MERCANCIA NO DECLARADA O NO PRESENTADA - No entrega de documentos de transporte / DECOMISO DE MERCANCÍAS - Opera por no presentarse el manifiesto de carga o por presentarse extemporáneamente / GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION - La entrega provisional no inhibe a la administración para ordenar el decomiso - LEGALIZACIÓN MEDIANTE RESCATE - Pone fin a la actuación administrativa y comporta su nacionalización / SANCIONES RELATIVAS AL MANIFIESTO DE CARGA -Procedimiento para su aplicación / FUERZA MAYOR - Falta de prueba de la relación de causalidad entre huracán y la no presentación del manifiesto de carga

Reitera sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1999, expediente número 5584, Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

FUERZA MAYOR - Concepto / FUERZA MAYOR - Imprevisibilidad e irresistibilidad / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA - La fuerza mayor como eximente de responsabilidad implica los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho

Alegar que la causa del incumplimiento de las  obligaciones aduaneras fue extraña a las actoras, significa que no se originó en actuaciones y omisiones del transportador o de las personas bajo su responsabilidad, sino en un hecho de la naturaleza, como un rayo o un terremoto, o el huracán Andrés, aducido en el sub lite. No obstante, la ocurrencia del fenómeno atmosférico 13 días antes de la fecha de transporte de la mercancía, sin duda alguna imponía, para exonerarse de responsabilidad, que la empresa  transportadora  probara que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador, según las exigencias de su profesión, para evitar el referido incumplimiento de la obligación aduanera. Es evidente que el deber de previsión imponía la adopción de las medidas inherentes a evitar el incumplimiento de la obligación aduanera, frente a las consecuencias que pudo ocasionar un fenómeno de la naturaleza que  había ocurrido con suficiente antelación a la fecha del transporte de la misma. (13 días antes). Lo anterior, toda vez que las circunstancias aducidas como justificación del incumplimiento de la obligación no reúnen los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad, cuya presencia en forma concurrente permitiría estructurar el fenómeno jurídico de la fuerza mayor, y por consiguiente, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados en el sub lite. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la decisión apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D. C. abril veintisiete  (27) del año dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1996-7998-01(6643)

Actor: AMERICAN AIRLINES INC. Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte  demandada contra la sentencia  proferida el 24 de agosto de 2.000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por la cual se declara la nulidad de las Resoluciones 01320 de 24 de marzo de 1.994 y 02941 de 21 de mayo de 1.996, expedidas por la DIAN; declara debidamente nacionalizada la mercancía, siempre y cuando las declaraciones de importación hayan sido debidamente presentadas y pagados los tributos aduaneros; condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora la suma amparada con la póliza No 3605207 de 15 de enero de 1.993, y deniega las demás súplicas de la demanda.

I - ANTECEDENTES

1. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

Las sociedades AMERICAN AIRLINES INC, SUCURSAL COLOMBIA, y PAVCO S.A., actuando por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01320 del 24 de marzo de 1994, proferida por la División de Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá, mediante la cual se ordena el decomiso de una mercancía.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02941 de 21 de mayo de 1.996, proferida por la División Jurídica de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior, confirmándolo y agotando la vía gubernativa.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se declare debidamente nacionalizada la mercancía y en libre disposición.

4. Que se condene a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a restituir el monto de las sumas que las sociedades actoras hayan debido pagar por concepto de efectividad de la póliza No 3605207 de 15 de enero de 1.993, expedida por Seguros Caribe S.A..

5. Que por concepto de daño emergente, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a cancelar a las actoras el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha en que se verifique el pago de la suma amparada por la póliza No 3605207 y la fecha en que se verifique la restitución solicitada en el numeral anterior.

6. Que a título de reparación del lucro cesante, si se verifican los puntos anteriores, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pago de los intereses comerciales sobre las sumas a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha de pago efectivo del valor amparado por la póliza antes citada, hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución por parte de la entidad demandada.

1. Los hechos de la demanda

1º.       La empresa AMERICAN AIRLINES INC.,  transportó desde el aeropuerto internacional de Miami, mercancía de propiedad de REDESCUBRIMIENTOS DECORATIVOS S. A. RECUBRISA S.A. , despachada el 7 de septiembre de 1.992, de conformidad con la Guía Aérea No 001- 35687422.

2º.       Durante los días 24 y 25 de agosto de 1.992 la ciudad de Miami se vio azotada por el fenómeno del huracán Andrés, que destruyó la infraestructura los servicios de aeronavegación en el aeropuerto de Miami, quedando prácticamente inoperantes las bodegas, servicios de despacho de carga y de expedición de documentos, razón por la cual AMERICAN AIRLINES, como otras aerolíneas, tuvo que cancelar todas sus operaciones aéreas desde ese aeropuerto, operar con escaso personal, debiendo transportar mercancía que por las mencionadas circunstancias llegó al país sin manifiesto de carga, pero acompañada de la documentación requerida en el transporte internacional.

3º. Como consecuencia de la llegada de la mercancía sin el respectivo manifiesto, los funcionarios aduaneros efectuaron la aprehensión de 164 piezas de mercancía consistente en hilaza.

4º. Antes de la ocurrencia de los hechos había sido expedido el decreto 1105 de 1.992, vigente a partir del 1º de julio de ese año, el cual introdujo un régimen especial que aún no había sido reglamentado y que ocasionó confusión e incertidumbre. La DIAN expidió, entonces, la Instrucción No 0027 de 9 de septiembre de 1.992, en la cual señaló como factores que deben ser tenidos en cuenta por la administración, las circunstancias de tránsito de legislación y la ausencia de reglamentación.

5º. Mediante Auto No 0585 de 2 de marzo de 1.993 la Administración de Operación Aduanera aceptó la garantía constituida por AMERICAN AIRLINES INC. y/o RECUBRIMIENTOS DECORATIVOS S.A. RECUBRISA S.A, con la Póliza No 3605207 de Seguros del Caribe, autorizando el levante de la mercancía aprehendida. En consecuencia, RECUBRÍSA S.A. procedió a presentar las declaraciones de importación y a pagar los tributos aduaneros.

6º. Mediante Auto No 10253 de julio 14 de 1.993, la Aduana corrió pliego de cargos contra las sociedades actoras, al cual se respondió presentando las explicaciones y aportando las pruebas pertinentes para demostrar la existencia de circunstancias que las exoneran de responsabilidad.

7º. Mediante Resolución No 01320 de 24 de marzo de 1.994, la Administración de Operación Aduanera de Santa Fe de Bogotá – División de Fiscalización, se pronunció reconociendo la incidencia determinante del huracán Andrés sobre el transporte; sin embargo, dispuso el decomiso de la mercancía a favor de la Nación.

8º. En el escrito de reposición interpuesto contra el acto anterior, las demandantes pusieron de presente el desconocimiento de los derechos del importador por parte de la autoridad aduanera, por cuanto la importación está amparada con registro de importación, guía aérea y factura comercial, no obstante, mediante Resolución No 2941 de 21 de mayo de 1.996, el Jefe de la División Jurídica de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá, confirmó el acto recurrido y fijó un plazo para poner a disposición de la Aduana la mercancía aprehendida.

c -       Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

En criterio de las demandantes los actos acusados son violatorios de las siguientes normas: ordinal 1.1. y numeral 9º de la Instrucción 0027 de 1.992 emitida por el Director General de Aduanas para dar aplicación al Decreto 1105 de 1.992; artículo 5º del Decreto 1105 de 1.992; artículo 79 del Decreto 1909 de 1.992 y artículo 1º de la Ley 95 de 1.890.

Para sustentar el concepto de la violación se presentan los argumentos que a continuación se sintetizan:

1. Violación de la Instrucción No 0027 de 1.992 emitida por el Director General de Aduanas – Con los actos acusados resultó violada esta Instrucción, cuyo objeto consiste en el establecimiento de sanciones para el contrabando a través de la zona de arribo de los medios de transporte, pues la conducta de las actoras no configura introducción de contrabando, toda vez que la operación de importación cumplió con los requisitos legales, y si efectivamente faltó el manifiesto de carga, la causa radica en los hechos constitutivos de fuerza mayor que afectaron la normal operación de varias compañías aéreas.

Ni el importador RECUBRIMIENTOS DECORATIVOS S.A., ni la empresa transportadora, AMERICAN AIRLINES INC. se han visto involucradas en casos de contrabando, por el contrario, la aerolínea ha colaborado con el gobierno en la prevención de dicho ilícito.

En la referida Instrucción, se señala que se debe dar un tiempo prudencial para la aplicación del Decreto 1105 de 1.992, en razón a la necesidad de su conocimiento por parte de los destinatarios; sin embargo, dicho criterio no se tuvo en cuenta en el momento de efectuar la aprehensión de la mercancía el 10 de septiembre de 1.992, fecha en que se expidió la Instrucción reglamentaria.

2. Violación del artículo 5º del Decreto 1105 de 1.992.- Se violó esta norma al pretender exigir dar explicaciones antes del descargue de la mercancía, desconociendo la facultad de presentar dichas explicaciones en los descargos. Este cargo se hace consistir en el hecho de haberse manifestado en el acto acusado: “En otras palabras, mediante las circunstancias de alteración derivadas de la presencia del Huracán Andrés en la zona de partida de la mercancía desde el 23 y 25 de agosto, esto es, trece días antes del arribo de la mercancía al territorio nacional, la empresa transportadora antes del descargue de la mercancía ha debido rendir un informe manifestando que dicha circunstancia estaba afectando el traslado de la mercancía y los documentos que amparan la misma...”

3.Violación del artículo 79 del Decreto 1909 de 1.992.- Resultó violada esta norma que dispone que “ En reemplazo de la mercancía aprehendida, podrán otorgarse garantías equivalentes al valor aduanero de la misma...”, pues el Administrador de la Aduana de Santafé de Bogotá admitió la garantía y atendiendo la solicitud de entrega de la mercancía ordenó el levante de la misma, es decir, la puso a disposición de los interesados, por lo cual, se procedió a su nacionalización y disposición, pero, posteriormente, mediante los actos demandados, la Aduana declaró el decomiso de la mercancía desconociendo los derechos adquiridos por el importador y el concepto No 000038 de marzo 30 de 1.995, en el cual la División de Doctrina considera viable la venta de mercancías sobre las cuales se constituyó garantía en reemplazo de aprehensión.

Cuando se expidió el Decreto 2614 de 1.993, en el cual se fundamentó el decomiso, el Auto que aceptó la garantía tenía más de 10 meses de expedido; en consecuencia, la administración desconoció que las leyes producen efectos hacia el futuro.

4. Violación del artículo 1º de la Ley 95 de 1.890. – Con los actos demandados se violó el precepto citado, que dispuso “La fuerza mayor o caso fortuito es el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos...”, pues la administración no tuvo en cuenta que el Huracán fue un hecho imprevisto, y que como consecuencia del mismo, los sistemas de cómputo se averiaron y la empresa se vio obligada a despachar la mercancía sin documentos.

1. Las razones de la defensa

A través de apoderado, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, se opuso a las pretensiones de la parte actora, con fundamento en las siguientes razones:

1º. Con referencia a los hechos de la demanda, aclara que según consta en el acta de aprehensión de fecha 10 de septiembre de 1.992, la mercancía en cuestión había arribado en el vuelo 907 del 7 de septiembre de 1.992, procedente de Nueva York y no de Miami; que tal mercancía no fue registrada, tampoco se presentó el manifiesto de carga ni ningún otro documento que la amparase, sustrayéndola así del control aduanero. De esta manera, los mismos planteamientos hechos en la demanda implican un reconocimiento de que la infracción aduanera se cometió, resaltando que habiendo arribando la mercancía tres días antes de su aprehensión, la empresa transportadora no informó a las autoridades aduaneras sobre la ausencia de los documentos de transporte.

En cuanto concierne a la aplicación del Decreto 1105 de 1.992, censurada por los actores, señala que se trató de la norma preexistente a los hechos que originaron la actuación, cuyo alcance general y obligatoriedad es indiscutible habiendo sido publicada en el Diario Oficial, y que el intento de desconocerlo es inadmisible, más aún, tratándose de la seriedad y trayectoria internacional de la actora. Precisa que la aceptación de la garantía autoriza para retirar la mercancía aprehendida mientras se define sus situación jurídica, ahorrando costos de bodegaje al infractor, pero, de ninguna manera indica la autorización para disponer libremente de la misma, consecuencia ésta que deriva de una etapa posterior, que es la presentación de la declaración de legalización en la que se acredite el pago de la sanción impuesta. Agrega que la actuación que culminó con los actos demandados, se ajustó a derecho, tanto en términos de motivación y  competencia, como en cuanto a la observancia del debido proceso y la garantía de defensa de las empresas transportadora e importadora que resultaron sancionadas.

2º.  Para evidenciar la legalidad del proceder de la DIAN, acude a la normatividad aplicable para la época de los hechos, señalando que la obligación de presentar el manifiesto de carga por parte de la empresa transportadora se encontraba radicada  en la Resolución 3083 de 1.990, y el artículo 29 del Decreto 2666 de 1.984, modificado por los artículos 12 del Decreto 755 de 1.990 y 5º del Decreto 1622 del mismo año;   que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1.992 responsabiliza a la empresa transportadora por la obligación de información contenida en el Manifiesto de Carga y en los documentos anexos, en los cuales puede aportar las explicaciones inherentes a la carga, derivando de la omisión de cumplimiento las consecuencias de aprehensión inmediata de la mercancía para proceder a declarar su decomiso.

Consta en el acta de aprehensión de fecha 10 de septiembre de 1.992, que  en las bodegas de AMERICAN AIRLINES se encontraron  164 cajas de mercancías que habían arribado el 7 de septiembre de ese mismo año, respecto de las cuales no se halló registro ni documento de amparo o justificación de su ausencia;  que tampoco al levantar el acta en cuestión se presentó objeción o salvedad alguna, y que, posteriormente, se alegó la incidencia del huracán Andrés, ocurrido con 13 días de antelación, como fuerza mayor que habría impedido el cumplimiento de las disposiciones legales antes mencionadas.

Concluye este acápite reiterando que la actuación de la DIAN fue ajustada a derecho, puesto que a una situación de hecho se aplicó por parte de los funcionarios competentes, la consecuencia legal prevista, previo agotamiento del debido proceso y con el ejercicio pleno del derecho de contradicción por parte de las empresas sancionadas.

3º.  Frente al cargo de violación de la Instrucción No 27 de 1.992, (ordinal 1.1 y numeral 9º), manifiesta que no es cierto que la aplicación del Decreto 1105 de 1.992 estuviese condicionada a su posterior reglamentación; no obstante, al momento de expedir el acto de decomiso la administración sí tuvo en cuenta todos los argumentos en su favor esgrimidos por las sancionadas, solo que se concluyó la existencia del incumplimiento injustificado de la obligación legal prevista en el artículo 4º del referido decreto, por lo que resultaban aplicables las sanciones consagradas para los eventos de faltas administrativas que podrían consistir en actos preparatorios o tentados de contrabando.

4º.  En respuesta  a la acusación de violación del artículo 79 del Decreto 1909 de 1.992, aclara que con la constitución de la garantía se busca asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurado, en el sentido de poner a disposición de la administración las mercancías en el evento de que al definir su situación jurídica se ordene el decomiso de las mismas o su sometimiento a un régimen de importación. En este sentido, las pólizas constituidas por AMERICAN AIRLINES tenían por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la aprehensión de las mercancías, lo que significa que su disposición estaba condicionada a la terminación del proceso adelantado, y, de no ser posible tal cumplimiento, la efectividad de tales garantías no impide a la administración adelantar otra investigación, ya no por introducción irregular de las mercancías al país, sino por su permanencia ilegal en el mismo.

5º. En relación con el cargo de violación del artículo 1º de la Ley 95 de 1.890, reitera que no se cumplieron los elementos constitutivos de fuerza mayor, esto es, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, toda vez que el fenómeno atmosférico aludido ocurrió con la suficiente anticipación como para que la empresa obligada hubiese adoptado las medidas correctivas o contingentes necesarias ante los eventuales contratiempos; es decir, no pudo tener incidencia directa e inmediata en el incumplimiento. Adicionalmente, tal como lo indica el acta de aprehensión, la mercancía arribó procedente de Nueva York , ciudad en donde no hubo huracán, y no de Miami; así, no puede ser eximida de responsabilidad la transportadora frente a la obligación incumplida.

              II –  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad procesal pertinente, el apoderado de las compañías demandantes presenta alegatos de conclusión destacando que los trastornos provocados por el huracán Andrés hicieron imposible la elaboración y consiguiente presentación del manifiesto de carga ante las autoridades aduaneras; de esta manera, no existe responsabilidad por tal omisión, pues la misma se debió a una fuerza mayor.

Por su parte, la apoderada de la DIAN, a manera de conclusiones finales señala que se encuentra plenamente establecido y probado, incluso aceptado por las actoras, que respecto de la mercancía decomisada no se entregó el manifiesto de aduana a su arribo al país; que de acuerdo con el Decreto 1105 de 1.992 es responsabilidad de la empresa transportadora la presentación del manifiesto de aduana, y que su omisión genera la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía. La pretensión de existencia de una causal eximente de responsabilidad no procede, pues el hecho constitutivo de la fuerza mayor debe ser concomitante y tener estrecha relación con el momento en que se debe cumplir la obligación, circunstancias que no se dan en el presente caso ya que el huracán ocurrió 13 días antes del arribo de la mercancía; finalmente, la garantía prestada no equivale a la culminación de la actuación de manera que la mercancía sigue atada a la decisión que ponga fin a la misma.

A su turno, la Delegada del Ministerio Público considera que los cargos no están llamados a prosperar toda vez que la actuación de la DIAN se ajustó a derecho, y la causal invocada como eximente de responsabilidad frente al incumplimiento aceptado por las actoras, no resulta de recibo por ausencia del elemento de imprevisibilidad, pues la empresa transportadora pudo tomar las medidas pertinentes en razón a los varios días que transcurrieron entre el fenómeno natural y el transporte de la mercancía.

                 III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de anulación de los actos acusados, con sustento en los siguientes argumentos: ( folio  176 a 189).

1. En el presente caso, la administración procedió a ordenar el decomiso de la mercancía sin aceptar los descargos presentados por la aerolínea, procedimiento que no comparte el juzgador, pues, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1105 de 1.992 si las explicaciones dadas son suficientes para desvirtuar la ocurrencia de una infracción aduanera, no procede el decomiso; en consecuencia, ameritaba los descargos por constituir una oportunidad de defensa para el transportador y el importador.

2. Las circunstancias expuestas como eximentes de responsabilidad reúnen los requisitos para su declaratoria, pues la presencia del huracán Andrés, si bien pudo ser detectado con antelación, fueron imprevisibles los daños que pudo ocasionar; en cuanto al elemento “irresistibilidad”, es claro que la empresa American Airlines no pudo oponerse a los hechos causantes de la omisión de cumplimiento de la obligación aduanera, a causa de los daños en el sistema computarizado del aeropuerto de Miami, que fue el punto de embarque, debiendo transcurrir más de un mes para que éste volviera a operar normalmente.

De esta manera, encontró reunidos los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, estructurando la eximente de responsabilidad, por lo que dispuso la nulidad de las resoluciones acusadas, declaró debidamente nacionalizada la mercancía siempre y cuando las declaraciones de importación hayan sido debidamente presentadas y pagados los tributos, y condenó a la demandad a la devolución de la suma amparada por la garantía y a la asunción de las costas del proceso.

          II - LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La demandada, inconforme con la decisión, apeló el fallo con sustento en los argumentos que se sintetizan así: ( folios 191 a 197):

1. Se refiere al argumento expuesto por el a quo, conforme al cual no comparte la interpretación que la administración hace de la norma que señala que “no será aceptable la presentación posterior de los manifiestos de carga”, en el sentido de que no es viable admitir excusa alguna con posterioridad. Sobre el particular manifiesta que ello no corresponde a la lectura que de la norma hace la autoridad aduanera, pues los actos demandados se refieren exclusivamente a las explicaciones relativas a la obligación de entregar el manifiesto de carga, para lo cual la normatividad vigente señalaba que “la obligación de entregar el manifiesto de carga previamente al descargue, incluye la de entregar todos los anexos, informes o relaciones que lo aclaren o complementen, ya que se refiere a circunstancias propias de las mercancías o de su descargue, tal sería el caso del descargue de mercancías que no estén incluidas en el manifiesto o cuando por determinadas razones éste no pueda ser presentado...”

De acuerdo con lo anterior, al tratarse de una situación (huracán Andrés) ocurrida varios días antes de la fecha de llegada de la mercancía a territorio nacional, el transportador ha debido abstenerse de traer la mercancía si le era imposible cumplir con las obligaciones que la legislación aduanera le imponían, o, al menos cumplir con la obligación de informar previamente al descargue las razones por las cuales no presentaba el manifiesto de carga, para que la autoridad aduanera las evaluara.

2. Es posible que el huracán Andrés se enmarque dentro de lo que la legislación define como caso fortuito o fuerza mayor, pero lo que debe establecerse es si ese hecho puede considerarse como eximente de la responsabilidad que la actora tenía de presentar los documentos de transporte de la mercancía ante la autoridad aduanera, para lo cual, acudiendo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencias de 13 de noviembre de 1.962 y 20 de noviembre de 1.989), destaca que el hecho constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor debe ser concomitante y tener estrecha relación con el momento en que se debe cumplir la obligación, situaciones que no se verifican en el presente caso, pues el huracán ocurrió trece días antes de la fecha de embarque de la mercancía, por lo que si la empresa no podía cumplir la obligación aduanera, ha debido abstenerse de transportar la mercancía.

Finalmente, señala que en relación con la falta de presentación del manifiesto de carga por la ocurrencia del fenómeno atmosférico denominado “Huracán Andres” ya se pronunció  esta Corporación mediante providencia de 28 de octubre de 1.999, M.P.. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

   V - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En segunda instancia, el señor Agente del Ministerio Público no hizo uso del derecho que le confiere el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

 VI  - CONSIDERACIONES DE LA SALA

Advierte la Sala que el debate gira en torno a la configuración de una circunstancia eximente de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación atribuida a la empresa transportadora. Ello, por cuanto las actoras American Airlines Inc. Sucursal Colombiana, y Pavco S.A., sucesora de los derechos de la firma Recubrías S.A., transportadora e importadora, respectivamente, han admitido la omisión de entrega del Manifiesto de Carga, invocando al efecto la existencia de la causal de fuerza mayor, consistente en la ocurrencia de un fenómeno atmosférico conocido como el huracán Andrés.

Mediante la Resolución No. 01320 del 24 de marzo de 1994 la División de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración de Operación Aduanera de Santa Fe de Bogotá,

resolvió decomisar la mercancía amparada con la guía No 001-35687422, aprehendida el 10 de septiembre de 1.992, la cual había sido transportada el 7 de septiembre de ese año por la empresa AMERICAN AIRLINES, procedente de Nueva York, por no haber sido registrada ni presentados sus documentos ante las autoridades aduaneras.

La actuación que culminó con el acto anterior, confirmado por Resolución No 02941 de 21 de mayo de 1.996, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por las actoras, inició con el Acta de Aprehensión de la mercancía suscrita el 10 de septiembre de 1.992 por el coordinador de servicios de vigilancia aduanera y un representante de la empresa transportadora, en la cual se da cuenta del hallazgo de la mercancía no registrada (164 piezas de hilaza); de su procedencia de Nueva York y de la omisión de presentación de documentos ante la autoridad aduanera.

Por los anteriores hechos, mediante Auto No. 10253 de 14 de julio de 1.993, la División de Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santafe de Bogotá, corrió pliego de cargos a RECUBRÍAS S.A., en su calidad de importadora, y a la empresa transportadora AMERICAN AIRLINES. Los cargos fueron formulados a la luz del artículo 4º del Decreto 1105 de 1.992, precepto que dispone:

“Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallase mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso”

Así mismo, mediante Auto No 0585 de 2 de marzo de 1.993, la administración aduanera aceptó la póliza constituida por las empresas transportadora e importadora para garantizar las obligaciones derivadas de la actuación en curso, ordenando, en consecuencia, la entrega de la mercancía aprehendida.

La acción incoada se esgrime en la sustentación de tres pilares: la omisión de presentación del manifiesto de carga obedeció a la existencia fe fuerza mayor configurada por el huracán Andrés; no se estableció la existencia de contrabando, y se desconoció el derecho de disposición de la mercancía, la cual fue entregada por la autoridad aduanera una vez prestada la garantía correspondiente.

Sobre estos mismos tópicos, al desatar el recurso de apelación interpuesto en un proceso relativo a la legalidad de un acto de idénticas características al analizado en esta oportunidad, puesto que se trataba de la decisión de decomiso sobre mercancía también transportada el 7 de septiembre de 1.992 por la compañía aérea American Airlines, y de la invocación del huracán Andrés, como fenómeno constitutivo de fuerza mayor que enervaría la responsabilidad de la empresa transportadora frente al incumplimiento de su obligación de aportar los manifiestos de carga correspondientes, y, del análisis de los mismos cargos invocados en el sub lite, esta Sala, en sentencia proferida el 28 de octubre de 1.999,[1]  efectuó las consideraciones que a continuación se transcriben y se reiteran en su integridad frente al caso en estudio.

“1. Los hechos tuvieron ocurrencia el 7 de septiembre de 1.992, cuando arribaron al Aeropuerto El Dorado los vuelos núms. 913, 915 y 907 de la empresa American Airlines, procedentes de Miami, transportando mercancía con destino a la firma Xerox de Colombia. Dicha mercancía fue aprehendida por funcionarios de la entonces División de Investigación y Vigilancia Aduanera, por no haber sido presentada con sus documentos respectivos a la Aduana en el momento de su arribo, ni ser reportada en la oficina de vuelos, ni ponerse en conocimiento de la respectiva comisión de visita, por lo que no fue registrada, según se relata en el primero de los considerandos de la resolución acusada (folio 410).

Según consta en autos, tales hechos, antes que ser desvirtuados, aparecen corroborados y aceptados por la parte actora, de allí que la Administración hubiera concluido que se encontraba plenamente demostrado y reconocido por empleados de la misma empresa transportadora, la no presentación de los documentos requeridos (Manifiesto de Carga y sus anexos), para la introducción al país de la mercancía de marras.

La disposición aplicada al caso por la entidad demandada, es el artículo 4 del decreto 1105 de 1.992, con base en la cual se ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida.

2ª. Así las cosas, la cuestión se circunscribe a las exactas implicaciones jurídicas de tales hechos, teniendo en cuenta las circunstancias eximentes que aducen las demandantes y las censuras jurídicas que le hacen a la decisión acusada, para cuya solución procede al examen de cada uno de los cargos de la demanda, que ante esta instancia reitera el recurrente, a saber:

1. Violación de la instrucción 027 de 9 de diciembre de 1.992, que da aplicación a los artículos 4º y 5º del decreto 1105 de 1.992. De esta instrucción 27, el libelista ha enfatizado la presunta violación del numeral 1.1., el cual es del siguiente tenor:

“1.- Aspectos Generales.

“1.1.Los artículos 4º y 5º del decreto buscan establecer y sancionar la introducción de contrabando a través de la zona de arribo de los medios de transporte, de tal suerte que corresponde a los Jefes Regionales de Aduana, con base en un espíritu de justicia y sano criterio, aplicarlos en aquellos casos en que se detecten efectivas operaciones de contrabando”.

A su vez, los artículos 4º y 5º del decreto 1105 de 1.992 rezan:

“Artículo 4º. Sanciones relativas al Manifiesto de Carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el Manifiesto de Carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas.

“Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese al territorio colombiano, deberán estar relacionados en el Manifiesto de Carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.

“Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso.

“Artículo 5º. Procedimiento para la aplicación de las sanciones relativas al Manifiesto de Carga. El procedimiento para declarar el decomiso y aplicar las multas señaladas en el artículo anterior será el siguiente:

“Una vez aprehendida la mercancía se formulará pliego de cargos a quien tenga derecho sobre la mercancía y a la empresa transportadora, cuando sea el caso, quienes podrán presentar descargos dentro del mes siguiente a su notificación. En todo caso no será aceptable la presentación posterior de manifiestos de carga o de los anexos que no fueron puestos a disposición de la autoridad aduanera al momento del descargue de las mercancías.

“Vencido el término anterior el Jefe Regional de Aduana proferirá la resolución correspondiente contra la cual sólo procederá el recurso de reconsideración”.

La violación la hace radicar en que los criterios dados en la instrucción 027 no fueron aplicados, y en que la aprehensión de la mercancía se efectuó el 9 de septiembre de 1.992, fecha en que se expidió la instrucción, por consiguiente, el término prudencial al cual se refirió el Director de la Aduana no se tuvo en cuenta para sus representadas.

Si se considera que la norma aplicada al caso fue el artículo 4 del decreto 1105 de 1.992, y que éste es de superior jerarquía a la instrucción 27, la Sala no encuentra cómo su aplicación pueda ser violatoria del mismo, más, cuando ella no se encuentra condicionada a esta instrucción. Nada hay en su enunciado, ni en el artículo 5º ibídem que así lo determine, y menos cuando, como el mismo libelista lo informa, la misma se expidió después de ocurridos los hechos.

A lo anterior se suma que en la resolución acusada no se invoca la instrucción en comento y, en realidad, no tenía porque ser invocada, dado que lo preceptuado en el artículo 4 era suficiente para adecuar la conducta objeto de la decisión.

Como lo advierte el Ministerio Público, no se requiere calificar como contrabando la no presentación del Manifiesto de Carga, pues ésta es el supuesto de la norma. El decomiso opera por el sólo hecho de no presentar el Manifiesto de Carga, tanto que, incluso, no es admisible su presentación posterior, al tenor del artículo 5º antes transcrito.

De suerte que la insistencia del actor en el cargo es a todas luces infundada. Lo pertinente era establecer si el hecho investigado se adecuaba o no al precepto aplicado al caso, es decir, si hubo o no presentación de la mercancía con los documentos de rigor, en especial, el Manifiesto de Carga.

Las pautas dadas en la comentada instrucción bien pueden ser orientadoras e ilustrativas para la aplicación de normas superiores, como las señaladas en ella, pero de ninguna manera pueden adicionarlas, modificarlas o restringirlas en su alcance; de suerte que, si bien los artículos 4º y 5º del decreto 1105 de 1.992 pueden servir de fundamento para combatir el contrabando, ello no obsta para sancionar las faltas administrativas aduaneras que se tipifican en el primero, esto es, las relativas al Manifiesto de Carga. Por consiguiente, no se excluye su aplicación para sancionar el uno o las otras, puesto que la no presentación del Manifiesto de Carga, o la no relación de mercancía en el mismo, se sanciona con el decomiso, independientemente de la intención de la empresa transportadora al respecto.

2. Violación del artículo 79 del decreto 1909 de 1.992.

Aún considerando el texto vigente para la época de los hechos, lo que observa la Sala es que el recurrente ha efectuado una lectura incorrecta de este precepto, queriéndole atribuir unos efectos que no tiene, cual es el de una pretendida legalización de la mercancía por el sólo hecho de que con base en él se ordena el levante de la misma.

Para su mejor comprensión, conviene reproducir su contenido, a saber:

“Artículo 79.- Garantía en reemplazo de la aprehensión. En reemplazo de la mercancía aprehendida, podrán otorgarse garantías equivalentes al valor aduanero de la misma, en los términos y condiciones que para el efecto establezca la Dirección de Aduanas Nacionales” .

Como fácilmente se puede apreciar, su alcance no es otro que el de permitir, en virtud de una garantía, la entrega provisional de la mercancía al transportador o al importador, en caso de su aprehensión, y de ninguna manera significa el fin de la actuación administrativa. La mercancía sigue atada a la suerte de esta actuación, y para la efectividad de ello se acepta la garantía en mención.

Así las cosas, el hecho de que se hubiera dado aplicación al precepto comentado, de ninguna manera inhibía a la administración para decidir el asunto como lo ameritaran las circunstancias, que para el caso estimó que era ordenar el decomiso de la mercancía aprehendida.

Cuestión muy distinta hubiera sido, si en lugar de la entrega provisional que se hizo de la mercancía en virtud de la mentada garantía, se hubiera entregado de manera definitiva en razón del rescate que de ella podía hacer la importadora, con base en los artículos 72 y 82 del decreto 1909 de 1.992, dadas las circunstancias en que se encontraba, opción ésta que no utilizó la interesada. Este rescate sí pone fin a la actuación administrativa, y sí comporta la nacionalización de aquélla.

3. Violación del artículo 1º de la ley 95 de 1.890, por cuanto no se reconoce la fuerza mayor por la ocurrencia del Huracán Andrew como causal de exoneración de responsabilidad en la falta de entrega del Manifiesto de Carga.

Si bien el fenómeno atmosférico en mención tuvo ocurrencia, y como tal podría constituir, en ciertos eventos, fuerza mayor, atendiendo la definición que de esta contempla el citado artículo (el imprevisto a que no es posible resistir), lo cierto es que no es admisible como excusa o eximente de responsabilidad administrativa por parte de la empresa transportadora, con relación a su conducta omisiva en el asunto que es motivo de examen.

Y no es admisible por la sencilla razón de que no aparece probada la relación de causalidad entre el huracán Andrew y la no presentación del Manifiesto de Carga de la mercancía decomisada; mas cuando según relatos de la propia parte actora, dicho manifiesto ni siquiera fue elaborado.

No solo es el por el tiempo que medió entre tal fenómeno y el transporte irregular de la mercancía (13 días según consta en autos), sino también porque no se observa que el mismo fenómeno hubiera creado la necesidad de que la mercancía se transportara en esas condiciones. No se ve como el mentado huracán hubiera compelido o colocado a la empresa en la situación ineludible o irresistible de tener que transportar la mercancía sin Manifiesto de Carga.

Si era cierto que aún a trece días de su ocurrencia no disponía de personal suficiente para su elaboración, y conociendo lo imperioso del Manifiesto de Carga en el transporte internacional de mercancías hacia Colombia, lo obvio era realizar el transporte cuando estuviera en condiciones de cumplir este requisito legal. Nada obra en el plenario que indique que a la transportadora le fue inevitable traer sin los documentos de transporte la mercancía decomisada. Fue a todas luces una situación previsible y posible de obviar.

Muy distinto fuera que por fuerza del mentado huracán hubiera tenido que evacuar de inmediato o con la mayor prontitud posible las mercancías que tuviera para transportar internacionalmente, y por lo tanto, en las condiciones jurídicas en que se encontraran, de manera que le hubiera sido inevitable traerla al país sin la documentación debida, situación que no es en modo alguno la alegada y menos demostrada por la parte actora.

En consecuencia, no es admisible en el caso, como eximente de responsabilidad administrativa por parte de la American Airlines, la ocurrencia del huracán Andrew, los días 24 y 25 de agosto de 1.992 en la ciudad de Miami.” (se destaca)

A las anteriores consideraciones, que la Sala reitera en el presente caso, sólo resta agregar que el contenido de las disposiciones legales bajo las cuales se formularon cargos a las actoras y se adoptó la decisión de decomiso impugnada, perfila en forma  clara las obligaciones que competen al transportador de la mercadería y los parámetros para la determinación de cumplimiento de la misma. Sin duda, ello no hace nugatoria la evaluación de circunstancias de excepción que permitan exonerar el acatamiento de dichas obligaciones o justificar su incumplimiento, pero es sabido que éstas se dan por causas o circunstancias que, atendiendo principios como el de equidad y justicia, permiten enervar dicho incumplimiento, dentro de los cuales caben el caso fortuito o la fuerza mayor, cuyo fundamento radica en el postulado conforme al cual  nadie está obligado a lo imposible.

Ahora bien, alegar que la causa del incumplimiento de las  obligaciones aduaneras fue extraña a las actoras, significa que no se originó en actuaciones y omisiones del transportador o de las personas bajo su responsabilidad, sino en un hecho de la naturaleza, como un rayo o un terremoto, o el huracán Andrés, aducido en el sub lite. No obstante, la ocurrencia del fenómeno atmosférico 13 días antes de la fecha de transporte de la mercancía, sin duda alguna imponía, para exonerarse de responsabilidad, que la empresa  transportadora  probara que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador, según las exigencias de su profesión, para evitar el referido incumplimiento de la obligación aduanera.

En este orden de ideas, la pretensión de alegar el hecho de la naturaleza como factor exonerante de la obligación del transportador, impone a éste probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, en cuanto a causa del incumplimiento, pues como lo ha puesto de relieve esta misma Sala, precisamente a propósito de la responsabilidad del transportador que aduce el hecho de un tercero como causal de fuerza mayor,

“...para exonerarse de responsabilidad, el transportador debe probar que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador, según las exigencias de su profesión,  para evitar el perjuicio o su agravación. Este requisito apunta hacia la conducta diligente con que actúe, teniendo en cuenta las medidas de prevención de riesgos que son usuales en esta actividad.  Por consiguiente le compete demostrar que el hecho que ocasiona el daño no se originó o agravó por su negligencia o descuido.

“.... En este punto tienen especial relevancia los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho, para valorar la conducta asumida por el transportador....”[2]

De lo anterior se colige que el hecho aducido por la empresa transportadora - ocurrencia del fenómeno atmosférico “Huracán Andrés”, no tiene el alcance de estructurar el fenómeno jurídico de la fuerza mayor frente a la obligación aduanera incumplida, ni por consiguiente, resulta procedente su invocación como factor exonerante de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación que motivó la sanción impuesta a través de los actos demandados. Es evidente que el deber de previsión imponía la adopción de las medidas inherentes a evitar el incumplimiento de la obligación aduanera, frente a las consecuencias que pudo ocasionar un fenómeno de la naturaleza que  había ocurrido con suficiente antelación a la fecha del transporte de la misma. (13 días antes)

Lo anterior, toda vez que las circunstancias aducidas como justificación del incumplimiento de la obligación no reúnen los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad, cuya presencia en forma concurrente permitiría estructurar el fenómeno jurídico de la fuerza mayor, y por consiguiente, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados en el sub lite. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la decisión apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

Primero:  REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar,

                  DENIÉGANSE  las pretensiones de la demanda

Segundo :  En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en Sala del veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2.001)

OLGA INES NAVARRETE BARRERO     CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                         Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO    MANUEL S. URUETA AYOLA

[1] CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Exp. No 5584. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

[2] Consejo de Estado. Sección Primera. Exp. No 6228. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.