REEMBARQUE DE MERCANCIAS - Requisitos y término para presentación de prueba de llegada al país extranjero / REEMBARQUE DE MERCANCÍAS - Incumplimiento del término para probar llegada de la mercancía constituye el siniestro o riesgo asegurado / GARANTIA DE REEMBARQUE DE MERCANCÍAS - Exigibilidad ante extemporaneidad en la entrega de prueba de llegada al país extranjero / REEMBARQUE DE MERCANCÍAS - Comprende la obligación sustancial -llegada al extranjero- y formal -presentación de la prueba ante la DIAN-

La obligación y, por ende, el objeto de la póliza, consiste entonces en presentar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero, y no como lo pretende hacer ver la accionante, bajo la tesis de que se trata de dos obligaciones, una sustancial y otra formal, y que la que cuenta es la sustancial, consistente en que la mercancía ciertamente llegue al país extranjero. Con este argumento simplemente está pretendiendo pasar por alto o desconocer los términos de la póliza que ella misma libró y, por lo tanto, los del correspondiente contrato de seguro celebrado entre ella y la tomadora.  Por consiguiente, al aceptar que se incumplió el término para probar la llegada de la mercancía, lo cual constituye el siniestro o riesgo amparado por la póliza, y solicitar que la Sala deje sin efecto las resoluciones acusadas, la actora está igualmente persiguiendo que implícitamente esta jurisdicción deje sin efecto o desconozca un contrato comercial entre particulares y la obligación que mediante el mismo asumió, sin tener en cuenta que el contrato es ley para las partes y que su control escapa a la jurisdicción. Como quiera entonces que en el proceso está unánimemente aceptado y relatado que la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A. no dio cumplimiento oportuno a la exigencia prevista en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, es evidente que aconteció el siniestro objeto de la garantía, surgiendo así para la aseguradora la obligación de cancelar la suma asegurada en la correspondiente póliza, como se ordenó en los actos acusados, de suerte que la sentencia impugnada se encuentra acorde con la situación procesal, lo cual amerita su confirmación.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 3 de diciembre de 1998, Expediente núm. 5005, Consejero Ponente doctor Manuel Urueta Ayola y Sentencia de 6 de septiembre de 1999, Expediente núm. 5362, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:  MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre del dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0166-01(6593)

Actor: SEGUROS ALFA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2000 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las súplicas de la demanda, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. 1. LA DEMANDA

1. 1. 1. Pretensiones

La sociedad SEGUROS ALFA S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad de las siguientes resoluciones:

- Número 655-0130, de abril 22 de 1997, originaria del Grupo de Liquidación de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santa Fe de Bogotá, mediante la cual se declaró el incumplimiento para un reembarque autorizado al importador MAKRO DE COLOMBIA S.A. y se ordenó la efectividad de la correspondiente garantía otorgada por la actora;

- Número 6560037 de 22 de mayo de 1997, de la División de Fiscalización, confirmatoria a su vez, de la resolución anterior, y,

- Número 01194 de 12 de diciembre de 1997, expedida por la DIAN,  por la cual se confirma la primera resolución mencionada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la misma.

I. 1. 2. Los hechos

El 14 de junio de 1996 la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A., garantizada por la actora, reexportó una mercancía previamente importada por ella misma, operación que le fue autorizada por la DIAN mediante Auto núm. 02832 de 5 de agosto de 1996, lo cual, de acuerdo con el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, le generó la obligación “meramente formal, de acreditar el cumplimiento de la obligación material de colocar en puerto extranjero la mercancía reexportada”, presentando ante la DIAN copia debidamente “consularizada” del documento demostrativo de dicha llegada al puerto del exterior,  para cuyo efecto se le otorgó un término de cinco (5) meses.

Para garantizar el cumplimiento de tales prescripciones, la actora expidió la Póliza núm. 091909, con vigencia entre el 30 de septiembre de 1996 y el 30 de mayo de 1997.

Se dice en la demanda que la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A. cumplió cabalmente con su obligación material sustancial, cual era la reexportación de la mercancía en cuestión, así acreditado plenamente, según carta debidamente protocolizada ante cónsul colombiano en la ciudad de Miami, de 26 de noviembre de 1996, expedida por la firma HELLMANN INTERNATIONAL FORWARDERS y entregada a OFFICE USA. Esa carta, la copia de la guía aérea, la copia del acta de reembarque y la copia DEX-51984, constitutivos de la “prueba meramente formal” del cumplimiento de la obligación sustancial o material, se entregaron a la DIAN, mediante comunicación radicada con el número 8467, el 20 de marzo de 1997.

1. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como normas violadas los artículos 2, 4, 95 numeral 9, 209, 228 y 230 de la Constitución Política, y 281 del Decreto 2666 de 1984, por razones que se resumen en la tesis de que la aplicación literal y exegética del último artículo citado resulta injusta y contraria a la equidad, a un orden justo y al cumplimiento de los fines del Estado, con lo cual se construye un monumento más al formalismo, de donde debe ser inaplicado por excepción de inconstitucionalidad.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Administrativo resaltó que el auto que autorizó el reembarque  se expidió el 5 de agosto de 1996, luego se ha debido presentar prueba a la DIAN de la llegada de la mercancía al país extranjero, a más tardar el 5 de enero de 1997; sin embargo, como lo confiesa el apoderado de la accionante, esta prueba fue presentada el 20 de marzo de 1997, esto es, por fuera del término reglamentario; que el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984 contiene una obligación clara, de obligatorio cumplimiento que no admite interpretación diferente, atendiendo el artículo 27 del C.C., según el cual, cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, de lo cual concluyó que no fueron vulnerados los principios contenidos en las normas invocadas como violadas, los cuales, además, no se oponen a la aplicación de una norma legal vigente, como el artículo 281 citado. Lo que hizo la Administración fue advertir el anotado incumplimiento de la obligación aduanera y hacer efectiva la póliza respectiva. En respaldo de su apreciación de los hechos cita las sentencias de esta Sala, de 3 de diciembre de 1998, expediente número 5005, Consejero Ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola y de 6 de septiembre de 1999, con ponencia del Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa, en cuanto se refieren al alcance del comentado artículo 281 del Decreto 2666 de 1884.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad actora interpuso en tiempo recurso de apelación, en cuya sustentación alega que son dos las obligaciones surgidas en este caso, una material - sustancial (la exportación material o física traducida en la llegada de la mercancía a país extranjero) y otra meramente formal adjetiva (acreditar formalmente ese hecho ante la DIAN dentro de cinco meses); el bien jurídico tutelado en la normatividad tributaria es el erario y en sentido más amplio la economía nacional; la sentencia impugnada se fundamenta en la aplicación exegética y literal de la norma, sin entrar a analizar la prevalencia de los derechos constitucionales violados, siendo el caso una clara expresión de lo que sería la auténtica aplicación de los principios de equidad, justicia y prevalencia del derecho sustancial, ya que no existe duda ni discusión respecto del cumplimiento que MAKRO DE COLOMBIA S.A. dio a la obligación sustancial contenida en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, con bastante antelación al vencimiento del término dado para ello, así como que con dicho cumplimiento quedó protegido, sin riesgo alguno, el bien jurídico que dicha norma pretende amparar.

Señala que lo que esta Sala habrá de dirimir será si el no estricto y riguroso cumplimiento de la obligación formal puede dar lugar a la efectividad de la garantía, es decir, si lo material debe o no prevalecer sobre lo puramente formal. Sobre el tema del cumplimiento de trámites aduaneros cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 4 de mayo de 1999, Expediente núm. 6206, Magistrado Ponente doctor José Fernando Ramírez.

IV.- TRAMITE

En la presente instancia se manifestaron las partes, así:

La sociedad recurrente aduce que de lo obrante en el proceso vale reiterar la incorrecta aplicación de las disposiciones que en materia aduanera regulan la figura del reembarque de mercancías, concretamente el artículo 281 del Decreto 2666 de 1994, el cual contempla la autorización de reembarque  siempre que el declarante presente fianza para garantizar que la mercancía será efectivamente reembarcada y se demuestre tal hecho. Es ni más ni menos lo que el declarante está obligado a cumplir y como quiera que la sociedad amparada por la fianza efectivamente reembarcó la mercancía dentro de los términos legalmente establecidos y el bien jurídico tutelado ha quedado totalmente indemne, no hay razón entonces para hacer exigible la póliza por el retardo de una obligación puramente formal.

Por su parte, la entidad demandada, mediante apoderado, anota que se discute en esta instancia si la prueba de llegada de una mercancía reembarcada a país extranjero conduce a una simple formalidad, o si, por el contrario, constituye una infracción a la legislación aduanera. Al respecto, acota que el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984 se encuentra en armonía con los artículos 1054 del Código de Comercio y 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Resolución 4324 DIAN del 10 de agosto de 1995; que consta en el expediente que el auto mediante el cual se autorizó el embarque es de 5 de agosto de 1996 y que la importadora tenía plazo hasta el 7 de enero de 1997 para presentar la prueba de llegada de la mercancía al lugar de destino. Sin embargo, la correspondiente certificación sólo fue expedida el 7 de marzo de 1997 y presentada a la Administración en marzo 20, por fuera de los términos establecidos. Deduce de lo anterior que la decisión de la Administración de exigir dicha póliza era procedente y que si algún debate surgía en relación con ello, no debió ser entre la Aseguradora y el beneficiario, sino entre la Aseguradora y el tomador; por tanto, carece de objeto la pretensión de la Aseguradora, porque no existe prueba del cumplimiento de la obligación dentro de los términos, ni causales de fuerza mayor o caso fortuito que la eximan de dicho cumplimiento. En consecuencia, solicita que se confirme la sentencia impugnada.

V.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VI.- DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1ª. El acto acusado es la Resolución Núm. 655-0130 de 22 de abril de 1997, conjuntamente con las que la confirmaron en la vía gubernativa. Mediante la misma, se resolvió:

“ARTICULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento para el reembarque autorizado mediante Auto No. 02832 de Agosto 05 de 1996 al importador MAKRO DE COLOMBIA S.A. ..., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

“ARTICULO SEGUNDO: ORDENAR  la efectividad de la garantía constituida con la póliza de cumplimiento No. 091909 de Septiembre 30 de 1996 de la compañía de SEGUROS ALFA S.A. con Nit.860.031.979-8 a favor de la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la suma de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE. ($27.155.640.OO), cuyo tomador ES MAKRO DE COLOMBIA S.A.”.

Las razones aludidas son, en síntesis, las siguientes:

Mediante Auto de 5 de agosto de 1996, se autorizó el reembarque de una determinada mercancía consignada al importador MAKRO DE COLOMBIA S.A., quedando el declarante obligado a presentar la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero mediante “documento consularizado” en el término de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque, según el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984.

Para garantizar las obligaciones derivadas del reembarque, MAKRO DE COLOMBIA S.A. constituyó la citada garantía, con vigencia del 30 de septiembre de 1996 hasta el 30 de mayo de 1997, por el monto antes mencionado, cuyo objeto es “Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales, relacionadas con la presentación de la prueba de llegada de la mercancía a país extranjero de acuerdo con la guía área de Ingreso No. 307-52705284, reembarque autorizado mediante auto no. 02832 de agosto 05 de 1996 ...”.

De acuerdo con la documentación que obra en el expediente administrativo se determinó que MAKRO DE COLOMBIA S.A. no presentó la prueba de llegada de la mercancía al país extranjero, de conformidad con el citado artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, razón por la cual se consideró procedente declarar el incumplimiento de la obligación contraída mediante Auto de 5 de agosto de 1996 y garantizada con la póliza referida.

2ª. La impugnación de la actora contra esa decisión descansa en el argumento de que la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A. cumplió cabalmente con su obligación material sustancial, como era la reexportación de la mercancía, según lo acreditó mediante carta debidamente protocolizada ante cónsul colombiano y otros documentos que se entregaron a la DIAN, el 20 de marzo de 1997, al tenor de la demanda, fuera del término reglamentario; de modo que en aquélla se hace aplicación literal y exegética del artículo citado, la cual resulta injusta y contraria a la equidad.

3ª. Sobre el particular, la Sala observa que el objeto de la póliza es efectivamente el que se ha mencionado, esto es, garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales en relación con la presentación de la prueba de llegada de la mercancía a país extranjero, según se lee a folio 85 del expediente. Así mismo, que la obligación legal respectiva era la señalada en el pluricitado artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, que a la letra dice:

“Requisitos (del reembarque). Los Administradores de Aduana podrán autorizar reembarque de mercancías importadas antes de la presentación de la declaración o antes de la expiración del término legal de abandono, pero siempre que el declarante preste una fianza por el doble de los derechos de aduana correspondientes para garantizar la presentación de la prueba de la llegada de esa mercancía a país extranjero, la cual deberá acreditarse dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización de reembarque...” (Resalta la Sala).

La obligación y, por ende, el objeto de la póliza, consiste entonces en presentar dentro de los cinco (5) meses siguientes a la autorización del reembarque la prueba de la llegada de la mercancía a país extranjero[1], y no como lo pretende hacer ver la accionante, bajo la tesis de que se trata de dos obligaciones, una sustancial y otra formal, y que la que cuenta es la sustancial, consistente en que la mercancía ciertamente llegue al país extranjero. Con este argumento simplemente está pretendiendo pasar por alto o desconocer los términos de la póliza que ella misma libró y, por lo tanto, los del correspondiente contrato de seguro celebrado entre ella y la tomadora.

Por consiguiente, al aceptar que se incumplió el término para probar la llegada de la mercancía, lo cual constituye el siniestro o riesgo amparado por la póliza[2], y solicitar que la Sala deje sin efecto las resoluciones acusadas, la actora está igualmente persiguiendo que implícitamente esta jurisdicción deje sin efecto o desconozca un contrato comercial entre particulares y la obligación que mediante el mismo asumió, sin tener en cuenta que el contrato es ley para las partes y que su control escapa a esta jurisdicción.

Como quiera entonces que en el proceso está unánimemente aceptado y relatado que la sociedad MAKRO DE COLOMBIA S.A. no dio oportuno cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 281 del Decreto 2666 de 1984, es evidente que aconteció el siniestro objeto de la garantía, surgiendo así para la aseguradora la obligación de cancelar la suma asegurada en la correspondiente póliza, como se ordenó en los actos acusados, de suerte que la sentencia impugnada se encuentra acorde con la situación procesal, lo cual amerita su confirmación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada.

Segundo.-

Reconócese al abogado ANTONIO GRANADOS CARDONA, como apoderado judicial de la Nación - UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 32 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de septiembre del 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE        GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA

[1]Así lo precisó la Sala en sentencia de 3 de diciembre de 1998, Expediente núm. 5005, Consejero Ponente doctor Manuel Urueta Ayola, al manifestar: “Sobre el particular, la Sala observa que lo que exige la norma anteriormente transcrita es la prueba de la llegada de la mercancía reembarcada al extranjero, que fue precisamente lo garantizado mediante la póliza de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, como se observa a folio 15 del cuaderno de antecedentes en los siguientes términos: ‘GARANTIZAR LA PRESENTACION DE LA PRUEBA DE LA LLEGADA DE LA MERCANCIA AL PAIS EXTRANJERO, REEMBARQUE AUTORIZADO MEDIANTE RESOLUCION No. 2791 DE NOVIEMBRE 23 DE 1990”. Igualmente en sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente núm. 5923, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, al decir que en el caso “coincide con lo expuesto en la vista del Ministerio Público y lo argumentado por la entidad demandada, en el sentido de que la obligación objeto de la garantía es la de demostrar o acreditar dentro de los cinco meses siguientes a la autorización del reembarque la llegada al país de destino de la mercancía reexportada”.

[2]En la sentencia precitada, la Sala dejó en claro que “el siniestro que hace exigible la póliza, o mejor, el riesgo amparado por ella, es ni más ni menos que la no presentación, dentro de los cinco meses que tenía la actora, de la prueba que demuestre o acredite el cumplimiento de la mentada obligación”.  En otro caso igual al del presente proceso, la Sala advirtió: “Obsérvese que la garantía constituida, en los términos del artículo 281 del decreto 2666 de 1984 no fue para garantizar el reembarque y su efectiva llegada a un país extranjero, lo cual, a juicio de la actora, sería su ‘obligación sustancial’, sino para ‘garantizar la presentación de la prueba de la llegada a país extranjero’, que son objetos y riesgos asegurados muy diferentes. Y esa ‘presentación de la prueba’ no queda al arbitrio de los interesados, ni siquiera de la autoridad aduanera, pues es la ley la que señala un término preclusivo para ello” (Sentencia de 6 de septiembre de 1999, Expediente núm. 5362, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa).