25000-23-24-000-1997-8676-01(6697) Sección 1 2001 [Consejo de Estado]

RESTITUCION DE BIEN DE USO PUBLICO - Graduación de la sanción / GRADUACION DE LA SANCION - Legalidad por utilización del espacio público con ánimo de lucro

En esta forma, la controversia queda reducida a la graduación de la sanción, aspecto que, como se desprende de la norma transcrita, depende de “la gravedad de la infracción”.  Según el artículo 66 de la ley 9 de 1989, la sanción consiste en multas sucesivas que deben  oscilar entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales cada una, hasta que el infractor se adecue a la norma violada, tal y como lo puntualiza el parágrafo de la misma disposición.  Según los antecedentes de la actuación acusada, la infracción en la que incurrió la actora radica en que efectuó una construcción destinada a un restaurante en  un área aproximada de 12 metros de ancho por 20 metros de largo, en una zona cedida al Distrito Capital para parqueaderos públicos para automotores y zonas verdes, según escritura pública No.145 de enero 30 de 1.976 y Acta de recibo # 053 del 30 de agosto de 1.975, de la Procuraduría de Bienes del Distrito.  A juicio de la Sala, la conducta en la que incurrió la sociedad actora, merece el calificativo que le atribuyó la entidad demandada y, por ende, la sanción impuesta, en la medida en que se utilizó el espacio público para efectuar una construcción destinada al lucro, situación que la hace grave, ya que se hizo primar el interés individual sobre el interés general siendo que este último prevalece en la noción de “espacio público”, conforme lo previene el artículo 5º de la Ley 9ª de 1.989, La sanción impuesta no fue  la máxima, y si bien se aproximó a la más alta, en atención a la conducta endilgada, debe estimarse que es proporcional a la misma, y en consecuencia, es forzoso concluir que la graduación aplicada por la demandada, es acertada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1997-8676-01(6697)

Actor: LOS TRES ELEFANTES S.A.

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Decide la Sala  el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C.,   contra la sentencia de 14 de septiembre  de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de inepta demanda y accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra las Resoluciones 013 de 12 de febrero de 1.996 y 048 de 15 de abril de 1.996 proferidas por la Alcaldía Local de Fontibón, Localidad 9ª de Bogotá D. C. y de su confirmatoria la providencia de 24 de septiembre de 1.996, por medio de las cuales se ordenó la restitución de un espacio público y se condenó a pagar una multa.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La sociedad LOS TRES ELEFANTES S.A.,   a través de apoderada  y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Es nula la Resolución núm. 013 de 12 de febrero  de 1.996, expedida por la Alcaldía Local de Fontibón, mediante la cual resolvió ordenar, al contraventor la sociedad LOS TRES ELEFANTES S.A., la restitución del espacio público de la zona cedida al Distrito Capital para parqueaderos públicos en de la Calle 36 con carrera 72A donde se encuentra construido el centro comercial LOS TRES ELEFANTES Y CARULLA; e imponer una multa por ciento ochenta (180) salarios mínimos legales mensuales a favor del Fondo de Desarrollo Local de la Alcaldía de Fontibón, Localidad Novena.

2ª: Es nula la Resolución núm. 048  de 15   de abril  de 1996, proferida por la Alcaldía de Fontibón Localidad Novena de Santa fe de Bogotá (hoy, Bogotá), por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, en el sentido de no reponerla.

3ª. Es nula la Providencia del Consejo de Justicia de Santa fe de Bogotá  de 24 de septiembre  de 1996, aprobada mediante  Acta 194 de la misma fecha, mediante la cual decidió confirmar en todas y cada una de sus partes, la resolución identificada en el ordinal 1º.

4ª: Como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se exonere a la sociedad LOS TRES ELEFANTES S.A. de pagar la multa impuesta.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora formuló los siguientes cargos de violación:

1º: Afirma que se violó el derecho de defensa y el debido proceso, previstos en los artículos 29 del C. de P.C., 34, 35 y 168 del C.C.A.; 132 del Código Nacional de Policía; y 442 a 447 del Código Distrital de Policía, porque no se le permitió al demandante  durante la etapa previa a la expedición de la Resolución 013 de 1.996, solicitar y aportar pruebas para controvertir las allegadas por la Administración con ocasión de los descargos, pasando por alto lo establecido en el artículo 34 del Código Contencioso  Administrativo, según el cual durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones de oficio o a petición del interesado y,  los principios establecidos en los artículos 174, 177 y 185 del  Código de Procedimiento Civil. Además, la Alcaldía omitió el procedimiento aplicable, ya que no ofició al D.A.P.D. ni a la Procuraduría de Bienes, y por lo tanto, no obtuvo el concepto sobre la ocupación del espacio público y área a restituir.

2º. De igual manera, señala que fueron desconocidos por falta de aplicación los artículos 36 y 66 del  Código Contencioso  Administrativo y  2, 36 y 189 de la Ley 9 De 1989 (ley de reforma urbana), porque  la decisión de imponer una multa a los infractores del espacio público depende de la gravedad de la infracción, que se determina teniendo en cuenta los descargos y las pruebas aportadas y solicitadas por el infractor. Que en ausencia de norma que establezca la forma de graduar la sanción, debe acudirse a los principios generales, que contemplan los siguientes aspectos: a) Buena fe del infractor, en razón de que se desconoce la cesión formal de las zonas de uso público del Distrito, pues en este caso, no se perfeccionó con el otorgamiento de la escritura pública No.145 del 30 de enero de 1.976 d la Notaría 3ª de Bogotá, por medio de la cual la sociedad Inmobiliaria Moris GUTT. S.A. transfiere el dominio a título de venta a la sociedad LOS TRES ELEFANTES S.A. del área de terreno donde se construyó el complejo comercial LOS TRES ELEFANTES, cuya cesión tampoco consta en el registro inmobiliario, por lo que no podía oponérsele al demandante; b) Perjuicio a la comunidad, no se causó, porque no se afectó el servicio de parqueadero ni el espacio visual; c) Renuencia a cesar en la infracción,  no ocurrió porque el demandante una vez ordenada la restitución de la zona dispuso la demolición de la construcción allí levantada; y, d)Antecedentes del infractor, en este caso está demostrado el ánimo de colaboración con la comunidad local.

3º. Estima que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del C.C.A.; y 5°, literal e), de la Ley 136 de 1994, por cuanto se incurrió en falsa motivación, debido a que las consideraciones que sirvieron de fundamento para determinar la gravedad de la falta no corresponden a lo establecido en las pruebas, pues no es cierto que la construcción sea “toda una edificación apta para establecimientos comerciales”, ya que se trata de un galpón y tampoco, lo es que se haya perfeccionado la cesión de la zona del espacio público según la escritura y acta antes señalada, porque con la escritura indicada no se constituyó ninguna cesión y el acta no consta en el instrumento público ni se refiere a las zonas en donde se construyó el complejo comercial.

4º. Finalmente, aduce que con la imposición de la  sanción se buscó un fin distinto al establecido en la Ley 9ª de 1989, amén de que no se graduó la falta según la gravedad y la decisión es incongruente. Con ello, estimó, se incurrió en la causal de desviación de poder y trasgresión de los artículos 2 y 84 del Código Contencioso  Administrativo; 66 de la Ley 9ª de 1.989; y literales e) y f), del artículo 5º de la Ley 136 de 1994.

I.3.- La  demandada, por conducto de apoderada judicial, se hizo parte en el proceso y solicitó proferir fallo inhibitorio o, en su defecto, que se denieguen las súplicas de la demanda.

Formuló la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, dado que el demandante no individualizó con toda precisión los dos actos administrativos demandados, ni el concepto de violación contra el segundo acto.

Adujo que la demandada siguió el procedimiento previsto para la imposición de la multa, sin que se hubiera violado el debido proceso ni el derecho de defensa; que en la actuación no se incurrió en falsa motivación, porque LOS TRES ELEFANTES eran conscientes de que estaban utilizando zonas públicas; y que tampoco se incurrió en desviación de poder, porque el artículo 5º de la ley 136 de 1994, es inaplicable al caso.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción de inepta demanda y la nulidad de la multa establecida en el artículo 5º de  la Resolución núm. 013 de 12 de febrero de 1.996, la Resolución núm. 048 de 15 de abril de 1.996 y la providencia de 24 de septiembre de 1.996, previas las siguientes consideraciones:

1º. A su juicio, con la excepción de inepta demanda, fundamentada en que no se individualizaron los actos administrativos y en que el concepto de violación  no se refirió a la resolución de segunda instancia, no prospera, porque en la corrección de la demanda la actora solicitó la nulidad de la Resolución 013 de 1996, de la Resolución 048 de 1996 y de la providencia del Consejo de Justicia contenida en el Acta 194 de 1.996. Y, asimismo, el concepto de violación se dirigió contra toda la actuación administrativa acusada.

2º. Respecto del cargo de violación del derecho de defensa y el debido proceso, el Tribunal, luego de señalar las normas que establecen el procedimiento administrativo tendiente a la restitución del espacio público por parte de los Alcaldes del Distrito, precisó que el procedimiento es sumario, porque lo único que se exige es que se establezca “(…) por los medios  que estén a su alcance (…)” que el área a restituir constituye espacio público, para lo cual puede decretar las pruebas que considere necesarias.

Que teniendo en cuenta  el informe de la Procuradora de Bienes del Distrito(Oficio PRB No.4216/95), mediante el cual se informó a la Alcaldía Local de Fontibón que en el predio de la calle 36A con carrera 72A donde se encuentra el Centro Comercial Los Tres Elefantes, se  halla construido un restaurante invadiendo la zona cedida al Distrito Capital para parqueaderos públicos y que  se trata de una zona de uso público plenamente demarcada en los planos definitivos F. 127 /4- 14 y F.127/4 16, cedida gratuitamente al Distrito Capital según Escritura Pública 145 de enero 30 de 1.996 de la Notaría 3ª, se requirió a  la actora para que restituyera el espacio público invadido; y luego,   se  ordenó la práctica de una inspección ocular al inmueble, que fue practicada el 8 de febrero de 1.996.

Señala que también se citó al representante legal de Los Tres Elefantes S.A. para que rindiera sus descargos y, a la Procuraduría de  Bienes del Distrito y  Departamento Administrativo de Planeación para que conceptuaran sobre la ocupación del espacio público y el área a restituir.

Seguidamente se profirió la Resolución No.113/96, que declaró contraventor a la mencionada sociedad y ordenó la restitución del espacio público, que implicaba la demolición de la construcción levantada y la sanción equivalente a una multa de 180 salarios mínimos. Que  la citada resolución fue confirmada al resolver los recursos de reposición y en subsidio el de apelación;  y que,  el Consejo de Justicia del Distrito al conocer de la segunda instancia ordenó la práctica de pruebas tendientes a obtener las fotocopias de los planos, la resolución o acto que aprobó el proyecto del Centro Comercial Los Tres Elefantes y las áreas de uso público cedidas al Distrito.

Con base en lo anterior, el Tribunal consideró  que al haberse definido la actuación administrativa en primera instancia no implica violación a los derechos del demandante, ya que era deber del Alcalde, ordenar mediante resolución motivada la restitución del espacio público una vez definido el carácter de uso público del bien. Además, si en la etapa preliminar no se aportaron las pruebas solicitadas, en la segunda instancia se allegó el acta de recibo de la Personería de Bienes del Distrito sobre la cesión de las zonas objeto de discusión por parte de la sociedad Inmobiliaria MORIS  GUGT S.A.

3º. Respecto a los cargos concernientes a la multa, encontró que según la Ley 9ª de 1989 (literal d.  Art.66) y el Acuerdo 06 de 1990, los Alcaldes tienen atribución para imponer sanciones consistentes en multas cuando se ocupen bienes de uso público, que deben ser graduadas según la gravedad de la infracción.

Anotó, que el Código Nacional de Policía no señala sanciones pecuniarias ni reglas sobre la manera de graduarlas, por lo que debe acudirse a las normas generales del C.C.A., al artículo 36, según el cual “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma  que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”  Por lo tanto, estimó que se debía determinar la validez de los criterios propuestos por el actor, así:

Encontró probada la buena fe,  porque en  la Escritura Pública núm. 145 de enero 30 de 1.976, no es posible determinar las áreas del inmueble destinadas a cesiones para el Distrito Capital en calidad de zonas comunales; ya  que en su otorgamiento no se efectuó  la cesión de las zonas al Distrito,  ni se definió su ubicación, según la cláusula 2ª, y tampoco consta en ella información acerca del acta de entrega de las zonas de cesión. Por lo tanto, el actor no sabía que estaba ocupando zonas catalogadas de espacio público.

Sobre la ausencia de perjuicio a la comunidad, advirtió que según el acervo probatorio, no existe claridad acerca de la destinación de la zona o espacio público, ya que según la mencionada escritura las zonas a ceder tenían como finalidad parqueo y áreas verdes; según la Resolución de 013/96, para parqueaderos; en la diligencia de restitución, se sugiere una zona blanda; y según el Acta 053 de la Procuraduría de bienes, se indican zonas verdes y peatonales.

Y sobre la falta de renuencia a cesar en la infracción, anotó que la actora atendió la orden de restitución del espacio público, tal como se informó a la Administración en comunicación del 29 de marzo de 1996.

Concluyó que no era procedente imponer a la actora la sanción pecuniaria, porque del test de proporcionalidad y razonabilidad de los hechos con la norma surge que no había lugar al ordenamiento previsto en el artículo 5º de la Resolución 013/96, confirmada en el  Acta 194 proferida por el Consejo de Justicia de Bogotá.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La  apoderada  de la parte demandada adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

1°. Que la sentencia no tuvo en cuenta que la actora cometió la infracción y que la Administración estaba obligada a ordenar la restitución del espacio público invadido y a imponer la sanción pecuniaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del artículo 66 de la Ley 9ª de 1.989, conforme al  cual el Alcalde tiene facultad para imponer las sanciones de demolición y multa, máxime cuando la actora reconoció su condición de infractor, e instauró la acción con el único fin de obtener la revocatoria de la multa.

2°. En su opinión, la decisión del Tribunal se fundamentó  en criterios de responsabilidad subjetiva, que tiene en cuenta el dolo o la culpa ( la culpabilidad del infractor), inaplicables en la órbita del derecho sancionatorio, ya que en materia administrativa prevalece el principio de la responsabilidad objetiva, en que incurre una persona cuando realiza una conducta descrita por el legislador como infracción o contravención, sin considerar los elementos subjetivos señalados, aspecto sobre el cual existe abundante jurisprudencia de la Sección Primera del H. Consejo de Estado. Además, la sentencia omite señalar la norma de la Ley 9ª de 1.989, en donde se establece la responsabilidad subjetiva.

3. Por último, aduce que la interpretación del Tribunal en el sentido de que “(…) no existe claridad en relación con el fin o destinación de la zona o espacio público (…)” es equivocada, porque la actora al construir en la zona de cesión un restaurante que “no es un bien de uso público” incurrió en la infracción cuya responsabilidad es objetiva. Tal razonamiento sería aceptable si la confusión respecto a la destinación obedeciera a la construcción de una zona de parqueo o aéreas verdes, un parqueadero público o una zona blanda, que tampoco sería óbice para imponer la sanción, dada la responsabilidad objetiva de los Tres Elefantes.

Adicionalmente señala que, la construcción efectuada por los Tres Elefantes demuestra que no obró de buena fe, porque en  la escritura pública 145 consta que la zona en cuestión tiene como finalidad servir de parqueo y áreas verdes, motivo por el cual no podía hacer  un cerramiento en una zona que en todo caso es un bien de uso público, pues antes de construir el bien objeto de la sanción debió consultar tal aspecto.

IV-. ALEGATOS DE CONCLUSION

IV.1.- La parte demandante, en su alegato de conclusión, para controvertir los motivos de inconformidad de la apelante, manifiesta que la Ley 9ª de 1.989 no establece una obligación sino una facultad de imponer multas, porque la expresión utilizada es “podrán” y no “deberán”.

Que su representada no cometió infracción,  porque las zonas de cesión no fueron traspasadas ni entregadas previamente  al Distrito,  pues la escritura 145 que sirvió de fundamento a la actuación indica que las zonas de cesión aún no se habían identificado y que  se debían traspasar posteriormente al Distrito. Que tampoco se hizo entrega del bien al Distrito, ya que el acta que se aportó como prueba de ello pertenece a la segunda etapa de la urbanización  La Esperanza y no a la primera, a la que corresponde el bien, y, tampoco se estableció que el área restituida fuera de la zona de cesión ordenada para la primera etapa.

Que la actora obró de buena fe porque no está probado que el bien sea de uso público, ya que no se ha traspasado al Distrito y tampoco se ha delimitado el área a ceder, y no obstante ello, procedió a demoler el campamento inmediatamente recibió la orden e incluso manifestó la intención de conciliar, circunstancias que no pueden ser interpretadas como confesión de una infracción que no cometió, ya que la sociedad ignoraba que se trataba de espacio público.

Sostuvo que la apelante confunde los conceptos de responsabilidad objetiva /subjetiva con la graduación de la sanción, evento en el cual reitera que debe acudirse a principios generales de interpretación y a los criterios establecidos en el artículo 36 del C.C.A. por cuanto en ninguna parte del derecho policivo administrativo se establecen reglas para valorar la gravedad de la falta, y lo cierto es que la Administración debió efectuar un juicio de valoración de la infracción, teniendo en cuenta las pruebas aportadas, la conducta asumida por la parte con ocasión de los descargos y el área ocupada (2.08%).

Considera que independientemente del carácter de bien público o privado, no es cierto que en el lugar se construyó “toda una edificación apta para establecimientos comerciales(…)” ni que “se construyó en la zona de cesión un restaurante”, pues simplemente se utilizó un campamento de obra instalado por los constructores, que cuenta con licencia de construcción. Al respecto se remitió a unas fotografías tomadas antes de la demolición del galpón, objeto de sanción, decretadas como prueba por el Tribunal, que no fueron  objetadas por la demandada.

Que sin discutir si la responsabilidad de la sociedad actora es objetiva o no, ello no impide graduar la sanción, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, tales como la destinación de las zonas y la ausencia de cesión por parte de la Inmobiliaria MORIS GUGT admitida por la demandada con ocasión de la contestación a la demanda.

Pide pronunciarse sobre las  causales de nulidad expuestas en la demanda (violación al derecho de defensa, debido proceso, falsa motivación y desviación de poder)

IV.2.- La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en la sustentación al recurso de apelación e insistió en la petición tendiente a que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda.

IV.3.- El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala advierte, en  primer lugar, que la excepción de inepta demanda planteada por la parte demandada al contestar la demanda, tal y como lo decidió el Tribunal, no está llamada a prosperar, en razón de que con ocasión de la adición y corrección a la demanda presentada dentro de la oportunidad legal (fls. 106 a 118 c.p.), la parte demandante subsanó la irregularidad inicial, en lo que a la individualización de los actos acusados se refiere.

De igual modo, la Sala comparte la apreciación del a quo en el sentido de que el concepto de violación está dirigido contra toda la actuación administrativa, pues así se desprende inequívocamente del acápite correspondiente a ”fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación”,  cuando expresa: “Considero que con la expedición de las Resoluciones Nros. 013 y 048 de la Alcaldía Local de Fontibón, Localidad Novena y la providencia de septiembre 24 del Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá, actos acusados, se afectó el derecho de defensa y el debido proceso, se infringió la ley por falta de aplicación, y se actuó con falsa motivación y desvió de poder.” Por lo tanto, la excepción de inepta demanda no está llamada a prosperar.

En lo que respecta a los motivos de inconformidad expuestos por la apelante frente al fondo del asunto, la Sala se pronuncia en los siguientes términos:

Según el artículo 66 de la Ley 9ª de 1.989 (Ley de Reforma Urbana), los Alcaldes tienen la facultad de imponer sanciones  urbanísticas, “graduándolas según la gravedad de la infracción”, entre otras, así:

“d) Multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales cada una, para quienes ocupen en forma  permanente los parques públicos, zonas verdes y bienes de uso público, o los encierren sin autorización de las autoridades de Planeación o las administrativas en su defecto, además de la demolición del cerramiento. La autorización de cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde.”

Parágrafo. Las multas se impondrán sucesivamente hasta que el infractor subsane la violación de la norma, adecuándose a ella. (...)”

Aún cuando se aceptara, en gracia de discusión, la tesis de la parte actora, según la cual, la norma transcrita no es de carácter imperativo, sino facultativo, ello no implica que la atribución  establecida para imponer la mencionada sanción se encuentre condicionada a aspectos distintos de los presupuestos previstos en la disposición, como que debe  imponerse  a quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y bienes de uso público y ser graduada según la gravedad de la infracción.

Es de advertir que como bien lo aprecia la apoderada judicial de la parte demandada, la actora reconoce la condición de infractora, al punto que las pretensiones de la demanda están dirigidas a enervar la multa aplicada en el numeral 5º de la Resolución 013, pues nótese que no se objetó la totalidad de las decisiones contenidas en la actuación acusada, sino, se repite, únicamente lo relacionado con la multa, mas no lo que tiene que ver con la declaración de contraventor de la sociedad “LOS TRES ELEFANTES S.A.” ni la restitución consistente en “demoler la construcción que se encuentra frente al inmueble con nomenclatura 73 – 02 int.7 de la calle 35 A (...)” declaraciones hechas en los numerales 1, 2, 3 y 4 de la citada resolución. (fl.45 c.t.)

En esta forma, la controversia queda reducida a la graduación de la sanción, aspecto que, como se desprende de la norma transcrita, depende de “la gravedad de la infracción”.

Lo anterior significa que los criterios expuestos por la parte demandante, consistentes en la buena fe, ausencia de perjuicio a la comunidad, falta de renuencia a cesar en la infracción y antecedentes del infractor, son irrelevantes, pues se repite, el legislador sólo establece como mecanismo de graduación, la gravedad de la infracción; por lo tanto, debe determinarse si la sanción impuesta consistente en “ciento ochenta (180) salarios mínimos legales mensuales”, se ajusta a la infracción en la que incurrió la actora.

Según la norma transcrita, la sanción consiste en multas sucesivas que deben  oscilar entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales cada una, hasta que el infractor se adecue a la norma violada, tal y como lo puntualiza el parágrafo de la misma disposición.

Según los antecedentes de la actuación acusada, la infracción en la que incurrió la actora radica en que efectuó una construcción destinada a un restaurante en  un área aproximada de 12 metros de ancho por 20 metros de largo, en una zona cedida al Distrito Capital para parqueaderos públicos para automotores y zonas verdes, según escritura pública No.145 de enero 30 de 1.976 y Acta de recibo # 053 del 30 de agosto de 1.975, de la Procuraduría de Bienes del Distrito. (fl.66)

Conducta que fue calificada en la Resolución 013, como de mayor trascendencia, así:

“El caso de invasión de espacio público objeto del presente proceso, es de considerarlo que se trata de mayor trascendencia, pues, se construyó toda una edificación apta para establecimientos comerciales, como en efecto informa la Procuraduría de bienes del Distrito Capital, en consecuencia se debe ordenar la restitución del bien de uso público consistente en la demolición de la construcción advirtiéndole al contraventor que de no llevarse a cabo la orden se procederá a llevar a cabo la restitución a través de la Fuerza Pública y la Secretaría de Obras Públicas. Al contraventorse (sic) le debe imponer la respectiva multa, pues,  esta no es incompatible con la demolición como muy bien lo preceptúa el artículo 66 de la Ley 9ª/89 (REFORMA URBANA), en su  literal d, en consecuencia es procedente imponer multa por CIENTO OCHENTA (180) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, al contraventor LOS TRES ELEFANTES S.A.”

A juicio de la Sala, la conducta en la que incurrió la sociedad actora, merece el calificativo que le atribuyó la entidad demandada y, por ende, la sanción impuesta, en la medida en que se utilizó el espacio público para efectuar una construcción destinada al lucro, situación que la hace grave, ya que se hizo primar el interés individual sobre el interés general siendo que este último prevalece en la noción de “espacio público”, conforme lo previene el artículo 5º de la Ley 9ª de 1.989, a cuyo tenor:

“Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

Por lo demás, se observa que la sanción impuesta no fue  la máxima, y si bien se aproximó a la más alta, en atención a la conducta endilgada, debe estimarse que es proporcional a la misma, y en consecuencia, es forzoso concluir que la graduación aplicada por la demandada, es acertada.

Por lo demás, cabe resaltar, que la sociedad actora adecuó su proceder dentro del término otorgado en la Resolución 013, según se informó a la  Alcaldía Menor de Fontibón en oficio que obra al folio 58 del cuaderno de antecedentes;   por lo tanto, las sucesivas multas que establece la ley quedan limitadas a un lapso mensual mínimo.

Las consideraciones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda encaminadas a que se declare la nulidad de la multa impuesta a la sociedad actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVOCAR la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 25 de octubre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO        CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE          

        Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO      MANUEL S. URUETA AYOLA

                                      Ausente con permiso