PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Procede contra sentencias de pérdida de la investidura de concejal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Procedimiento, objeto, causales y legitimación en procesos de pérdida de investidura se rigen por el C.C.A.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 10/04/97 Exp. 3710 C.P. Ernesto Rafael Ariza M., que a su vez cita sentencia del 25/01/95 Exp. AC-220 C.P. Carlos Betancur J., y sentencia del 13/03/97 Exp. 3712 C.P. Juan A. Polo F.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Prueba recobrada inocua para enervar incompatibilidad para desempeñar cargo público e investidura de concejal / PRUEBA RECOBRADA - Falta de requisitos para su prosperidad

Está plenamente demostrado que el Gerente del Hospital José David Padilla Villafañe lo nombró para el cargo de médico general en la sección Urgencias, teniendo en cuenta «en especial, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978» que esclarece la cuestión controvertida por el actor, al señalar que «la vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse». No le asiste razón al apoderado del actor cuando afirma que la vinculación del demandado se hizo mediante contrato u orden de prestación de servicios.  Con todo, la Sala estima del caso advertir que para sí, este hecho se hubiera demostrado, no por ello se arribaría a una conclusión distinta, la diferencia en que el apoderado del actor pretende sustentar el recurso resulta irrelevante, habida cuenta de que la incompatibilidad que acarrea la pérdida de investidura  surge de la circunstancia de desempeñarse un cargo público al tiempo que se ostenta la investidura de Concejal,  con prescindencia de  la modalidad  que asuma la vinculación  o la retribución de los servicios prestados. Por lo demás, la vinculación se produjo en una empresa social del  Estado adscrita al Departamento Administrativo de Salud del Cesar, luego tampoco cabe duda acerca de su pertenencia a la administración pública. En esas condiciones, el hecho de que en la Hoja de Vida del doctor TOBIAS OSORIO que reposa en la Sección de Recursos Humanos del Hospital no exista Acta de posesión, no desvirtúa que haya desempeñado el cargo de médico general al tiempo que ostentaba la investidura de Concejal, máxime si se tiene en cuenta que el apoderado del actor lo aceptó como cierto en el recurso.  Ello solamente prueba que en dicho archivo no reposa copia del Acta de Posesión. Por lo expuesto la Sala considera que no se trata de un documento decisivo; ni que hubiese dado pie para proferir una sentencia distinta de la recurrida. Tampoco es documento que se hubiese recobrado después de dictada la sentencia, ni el recurrente probó que no lo pudo aportar al proceso por fuerza mayor ocaso fortuito o por obra de la parte contraria, circunstancias todas que han de concurrir para que se configure la causal contemplada en el numeral 2º.  del artículo 188 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C. trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6399-01(6399)

Actor: TOBIAS ALBERTO OSORIO SÁNCHEZ

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

Se decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor  TOBIAS ALBERTO OSORIO SANCHEZ contra la sentencia de 21 de enero de 1999 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar  decretó la pérdida de su investidura de Concejal del Municipio de Río de Oro para el período 1998-2000.

1. ANTECEDENTES

1.1.    La sentencia objeto del recurso de  revisión

Mediante sentencia de 21 de enero de 1999 el Tribunal Administrativo del Cesar, en aplicación del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, decretó la pérdida de investidura de Concejal del municipio de Río de Oro, que para  el período 1998 – 2000 ostentaba TOBIAS ALBERTO OSORIO SANCHEZ  por estimar que incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994 concordante con el inciso primero del artículo 291 de la Constitución Política, al ejercer el cargo de médico general en el Hospital José David Padilla Villafañe E.P.S. de Aguachica desde el 24 de diciembre de 1997 hasta el 17 de enero de 1998, en calidad de supernumerario, en forma simultánea con el de Concejal.

1.2. Causal de Revisión invocada

Alega como causal de revisión la prevista en el numeral 2º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual sostiene que el 1º de julio de 1999, o sea, con posterioridad a la sentencia recurrida, la Jefe de Recursos Humanos del Hospital José David Padilla Villafañe E.S.E. certificó que revisado el libro de actas de posesión del personal del Hospital, no se encontró acta de posesión a nombre de TOBIAS OSORIO SANCHEZ correspondiente al mes de diciembre de 1997 ni al mes de enero de 1998.

Manifiesta que aun cuando «es innegable que TOBIAS OSORIO SANCHEZ prestó sus servicios como médico del servicio de urgencias del Hospital José David Padilla Villafañe E.P.S. del Municipio de Aguachica durante el lapso de 24 días comprendidos entre el 24 de diciembre de 1997 y el 16 de enero de 1998 ... «esa prestación del servicio no  puede llevar aparejada automáticamente la calidad de empleado público respecto de la persona contratada, porque sabido es que ese servicio puede prestarse bajo un nombramiento efectuado para cubrir la vacante temporal o mediante la modalidad  de prestación de servicios profesionales».

1.3.   Contestación del recurso

HERENIA CHINCHILLA SÁNCHEZ, actora en la solicitud de  pérdida de investidura del ahora recurrente, ratificó todo cuanto que expuso en esa oportunidad.

Afirma ser de conocimiento público que TOBIAS OSORIO SANCHEZ se desempeñó simultáneamente como concejal del Municipio de Río de Oro y como médico general en el Hospital José David Padilla Villafañe E.S.E de Aguachica y que por el período comprendido entre el 1º y el 16 de enero de 1998, devengó la suma de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.141.333) según consta en la Resolución 0747 de 1998 suscrita por el Gerente del Hospital y en el comprobante de pago No. 222 de 25 de marzo de 1998 firmado por el entonces Concejal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sección, en sentencia de 10 de abril de 1997 (Expediente núm. 3710, Actora: Amelia Gómez de Corcho, Consejero ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), al decidir un asunto similar al que hoy ocupa su atención, consignó las consideraciones que en esta oportunidad la Sala reitera:

«...

Sea lo primero advertir que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en auto de 25 de enero 1.995, con ponencia del Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo (Expediente núm. AC-2220), sostuvo que contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, no procede el recurso de apelación, por ser un proceso de única instancia, pero que, en cambio, son pasibles del recurso extraordinario especial de revisión, correspondiendo su conocimiento al órgano superior de dichos Tribunales, esto es, al Consejo de Estado, por cuanto el artículo 185 del C.C.A. le adscribe esa competencia.

Esta circunstancia, aunada a las diversas decisiones adoptadas también por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como la del 28 de mayo de 1.996, por medio de la cual se dispuso que esta Sección era la competente para conocer del presente recurso, hacen que le corresponda a la misma el conocimiento del recurso extraordinario especial de revisión impetrado.

Como quiera que esta Sección, en sentencia de  13 de marzo de 1.997 (Expediente núm. 3712, Actor:  Fabio Otero Paternina, Consejero ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa), se pronunció, en un asunto similar al que hoy ocupa su atención, frente a las mismas causales de revisión que aquí se aducen, en esta oportunidad la Sala se remitirá a las precisiones que allí se hicieron, para reiterarlas:

....

2. Procedimiento

La ley 136 de 1.994 no contiene disposición alguna que regule el procedimiento para conocer del recurso extraordinario especial de revisión. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, la Sala tiene entendido que a dicho recurso, no obstante el calificativo de “especial” que le ha atribuido la ley, debe dársele el trámite que el Código Contencioso Administrativo señala pare el recurso extraordinario de revisión en el Capítulo II del Título XXIII, dada la idéntica finalidad de uno y otro.

3. Objeto del recurso

El Consejo de Estado ha reiterado que el recurso extraordinario de revisión se contrae a las precisas causales  establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y que su  examen y aplicación debe ceñirse a un estricto y delimitado ámbito interpretativo.[1]

4. Legitimación

El recurso fue interpuesto por quien demuestra legítimo interés por haber sido el demandado dentro del proceso de pérdida de investidura que culminó con la sentencia que, afectándole, es objeto del mismo.

5. Las causales de revisión extraordinaria frente a un fallo de pérdida de investidura de Concejal.

Previo a cualquier otro análisis, la Sala considera oportuno reiterar lo ya expresado en la providencia donde se planteó el conflicto de competencia con la Sección Quinta para conocer de este proceso, donde se sostuvo:

“...

3°. La ley 136 de 1.994 no consagra el recurso extraordinario especial  de revisión respecto de los fallos de pérdida de investidura de los concejales proferidos por los Tribunales Administrativos.

“Pero si el procedimiento comprende los sujetos procesales, los actos procesales (términos, régimen probatorio, recursos, etc.) y los procesos, ha de aceptarse que todo lo previsto en relación con tal materia en la ley 144 de 1.994 para los congresistas, incluido el recurso extraordinario especial de revisión, debe tener aplicación respecto de los concejales”. (Auto de 17 de abril de 1.996)

...”

Con la misma óptica ha de decirse que las causales que dan lugar al recurso extraordinario especial de revisión no pueden ser sino las que señala el artículo 17 de la ley 144 de 1.994, esto es, las establecidas en el artículo 188 del C.C.A. amén de la falta del debido proceso y la violación del derecho de defensa.

...».

Análisis de la causal invocada en el caso concreto

Invoca el actor la causal de revisión prevista en el numeral  2º.  del artículo 188 del C.C.A., cuyo texto reza:

«2. Si se recobraren pruebas decisivas después de dictada la sentencia con las cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”

El actor asevera que la prueba decisiva recobrada después de dictada la sentencia y con la cual se habría proferido otra distinta, es la certificación que la Jefe de Recursos Humanos del Hospital José David Padilla Villafañe expidió el 9 de julio de 2001, donde consta que no se encontró acta de posesión del doctor TOBIAS ALBERTO OSORIO SÁNCHEZ en el mes de diciembre de 1997 ni en el mes de enero de 1998.

La Sala no encuentra demostrada la causal pues la certificación aportada resulta inocua, habida cuenta de que obra en el expediente copia de la Resolución 2111 de 24 de Diciembre de 1997, expedida por el Gerente del Hospital José David Padilla Villafañe «en uso de sus facultades legales» en cuya parte resolutiva se lee:

«...

ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrese (sic) o vincúlese (sic) en la sección de Urgencias en el cargo  de MEDICO GENERAL,  al Doctor  TOBIAS ALBERTO OSORIO SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 5.084.347 expedida en Río Oro, en calidad de supernumerario y por el término de veinticuatro (24) días contados a partir del 24 de Diciembre de 1997 al 16 de Enero de 1998.

ARTÍCULO SEGUNDO: Fíjese la remuneración a que tendrá derecho el  Doctor  TOBIAS ALBERTO OSORIO SÁNCHEZ, en la suma de $543.917.00 del 24 al 31 de Diciembre de 1997 y        del 01 al 16 de Enero de 1998.

...».

En esas condiciones, está plenamente demostrado que en uso de sus facultades legales el Gerente del Hospital José David Padilla Villafañe lo nombró para el cargo de médico general en la sección Urgencias, teniendo en cuenta «en especial, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978» que esclarece la cuestión controvertida por el actor, al señalar que «la vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse».

Así, pues, no le asiste razón al apoderado del actor cuando afirma que la vinculación del demandado se hizo mediante contrato u orden de prestación de servicios.

Con todo, la Sala estima del caso advertir que para sí, este hecho se hubiera demostrado, no por ello se arribaría a una conclusión distinta, la diferencia en que el apoderado del actor pretende sustentar el recurso resulta irrelevante, habida cuenta de que la incompatibilidad que acarrea la pérdida de investidura  surge de la circunstancia de desempeñarse un cargo público al tiempo que se ostenta la investidura de Concejal,  con prescindencia de  la modalidad  que asuma la vinculación  o la retribución de los servicios prestados.

Por lo demás, la vinculación se produjo en una empresa social del  Estado adscrita al Departamento Administrativo de Salud del Cesar, luego tampoco cabe duda acerca de su pertenencia a la administración pública.

En esas condiciones, el hecho de que en la Hoja de Vida del doctor TOBIAS OSORIO SÁNCHEZ que reposa en la Sección de Recursos Humanos del Hospital no exista Acta de posesión, no desvirtúa que haya desempeñado el cargo de médico general al tiempo que ostentaba la investidura de Concejal, máxime si se tiene en cuenta que el apoderado del actor lo aceptó como cierto en el recurso, según quedó reseñado en la síntesis del mismo que se consignó en el numeral 1.2. de este fallo. Ello solamente prueba que en dicho archivo no reposa copia del Acta de Posesión.

Por lo expuesto la Sala considera que no se trata de un documento decisivo; ni que hubiese dado pie para proferir una sentencia distinta de la recurrida. Tampoco es documento que se hubiese recobrado después de dictada la sentencia, ni el recurrente probó que no lo pudo aportar al proceso por fuerza mayor ocaso fortuito o por obra de la parte contraria, circunstancias todas que han de concurrir para que se configure la causal contemplada en el numeral 2º.  del artículo 188 del C.C.A.

Para la Sala no es posible sostener que el documento se recobró porque el Concejal demandado tuvo la oportunidad de aportarlo o pedirlo dentro del proceso de pérdida de investidura  y no demostró que lo hubiera hecho.

Conviene recordar el significado y alcance que a esta causal dio la Sección en la ya citada Sentencia de 10 de abril de 1997, que en esta ocasión resulta oportuno reiterar:

«...

“Recobrar”, según la primera acepción del Diccionario de la Lengua Española,  edición de 1992, es “Volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía. Recobrar las alhajas, la salud, el honor”. De suerte que si esa sentencia no había sido dictada cuando se expidió el fallo de pérdida de investidura, no podía ser recobrada, sin que pueda alegarse, de otra parte, fuerza mayor o caso fortuito u obra de la parte contraria, que hubiesen impedido al recurrente su aporte oportuno.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En sentencia del 8 de octubre de 1.994, expresó:

“Al referirse la norma a prueba recobrada, significa que debe ser un elemento probatorio que ya existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero que llegó a poder del impugnante con posterioridad” (Consejera Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. Rev. 043).

...».

Se impone, pues, concluir que el recurso aquí impetrado no tiene vocación de prosperidad por no configurarse la causal invocada.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A :

NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 21 de enero de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de pérdida de investidura de Concejal, promovido contra TOBIAS ALBERTO OSORIO SANCHEZ.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de diciembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO                    CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO               MANUEL S. URUETA AYOLA

[1] Al respecto, ha dicho :“En el recurso de revisión, no debe perderse de vista que se trata de una impugnación de naturaleza extraordinaria a la que de ningún modo se le puede dar un tratamiento equivalente al de una tercera instancia” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de octubre de 1.988, Ponente :Dr. Carlos Ramírez Arcila, Exp. R-015)

“El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada. Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionados en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo...” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de octubre de 1.993, Ponente : Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. Rev. 040).