VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL - Los términos que hubieren empezado a correr se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación / ACTO PRESUNTO - Podía demandarse en cualquier tiempo conforme al art. 136 del C.C.A. / CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia

El recurso de queja se presentó el 14 de septiembre de 1989, fecha para la cual regía el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, conforme al cual: "La acción sobre los actos presuntos que resuelven un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo". El artículo 40, ibídem, preveía que la Administración tenía el deber de decidir, por lo que no perdía la competencia para ello. De otra parte, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Y de la aplicación en este asunto de esta importantísima regla de hermenéutica, teniendo en cuenta la fecha en que se interpuso el recurso, igualmente, tendría que concluirse que la normatividad anterior al Decreto 2304 de 1989 es la que se aplica.  Así las cosas, mientras la Administración no hubiera resuelto el recurso de queja, la actora podía demandar en cualquier tiempo el acto presunto; pero una vez expedido el acto expreso, como se produjo en este caso, tenía el  término de cuatro meses contado a partir de la notificación del mismo; y, como ya se vio, si se notificó el 14 de mayo de 1990 de la Resolución de 7 de mayo que confirmó la providencia de 22 de agosto de 1989, que le negó los recursos de reposición y de apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, la demanda presentada el 14 de septiembre de 1990 lo fue en tiempo, por lo que no resulta de recibo el argumento del a quo en torno de la caducidad de la acción.  Cabe señalar que si bien es cierto que, conforme al artículo 936 transcrito, la demarcación tenía una vigencia de seis meses, contados a partir de la fecha de su expedición, no lo es menos que de acuerdo con el parágrafo del artículo 935 dicho acto no se requiere para proyectos en sectores, barrios o urbanizaciones que tengan reglamentaciones específicas aprobadas, como, acontece con el sector de Bocagrande, Castillogrande y El Laguito, según lo planteó el apoderado del Edificio Inversiones Puerto Azul en la contestación de la demanda, y se infiere del texto de los artículos 246 a 342 del citado Decreto 184 de 1978. Tal enfoque podría constituir la única explicación del porqué la Administración en este caso concedió la licencia en las condiciones en que lo hizo, es decir, sin ninguna remisión o referencia a un acto de demarcación precedente, como se resaltó en la providencia que al resolver el recurso de apelación, revocó la medida de suspensión provisional decretada por el a quo.

ACTO DE DEMARCACION - Debe estar acorde con las condiciones de la licencia de construcción / ACTO ADMINISTRATIVO - Las irregularidades deben ser sustanciales para obtener su nulidad / DEMARCACION - Es acto administrativo de trámite / ACTO APROBATORIO DE PLANOS - Acto de trámite / LICENCIA DE CONTRUCCION - Legalidad

El artículo 25 del Acuerdo 44 de 1989, aún cuando es posterior a la expedición de la licencia de construcción cuestionada, pero cuya invocación en este asunto resulta pertinente en vista de que fue promulgada estando aún pendiente de definición la vía gubernativa provocada por la parte demandante a raíz de la interposición del recurso de queja desatado el 7 de mayo de 1990, pone de manifiesto que lo trascendente del acto de demarcación no es su vigencia sino su contenido, el cual debe estar acorde con las condiciones de aquélla; y, como ya se dijo, no aparece demostrado en el proceso que las condiciones de la licencia hubieran variado en relación con las consagradas en el acto de demarcación.  Lo anterior está en consonancia con los criterios doctrinarios, según los cuales no toda irregularidad conlleva la nulidad del acto de que se trate, sino sólo en la medida en que sea sustancial, y para el caso presente, conforme se dejó visto, la irregularidad anotada, de aceptarse que se incurrió en ella, no tendría tal carácter, frente a la no aducción ni mucho menos demostración de cambios en las normas urbanísticas vigentes en el interregno comprendido entre la fecha de la demarcación y la concesión de la licencia.  Frente al segundo cargo los demandantes aducen que el acto de demarcación no contiene norma urbanística alguna por lo que incurre en falsa motivación y es  nulo, como también lo son la licencia de construcción y la aprobación de los planos que se basaron en ella.  Al respecto, se precisa que la declaratoria de nulidad no puede recaer ni sobre el acto de demarcación, aceptando, en gracia de discusión, que el mismo se requería en este caso, ni sobre el acto aprobatorio de los planos, ya que éstos no constituyen actos definitivos sino de trámite. Observa también la Sala que el acto que confirió la licencia de construcción fue enfático en señalar que ella  “…debe ajustarse en un todo de acuerdo con los correspondientes planos aprobados…” ; y no existe prueba en el expediente que demuestre que los planos contuvieran especificaciones contrarias a las normas urbanísticas o que hubieran autorizado a los constructores del Edificio a omitir su cumplimiento, patrocinando la supuesta “invasión” del edificio de los actores.

LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN - En su trámite era Improcedente interponer los recursos de reposición y apelación por no estar contemplados en los procedimientos especiales del municipio de Cartagena / LICENCIAS DE CONTRUCCION  EN VIGENCIA DE LEY 9 DE 1989 - Proceden los recursos de reposición y apelación en la vía gubernativa

Finalmente, en lo que respecta al tercer cargo de violación, que controvierte los actos a través de los cuales se rechazaron, por improcedentes, los recursos de reposición y de apelación, estima la Sala que, tampoco está llamado a prosperar, toda vez que dentro de las normas especiales que regulan el trámite para la expedición de las licencias de construcción en el Municipio de Cartagena, vigentes al momento de la expedición de aquéllos, no existía ninguna relativa a la procedencia de tales recursos, y dada esa especialidad no hay lugar a dar aplicación a las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, así se desprende de lo dispuesto por el artículo 81, en cuanto señala: "Procedimientos especiales. En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos".  Cabe advertir que a partir de la Ley 9ª de 1989 (artículo 65) se previó expresamente que en el trámite de las licencias de construcción procedían los recursos de la vía gubernativa que señala el Decreto Ley 01 de 1984; pero esta norma es posterior a la licencia de construcción acusada, razón por la cual no es aplicable, pues de su texto claramente se infiere que el mismo gobierna las licencias tramitadas y expedidas bajo su vigencia. Desde esta perspectiva no puede predicarse la obligatoriedad de la concesión del recurso de apelación. En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil uno (2001)

Radicación número: 13001-23-31-000-1991-7704-01(6501)

Actor: COPROPIEDAD EDIFICIO SEGUROS BOLIVAR Y OTROS

Referencia: APELACIÓN  SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 26 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto declaró probada la caducidad de la acción y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La COPROPIEDAD EDIFICIO SEGUROS BOLIVAR, las sociedades MANUEL BERRIO GONZALEZ Y CIA. S.C.A., MILLAN PIÑERES Y CIA S.EN C. y los señores ROLANDO ARIZA VERGARA, BEATRIZ GULFO DE SERRANO, HECTOR D. CAMACHO R y JORGE IRISARRI N, a través de apoderado y  en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a que, mediante sentencia, se hagan las siguientes declaraciones:

1ª: Que es nulo el acto administrativo de 25 de octubre de 1988, por el cual la Alcaldía Mayor de Cartagena concedió la LICENCIA DE CONSTRUCCION núm. 186 de 1988, y se aprobaron los planos y diseños presentados con la solicitud núm. 127 de julio de 1988, por la sociedad INVERSIONES PUERTO AZUL LIMITADA, hoy S.A.

2ª: Que es nulo el acto administrativo contenido en la providencia de 22 de agosto de 1989, de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por el cual se rechazaron de plano los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto anterior.

3ª: Que es nula la Resolución núm. 1000 de 7 de mayo de 1990, “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Queja”, expedida por el Gobernador del Departamento de Bolívar.

4ª: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a los demandados a la demolición del Edificio PUERTO AZUL que la sociedad INVERSIONES PUERTO AZUL LIMITADA, hoy sociedad anónima, construye en terreno colindante con el EDIFICIO SEGUROS BOLIVAR, situado en Bocagrande, Cartagena, entre la calle 14 o calle Cúcuta y la Avenida Santander o Avenida Malecón o carrera 1ª; y a pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados a la demandante, estimados en doscientos millones de pesos.

5ª. En subsidio de la petición anterior, se condene a la parte demandada: a cumplir en la construcción del edificio, con los aislamientos en relación con el terreno y el edificio de la actora; a no construir obra voladiza que atraviese el plano vertical de las líneas divisorias de ambos predios; ni de vista sobre él, ni vierta aguas lluvias sobre éste; a no tener ventanas, balcones, miradores, azoteas o claraboyas que den vista a las habitaciones, patios o zonas comunes del edificio de la actora, a una distancia inferior a tres metros, medida dicha distancia entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, mirador, claraboya o azotea, y el plano vertical de la línea divisoria de ambos predios; y a pagar los perjuicios materiales y morales.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que los actos acusados violan los artículos 935, 936 y 938 del Código de Urbanismo y Desarrollo de Cartagena (Decreto 184 de 1978), por cuanto, conforme a los mismos, previamente a toda construcción se debe verificar la demarcación del predio, con su orientación, área, linderos, construcciones vecinas, normas urbanísticas aplicables, etc., en forma que constituya el documento base para el proyecto de construcción; y dicha demarcación vence o caduca, ante lo cual un nuevo propietario no puede utilizarla y sobre ella no se puede expedir licencia de construcción.

Que en este caso la diligencia de demarcación, que fue solicitada por “LEGA AKL Y CIA” se verificó el 13 de diciembre de 1984 y caducó 6 meses después, no obstante lo cual se expidió la Licencia de Construcción a solicitud de INVERSIONES PUERTO AZUL LIMITADA, mediante Resolución núm. 127 de julio de 1988, esto es, 4 años después de la fecha de la diligencia de demarcación, ya caducada, y en favor de persona distinta de la solicitante.

Que, además, la diligencia de demarcación no determinó físicamente el lote a construir, pues señaló como extensión del lindero NORTE la de 47.20 mts., como si fuera una recta, cuando el lindero real comprende dos segmentos: el de 21.26 mts. por el noroeste; y el de 26.00 mts. por el noreste; que lo anterior permitió que los planos aprobados invirtieran los segmentos, con lo cual se invadió el terreno colindante de la actora; que el lote tiene como lindero oriente una extensión de 35.75 mts. con la zona común general del Edificio Seguros Bolívar, en la demarcación se señaló 36.40 mts., y en los planos aprobados de 38.30 mts., por lo que la demarcación y éstos no concuerdan con las escrituras públicas, ni con los planos del Instituto Agustín Codazzi, y con su  aprobación se autorizó la invasión de las zonas comunes de la actora.

2º: Según la actora los actos acusados violan los artículos 936 y 938 del Código de Urbanismo de Cartagena por falsa motivación, ya que la diligencia de demarcación, es la base documentaria que subordina la aprobación de los planos de la construcción y la expedición de la licencia; además de que aquélla no solo debe contener la determinación física precisa del lote, sino las normas urbanísticas aplicables; y en cuanto a éstas se señaló: “Acta No. 04 de Octubre 3/84 de la Junta de Planeación y demás normas que le sean aplicables”. Que basta una lectura de la referida acta para concluir que allí no hay norma urbanística alguna, por lo que la demarcación es falsa y nula, al tenor del artículo 84 del C.C.A., como también son nulas la licencia de construcción y la aprobación de los planos que se basaron en ella.

3º: Que la providencia que denegó los recursos de reposición y apelación, así como la Resolución 1000 de 7 de mayo de 1990 que resolvió el recurso de queja, son ostensiblemente violatorias de los artículos 2º y 3º del Decreto 222 de 1983; 3º y 4º del Decreto Ley 1333 de 1986, y 5º de la Constitución Nacional, por aplicación indebida; y 252 y 253 del Decreto Ley 222 de 1983, 156, 157 y 283 del Decreto Ley 1333 de 1986; 26 de la Ley 11 de 1986 y 50 del C.C.A., por falta de aplicación, ya que del texto de tales normas se infiere que no está prohibida la procedencia de los recursos de reposición y de apelación contra las decisiones de los Alcaldes y Gobernadores.

4º: Que los actos acusados violan los artículos 935, 936, 938, 247, 248, 289, 272 y 264 del Código de Urbanismo de Cartagena; 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional; y 681 del Código Civil, porque la diligencia de demarcación, además de estar caducada para la fecha de concesión de la licencia de construcción, determinó unos linderos que no corresponden a la realidad física del lote; y sobre tal base falsa, la licencia de construcción y  los planos arquitectónicos autorizaron la invasión del Edificio Puerto Azul a terrenos de la actora; que se violan las especificaciones señaladas para las distintas zonas de Bocagrande según sus usos; las especificaciones señaladas en tales normas para las zonas turísticas de alta densidad; que se construyó el edificio sin los aislamientos exigidos, con violación de los artículos 264, 272 y 289 del mismo estatuto, permitiendo la invasión y que se levantaron azoteas, ventanas y claraboyas  a menos de 3 metros de la línea vertical divisoria de los dos lotes colindantes, creando, además, ilegal servidumbre de vista sobre las instalaciones y apartamentos de la copropiedad.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para inhibirse de proferir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Que la actuación ante la Administración se surtió en el período comprendido entre el 22 de agosto de 1989 y el 7 de mayo de 1990.

Que durante el curso de la actuación adelantada ante la Administración entró en  vigencia el Decreto 2304 de 1989, cuyo artículo 3º modificó el artículo 60 del C.C.A, así:

“Silencio Administrativo. Transcurrido el término de dos (2) meses, contado desde la fecha de interposición de los recursos de reposición o apelación, sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que fueron denegados.

El término mencionado se interrumpirá mientras dure el que se hubiera dispuesto para la práctica de pruebas, si fuere pertinente.

El silencio negativo implica pérdida de la competencia de la administración para resolver los recursos”.

Añade el a quo que si bien es cierto que la norma transcrita fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia el 30 de mayo de 1990, la misma mantuvo su vigencia a todo lo largo del trámite surtido ante la Administración.

Que bajo los parámetros de la citada disposición la competencia temporal de la Administración para resolver acerca del recurso de queja era de dos meses contados a partir de la fecha de interposición del recurso de reposición o el de apelación. Los dos recursos mencionados por la norma fueron rechazados por la Alcaldía Mayor de Cartagena el 22 de agosto de 1989.

Que al no proceder recursos contra el acto demandado quedaba agotada la vía gubernativa y era entonces procedente acudir ante esta Jurisdicción.

Que, sin embargo, el actor haciendo uso del facultativo recurso de queja acude ante la Gobernación del Departamento de Bolívar el 14 de septiembre de 1989 y durante el trámite del mismo entró en vigencia el Decreto 2304 de 1989.

Expresa el Tribunal que el Código Contencioso Administrativo indica que son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y los de trámite que hagan imposible la continuación de una actuación.

Que el acto expedido es de aquéllos que ponen fin a una actuación, pero al carecer la Administración de competencia para expedirlo, es un acto que no puede ser tenido en cuenta en este proceso. Que está claro que la actuación administrativa quedó en firme por obra del silencio administrativo negativo configurado al vencimiento del término de dos meses establecido en el artículo 60 del C.C.A., subrogado por el artículo 3º del Decreto 2304 de 1989, vigente al momento de los hechos.

Que el artículo 136 del C.C.A., vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos prevé que “….Si se demanda un acto presunto el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo”.

A juicio del a quo, si bien es cierto que la actora impugna un acto expreso, no presunto, al momento de ser expedido el mismo la Administración no era competente para resolver el recurso, razón por la cual el que definió la situación jurídica concreta es el presunto derivado del silencio administrativo negativo, configurado al transcurrir los dos meses previstos en la ley para que la Administración resolviera.

Que bajo la óptica de las disposiciones antes mencionadas se llega a la conclusión de que a la fecha de presentación de la demanda la acción se encontraba caducada.

Que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 3º del Decreto 2304 de 1989, que modificó al artículo 60 del C.C.A. no comprometió la situación del caso concreto de la actora, por cuanto la situación jurídica configurada respecto de la caducidad se encontraba ya definida.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

Que al dictar la sentencia el Tribunal cometió un grave error, pues aplicó unas normas legales aisladas sin tener en cuenta otras que las adicionaban y aclaraban.

Que no se discute que el artículo 60 del C.C.A. fue subrogado por el artículo 3º del Decreto 2304 de 1989, pero echó de menos el a quo que por medio del Decreto 2823 de 1989 el Gobierno aclaró que lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 3º, del Decreto Ley 2304 de 1989, solo se aplicará a las peticiones presentadas a partir del 7 de octubre de 1989.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero observar que la Copropiedad Edificio Seguros Bolívar, en escrito obrante a folio 20 del cuaderno del recurso, desistió de la acción instaurada, lo que le fue aceptado mediante proveído de 26 de marzo de 2001.

Seguidamente procederá la Sala a establecer la incidencia, frente a la caducidad de la acción, del recurso de queja interpuesto por la actora contra el acto que rechazó de plano los recursos de reposición y apelación que formuló contra el acto a través del cual se concedió la licencia de construcción a la sociedad INVERSIONES PUERTO AZUL LIMITADA.

A juicio del Tribunal la acción caducó por cuanto la Administración había perdido competencia para pronunciarse frente al recurso de queja interpuesto, por lo que los actores han debido instaurar la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a haber operado el silencio administrativo negativo.

Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente:

El recurso de queja se presentó el 14 de septiembre de 1989, fecha para la cual regía el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, conforme al cual: "La acción sobre los actos presuntos que resuelven un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo".

El artículo 40, ibídem, preveía que la Administración tenía el deber de decidir, por lo que no perdía la competencia para ello.

Dicha norma fue subrogada por el artículo 1o. del Decreto Ley 2304 de 7 de octubre de 1989, que redujo el término para adoptar la decisión y puso término a la competencia de la Administración para decidir después del mismo.

El artículo 60, ibídem, disponía que transcurrido el plazo de dos meses a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se hubiera notificado decisión expresa sobre ellos, se entendería que la decisión era negativa, pero que la Administración quedaba con competencia para decidir los recursos mientras no se hubiera acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Esta norma fue subrogada por el artículo 7º del Decreto Ley 2304 de 1989, el cual dispuso la pérdida de la competencia de la Administración para decidir los recursos de reposición y apelación, vencidos los dos meses contados a partir de su interposición.

Conforme lo advierte el recurrente, las modificaciones a los artículos 40 y 60 del Decreto 01 de 1984, sólo se aplican a las peticiones y recursos interpuestos con posterioridad al 7 de octubre de 1989, según lo consagraron expresamente los Decretos 2823 de 6 de diciembre de 1989 y 308 de 1o. de febrero de 1990.

De otra parte, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Y de la aplicación en este asunto de esta importantísima regla de hermenéutica, teniendo en cuenta la fecha en que se interpuso el recurso, igualmente, tendría que concluirse que la normatividad anterior al Decreto 2304 de 1989 es la que se aplica.

Así las cosas, mientras la Administración no hubiera resuelto el recurso de queja, la actora podía demandar en cualquier tiempo el acto presunto; pero una vez expedido el acto expreso, como se produjo en este caso, tenía el  término de cuatro meses contado a partir de la notificación del mismo; y, como ya se vio, si se notificó el 14 de mayo de 1990 de la Resolución de 7 de mayo que confirmó la providencia de 22 de agosto de 1989, que le negó los recursos de reposición y de apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, la demanda presentada el 14 de septiembre de 1990 lo fue en tiempo, por lo que no resulta de recibo el argumento del a quo en torno de la caducidad de la acción.

En consecuencia, procede la Sala a analizar los cargos de la demanda.

El primer cargo está referido a que la demarcación que sirvió de fundamento a la licencia de construcción acusada estaba caducada, además de que la misma no contenía una determinación física del lote a construir, habida cuenta de que los linderos de éste no coinciden con los de las escrituras públicas ni con los de los planos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente:

El artículo 935 del Decreto núm. 184 de 1978, contentivo del Código de Urbanismo y Desarrollo del Municipio de Cartagena, que se indica como vulnerado, prevé:

“Demarcación.

Previamente a la presentación de cualquier proyecto para la construcción de edificaciones en el municipio de Cartagena, el interesado deberá solicitar la demarcación del predio. La solicitud la hará según formato al cual acompañará la escritura de propiedad del lote y el recibo de pago del impuesto correspondiente…..”.

“….La demarcación constituye el documento base para el proyecto, toda vez que en él se dan al interesado las normas principales que tiene que cumplir la edificación. Por tanto es inútil presentar proyectos que no cumplan con las normas consignadas en la demarcación.

PARAGRAFO: No se requiere demarcación para proyectos en sectores, barrios o urbanizaciones que tengan reglamentaciones específicas aprobadas, caso en el cual el interesado deberá acogerse a ellas en todas sus partes”.

El artículo 936, ibídem, establece:

“Vigencia de la Demarcación.

La vigencia de toda demarcación será de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su expedición….”

Cabe señalar que si bien es cierto que, conforme al artículo 936 transcrito, la demarcación tenía una vigencia de seis meses, contados a partir de la fecha de su expedición, no lo es menos que de acuerdo con el parágrafo del artículo 935 dicho acto no se requiere para proyectos en sectores, barrios o urbanizaciones que tengan reglamentaciones específicas aprobadas, como, acontece con el sector de Bocagrande, Castillogrande y El Laguito, según lo planteó el apoderado del Edificio Inversiones Puerto Azul en la contestación de la demanda, y se infiere del texto de los artículos 246 a 342 del citado Decreto 184 de 1978.

En efecto, en dichas disposiciones se prevé que la construcción o reconstrucción de las edificaciones en dicho sector “estarán sujetas a las normas establecidas en ese Decreto” (artículo 46).

En el artículo 247, ibídem,  se adopta como Plano Oficial de Zonificación de ese sector “el elaborado para los fines del presente Decreto y que hace parte del mismo denominado Plano de Zonificación del sector de Bocagrande, Castillogrande y El Laguito, rubricado por el Alcalde Mayor de Cartagena y el Director de la Oficina de Planeación Municipal, el cual delimita las zonas para los diferentes usos de la tierra que se establecen por este Decreto” (las negrillas fuera de texto).

El artículo 248 clasifica el sector por usos de la tierra en zona residencial de densidad baja, media y alta; zona turística de densidad alta, media y baja y zona comercial de densidad alta, media y baja.

En el artículo 249 define lo que debe entenderse por zona residencial de densidad baja; y en los artículos 250 a 255, regula los aspectos atinentes a usos principales, anexos, área y frente de cada lote, área de ocupación, área de construcción, altura y número de pisos y aislamientos, para dicha zona residencial.

De la misma manera, en los artículos 257 a 264, regula esos aspectos para el sector de la zona residencial de densidad media; y en los artículos 265 a 272, consagra las disposiciones atinentes a dichas materias en la zona residencial de densidad alta.

A su vez, en los artículos 273 a 280, establece las normas  aplicables en materia urbanística para los inmuebles ubicados en la zona turística residencial de densidad alta; y en los artículos 280 a 321 se consagran regulaciones sobre esos mismos puntos para las zonas turísticas comerciales de densidad  alta, residencial turística de densidad media, residencial comercial de densidad media y turística comercial de densidad media.

Y en los artículos 322 a 341 se establecen normas para la zona de servicios turísticos, atinentes a usos principales, usos anexos, usos con licencia especial y alternativa de desarrollo, zona para vía, área y frente del lote, área de ocupación, de construcción, de altura y número de pisos, de aislamiento de frente o antejardín; acceso peatonal frente a la playa, área de ocupación, etc.

Tal enfoque podría constituir la única explicación del porqué la Administración en este caso concedió la licencia en las condiciones en que lo hizo, es decir, sin ninguna remisión o referencia a un acto de demarcación precedente, como se resaltó en la providencia que al resolver el recurso de apelación, revocó la medida de suspensión provisional decretada por el a quo.

Pero, aún aceptando en gracia de discusión, que tales normas no constituyen una reglamentación específica para el sector de Bocagrande (donde se encuentra el inmueble cuya licencia se controvierte), Castillogrande y el Laguito, que, se repite, su contenido no parece permitir una deducción diferente, dado que se regulan en detalle todos los aspectos atinentes a la actividad urbanística y de construcción; y, que, por ende, se requería del acto de demarcación vigente, a juicio de la Sala, el hecho de la no vigencia de tal acto, si bien constituye una irregularidad, per se, no afecta la licencia de construcción, a menos que las condiciones que rodearon su expedición, atinentes a la orientación del predio, área, linderos, construcciones vecinas y normas urbanísticas aplicables, hubieran variado para la fecha en que se expidió aquélla, pues, precisamente, la finalidad de la periodicidad de la vigencia no es otra que garantizar la identidad de las condiciones reflejadas en uno y otro acto.

Es decir, que la descripción del predio y las disposiciones urbanísticas aplicables coincidan enteramente con las de la  demarcación.

Resalta la Sala que tal falta de identidad no fue alegada como cargo de la demanda, ni mucho menos aparece demostrada en el proceso; y a la falta de vigencia del acto de demarcación no se le pueden atribuir las consecuencias a que aluden los actores, relativas a vicios de la construcción, en lo que respecta a aislamientos, obras voladizas, ventanas, balcones, miradores, azoteas o claraboyas, pues, como se verá más adelante, dicho acto no autorizó la construcción del Edificio Inversiones Puerto Azul con inobservancia de las normas urbanísticas. En otras palabras, una cosa es la no vigencia de un acto, y otra, que el mismo contravenga normas urbanísticas en las materias antes puntualizadas, razón esta adicional para que de su no vigencia no se pueda desprender la nulidad.

Tan cierto es que la vigencia del acto de demarcación no es lo que constituye el elemento sustancial del mismo, que el artículo 25 del Acuerdo núm. 44 de 26 de diciembre de 1989 "POR EL CUAL SE APRUEBAN Y EXPIDEN EL PLAN DE DESARROLLO DE CARTAGENA 1989-2010 Y SUS INSTRUMENTOS DE EJECUCION", transcrito por el apoderado del Municipio de Cartagena a folios 277 a 278 del cuaderno principal, al cual le corresponde el plano anexo del sector de Bocagrande, Castillogrande y El Laguito, acompañado con los antecedentes administrativos, prevé:

"La vigencia de toda Demarcación será igual al término de la vigencia de las normas contenidas en el Código de Urbanismo y caduca cuando, por disposición legal, estas normas sean modificadas y solamente en aquéllos aspectos en los que se hayan producido modificaciones (folios 277 a 278 del cuaderno principal".

La norma transcrita, aún cuando es posterior a la expedición de la licencia de construcción cuestionada, pero cuya invocación en este asunto resulta pertinente en vista de que fue promulgada estando aún pendiente de definición la vía gubernativa provocada por la parte demandante a raíz de la interposición del recurso de queja desatado el 7 de mayo de 1990, pone de manifiesto que lo trascendente del acto de demarcación no es su vigencia sino su contenido, el cual debe estar acorde con las condiciones de aquélla; y, como ya se dijo, no aparece demostrado en el proceso que las condiciones de la licencia hubieran variado en relación con las consagradas en el acto de demarcación.

Lo anterior está en consonancia con los criterios doctrinarios, según los cuales no toda irregularidad conlleva la nulidad del acto de que se trate, sino sólo en la medida en que sea sustancial, y para el caso presente, conforme se dejó visto, la irregularidad anotada, de aceptarse que se incurrió en ella, no tendría tal carácter, frente a la no aducción ni mucho menos demostración de cambios en las normas urbanísticas vigentes en el interregno comprendido entre la fecha de la demarcación y la concesión de la licencia.

De la misma manera, partiendo del supuesto que en este caso se requería de demarcación, el hecho de que la solicitud de demarcación provenga de persona distinta de la beneficiaria de la licencia no afecta ésta pues, en este caso, ésta última adquirió de la solicitante el inmueble en virtud del contrato de compraventa suscrito mediante Escritura Pública núm. 220 de 15 de febrero de 1990, de la Notaría 17 del Círculo de Bogotá (folios 103 a 111 cuaderno segunda instancia); desde antes de esa fecha se hallaba en posesión del inmueble y el proyecto objeto de aquélla era el mismo: la construcción de un edificio multifamiliar con fines turísticos.

En lo concerniente a la no determinación física del inmueble en el acto de demarcación, la Sala reitera que del texto de las  normas urbanísticas que se dejó reseñado se deduce que ellas contienen una reglamentación específica para el sector de Bocagrande, Castillogrande y el Laguito lo que, en principio, de acuerdo con el parágrafo del artículo 935 del Código  Urbanismo, excluiría del acto de demarcación a las construcciones allí levantadas.

Pero, suponiendo que se requería de dicho acto, se observa lo siguiente:

En opinión de los actores el lindero norte señalado en aquél es de 47.26 mts., cuando en realidad el mismo comprende dos segmentos: uno de 21.26 mts. por el noroeste y otro de 26.00 mts. por el noreste.

Al sumar los dos segmentos se obtiene un resultado de 47.26 mts., que es el que aparece descrito en el acto de demarcación. Ahora, en el expediente no obra prueba pericial alguna, ni con ese fin se solicitó, que demuestre que no sea permitido tomar el lindero en esa forma sino únicamente con cada segmento; ni mucho menos  que este hecho hubiera sido el causante de la supuesta “invasión” del terreno de la parte actora.

En cuanto a la extensión del lindero oriental, en el acto de demarcación aparece 36.40 mts., lo cual concuerda con el contenido en la escritura pública antes mencionada, documento este que debe acompañarse a la solicitud de demarcación, según las voces del artículo 935 transcrito.

Es preciso resaltar que, según se afirma en la contestación de la demanda por parte del Municipio de Cartagena, a través de  la Escritura Pública núm. 2.215 de 23 de mayo de 1989, los actores pretendieron aclarar los linderos generales del predio de su propiedad, en los cuales se afirma que por el norte colindan en una extensión de 35.75 mts. con Inversiones Puerto Azul. (folio 6 cuaderno de la contestación). Tal vez por esta razón controvierten el lindero oriental que obra en el acto de demarcación; pero como a la suscripción de tal Escritura no compareció Inversiones Puerto Azul, no puede tenerse como irrefutable dicho lindero (folio 149).

En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el primer cargo.

Frente al segundo cargo los demandantes aducen que el acto de demarcación no contiene norma urbanística alguna por lo que incurre en falsa motivación y es  nulo, como también lo son la licencia de construcción y la aprobación de los planos que se basaron en ella.

Al respecto, se precisa que la declaratoria de nulidad no puede recaer ni sobre el acto de demarcación, aceptando, en gracia de discusión, que el mismo se requería en este caso, ni sobre el acto aprobatorio de los planos, ya que éstos no constituyen actos definitivos sino de trámite.

De otra parte, el acto de demarcación, en cuanto a normas aplicables, se remite al Acta núm. 04 de 3 de octubre de 1984, de la Junta de Planeación Municipal; y según se afirma en la contestación de la demanda por el apoderado del Municipio de Cartagena, para lo cual acompaña los documentos pertinentes, según la mencionada Acta, la Junta de Planeación Municipal, debidamente autorizada por el artículo 68 del Código Urbanístico, dejó sin vigencia normas de éste  y señaló las pertinentes en cuanto concierne a área y frente de los lotes, aislamientos de frente o antejardín, laterales, posterior, cerramiento de antejardín , área de ocupación, altura y número de pisos, índice de construcción, voladizos, estacionamientos, construcciones provisionales, arborizaciones, cerramiento y patios, estacionamiento y garajes (folios 10, 50 a 51 del cuaderno de contestación de la demanda y 77 del cuaderno principal).

Además, en el acto de demarcación se fijaron los correspondientes aislamientos y se previó que debían tener “Tres metros (3.00 mts.) mínimo a ambos lados”, de tal manera que no puede afirmarse que el acto de demarcación no contenga las normas urbanísticas a las cuales debía sujetarse el titular de la licencia.

Asunto diferente es si en la construcción del edificio no se observaron los parámetros señalados para el efecto, pues ello no pudo ser consecuencia de los actos acusados.

Observa también la Sala que el acto que confirió la licencia de construcción fue enfático en señalar que ella  “…debe ajustarse en un todo de acuerdo con los correspondientes planos aprobados…” (folio 41 cuaderno principal); y no existe prueba en el expediente que demuestre que los planos contuvieran especificaciones contrarias a las normas urbanísticas o que hubieran autorizado a los constructores del Edificio a omitir su cumplimiento, patrocinando la supuesta “invasión” del edificio de los actores.

Además, si a juicio de los demandantes se produjo una invasión en los terrenos de su propiedad, en su oportunidad pudieron hacer uso de las acciones posesorias especiales (policivas y civiles).

Por las razones expuestas no está llamado a prosperar el segundo  cargo de la demanda, así como tampoco el cargo cuarto, que guarda estrecha relación con el mismo.

Finalmente, en lo que respecta al tercer cargo de violación, que controvierte los actos a través de los cuales se rechazaron, por improcedentes, los recursos de reposición y de apelación, estima la Sala que, tampoco está llamado a prosperar, toda vez que dentro de las normas especiales que regulan el trámite para la expedición de las licencias de construcción en el Municipio de Cartagena, vigentes al momento de la expedición de aquéllos, no existía ninguna relativa a la procedencia de tales recursos, y dada esa especialidad no hay lugar a dar aplicación a las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, así se desprende de lo dispuesto por el artículo 81, en cuanto señala:

"Procedimientos especiales. En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos".

Cabe advertir que a partir de la Ley 9ª de 1989 (artículo 65) se previó expresamente que en el trámite de las licencias de construcción procedían los recursos de la vía gubernativa que señala el Decreto Ley 01 de 1984; pero esta norma es posterior a la licencia de construcción acusada, razón por la cual no es aplicable, pues de su texto claramente se infiere que el mismo gobierna las licencias tramitadas y expedidas bajo su vigencia, ya que se prevé que tanto la solicitud como la parte resolutiva de las mismas tenga suficiente publicidad para que los vecinos e interesados tengan conocimiento de ellas y puedan hacer uso de los medios de impugnación.

Así pues, desde esta perspectiva no puede predicarse la obligatoriedad de la concesión del recurso de apelación.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En  mérito  de  lo  expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de mayo de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta                                                                             Salva voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   MANUEL S. URUETA AYOLA

S A L V A M E N T O    D E    V O T O

LICENCIA DE  CONSTRUCCIÓN - Debe corresponder a los linderos exactos so pena de propiciar daño a la propiedad colindante / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - No puede tener efectos al no publicarlo

Las licencias de construcción deben atenerse a los linderos exactos del predio, so pena de propiciar el daño a la propiedad colindante. Tampoco comparto que se reconozcan efectos a un acto administrativo general que no aparece legalmente publicado, cual es la modificación introducida por la Junta de Planeación de Cartagena, según Acta 04 de 3 de octubre de 1984, al régimen de la Zona de Servicios Turísticos y a la Zona Turística Comercial de Densidad Alta (Z.T.C.D.A..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Radicación número:  6501

Actor: COPROPIEDAD EDIFICIO SEGUROS BOLIVAR Y OTROS

Disiento, en primer lugar, de la siguiente tesis de la mayoría:

“En opinión de los actores el lindero norte señalado en aquel es de 47.26 mts cuando en realidad el mismo comprende dos segmentos: uno de 21.26 mts por el noroeste y otro de 26 mts por el noreste.

Al sumar los dos segmentos se obtiene un resultado de 47.26 mts, que es el que aparece descrito en el acto de demarcación. Ahora, en el expediente no obra prueba pericial alguna, ni con ese fin se solicitó, que demuestre que no sea permitido tomar el lindero en esa forma sino únicamente con cada segmento; ni mucho menos que este hecho hubiera sido el causante de la supuesta ‘invasión’ del terreno de la parte actora.”

En otras palabras, no importan las longitudes de los segmentos con tal que sumen la longitud total expresada en el título del colindante. Esta aseveración no es válida, porque no es lo mismo contar desde un punto 21.26 mts que 26, pues necesariamente en uno y otro caso el lindero terminará en puntos distintos, ya sea tocando el lindero del vecino, ya sea traspasándolo.

Las licencias de construcción deben atenerse a los linderos exactos del predio, so pena de propiciar el daño a la propiedad colindante.

Tampoco comparto que se reconozcan efectos a un acto administrativo general que no aparece legalmente publicado, cual es la modificación introducida por la Junta de Planeación de Cartagena, según Acta 04 de 3 de octubre de 1984, al régimen de la Zona de Servicios Turísticos y a la Zona Turística Comercial de Densidad Alta (Z.T.C.D.A..

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra