando expidió la resolución 034 de 2001, lo hizo por una actuación propia, autónoma y materialmente diferente a la de ISA, entidad que procedió en acatamiento de una obligación contractual; que lo anterior lo corrobora el hecho de que TERMOCANDELARIA demandó mediante la acción de nulidad las resoluciones 034 y 038 de 2001.

 

Que resulta contrario a derecho pretender la declaración de nulidad de un acto general y la reparación patrimonial contra la CREG, a pesar de que sus destinatarios hayan aplicado el mencionado acto.

 

 

Que de conformidad con el artículo 132 del C.C.A. el Consejo de Estado es el competente para conocer de los asuntos relacionados con los contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su objetivo se fundamente en dicho servicio, lo que no ocurrió en el caso concreto.

 

Que las sociedades ISA y TERMOCANDELARIA celebraron un contrato de mandato con el fin de constituir relaciones jurídicas patrimoniales; que como dicho contrato no está vinculado directamente con la prestación de un servicio público domiciliario no compete a esta jurisdicción conocer de la demanda, según la providencia del 14 de abril de 2004 de la Sección Tercera de esta Corporación proferida en el expediente 18681.

 

Que los particulares no pueden establecer el juez competente para conocer de un asunto por la simple vinculación como parte pasiva de las pretensiones a una entidad Estatal, cuando no lo ordena la ley y cuando, como el caso controvertido, no existe acto administrativo alguno; que por ello no se desconoció el fuero de atracción.

 

Que la decisión apelada dio plena aplicación al derecho sustancial y al debido proceso, adoptando así las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia a la demandante, con mayor razón porque la sentencia sería inhibitoria.

 

Que no se puede aplicar el fuero de atracción, ya que al haberse rechazado la demanda frente a la CREG, se rompió ele elemento esencial de dicho fuero.

 

Para resolver se,

 

C O N S I D E R A

 

Se trata de dilucidar si el Tribunal debió rechazar la demanda en relación con la CREG, por haber operado la caducidad de la acción, a pesar de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín para que continuaran conociendo de la misma.

 

Para esclarecer lo anterior, es necesario precisar que la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicitó, como pretensión principal, la declaración de nulidad de la factura SIC 12018 del 15 de octubre de 2002 del período comprendido entre el 1º y el 30 de septiembre de 2002 y de la resolución 1213 del 12 de noviembre de 2002, expedida por el Gerente de Mercado Mayorista de Energía de ISA, que negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuestos contra la primera decisión aludida.

 

El inciso 4° del artículo 143 del C.C.A. prevé:

 

“En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la Corporación o juzgado que ordena la remisión.”.

 

A su vez el inciso 2° del artículo 216 ibidem estatuye que cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare falta de competencia o de jurisdicción, debe remitirlo al que considere competente, mediante providencia contra la cual no procede ningún recurso.

Ahora bien, la Sala en anteriores oportunidades[2] ha sostenido que la providencia que declara la falta de jurisdicción no es apelable, ya que el artículo 143 del C.C.A. no lo contempla, ni de su texto se infiere que ésta decisión equivalga al rechazo de la demanda, con mayor razón porque no se encuentra en la lista que para tal efecto consagra el artículo 181 ibidem.

Y si bien es cierto que el Tribunal rechazó la demanda frente a la CREG por haber operado la caducidad de la acción, lo cierto es que no debió impartir dicha orden, por cuanto el rechazo de la demanda solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Magistrado que conoce de manera definitiva del asunto, que en este caso no se trata del Juez contencioso.

Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el numeral 1° del auto recurrido, que rechazó la demanda contra la CREG, y en su lugar, enviar el expediente a la jurisdicción ordinaria, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto se,

R E S U E L V E :

 

PRIMERO: REVÓCASE el numeral 1° de la providencia del 2 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda presentada contra la CREG.

 

SEGUNDO: Envíese el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el correspondiente reparto y lo de su cargo.

 

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

MARTHA SOFIA SANZ TOBON             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                     Presidenta

 

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO    RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

 

[1] Providencia del 31 de agosto de 2006, M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Expediente: 2002-04378-01, actor: CHIVOR S.A. E.S.P.

[2] Providencia del 31 de agosto de 2006, M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Expediente: 2002-04378-01, actor: CHIVOR S.A. E.S.P.