SERVICIO POSTAL - Requisito previo de adjudicación por concesión de Mincomunicaciones / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE GIROS - Concepto / GIRO POSTAL ORDINARIO - Concepto / GIRO POSTAL - Concepto / CONCESIÓN DE SERVICIO POSTAL - Obligatoriedad para su ejercicio / GIROS - Modalidades: nacionales, internacionales, postales y telegráficos

Del texto de las normas transcritas se infiere que para la prestación de servicios de correos se exige haber celebrado previamente contrato como requisito previo para entrar a ejercer funciones de transferencias de giros, esto es, la adjudicación de una concesión, toda vez que por mandato del artículo 37 del Decreto 229 de 1.995, antes transcrito,  nadie puede  ejercer la actividad de correos sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, imperativo legal que lleva a la conclusión de que el hecho de que el Estado no haya realizados los trámites necesarios o expedidos los actos administrativos tendientes a otorgar, por concesión, el servicio de correos, no autoriza a los particulares para ejercer dicha actividad, que debe ser controlada por el Estado, la que implica previa  autorización para su ejercicio. Así la actividad desarrollada por la sociedad actora, encaja en la definición legal consagrada en el inciso final del artículo 5º  del Decreto 229 de 1.995, que contempla la  prestación del servicio de giros, pues, se trata del envìo de dineros de un lugar a otro, sin que tal tipificación se disvirtùe  con la afirmación de la misma actora,  en el sentido de que la venía ejerciendo   sin utilizar las redes de correos, o que la transferencia de dineros  se hacía con destino a una cuenta corriente o de ahorros, sin necesidad de un libramiento para que el destinatario pudiera hacer efectivo el cobro. En la Resolución 000131 de febrero 22 de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, el Ministerio de Comunicaciones, al analizar las tres etapas a las que se ha hecho referencia, trae a colación el artículo 820 del  Decreto 1418 de 1982, reglamentario de los servicios nacionales de correos, telégrafos y teléfonos, para plasmar la definición de  giro postal ordinario, así: “ es el que se extiende en un libramiento especial que se entrega al remitente para que lo envíe al destinatario(...) sólo será pagadero al beneficiario, al endosatario o al remitente”. Y a propósito de lo anterior, en la Resolución que se comenta se adujo la Resolución 1027 de abril de 1982, Manual de Servicios de Giros que lo define,  como servicio público financiero con base en la Organización del Correo y de las Telecomunicaciones, y que permite a los usuarios  ordenar pagos a personas naturales o jurídicas residentes en la misma o en distinta plaza. Igualmente, plasmó las modalidades de tales giros:  nacionales e internacionales; postales y telegráficos. Con base en lo anterior, consideró el Ministerio de Comunicaciones que se había infringido el artículo 37 del Decreto 229 de 1995 que establece que no se podrán prestar servicios de admisión, clasificación y entrega de envíos de correspondencia, sin sujeción a dicho reglamento, cualquiera que sea la denominación o modalidad que se adopte.

SERVICIO POSTAL DE GIROS - Es servicio público de carácter financiero sujeto al control y vigilancia de Mincomunicaciones / GIROS POSTALES Y TELEGRAFICO - Aunque no requieran libramiento especial a través de la red postal o telegráfica, para su ejercicio es requisito previo la autorización por concesión / GIROS POSTALES - No pueden manejarse como el contrato de transporte de dinero

La exigencia de previa autorización para el ejercicio de la actividad descrita se justifica en la medida en que el servicio de giros es un servicio público de carácter financiero, como lo define el Manual de la Administración Postal Nacional, Resolución 1027 de 1982, que a juicio de la parte actora se encuentra derogada pero que a juicio de la Sala, por su especialidad, se encuentra vigente frente a la expedición de normas posteriores. Si bien el Decreto 229 de 1995 regula el género “ giros” que puede tener varias especies como los postales y los telegráficos, los que, según la parte actora, son los únicos objeto de vigilancia por parte del Ministerio de Comunicaciones, pues suponen la existencia de un libramiento especial que se entrega al remitente para que lo envíe al destinatario  a través  de la red postal o telegráfica, no es cierto que su desempeño aunque no requiriera la expedición de libramiento para el destinatario del giro, escape a la vigilancia del Ministerio de Comunicaciones,  pues no puede cualquier particular entrar a recepcionar y transferir dineros sin estar previamente autorizado, pues es una actividad que implica total confianza en del público usuario. Para la Sala, la modalidad de giros que realizaba la sociedad TELEGIROS Limitada, consistente en realizar transacciones de dinero utilizando cuentas corrientes, aunque se hubiese probado que no utilizaba las redes de correos ni las de telecomunicaciones, no puede manejarse como un simple contrato de transporte de dinero  regulado por el artículo 981 del Código de Comercio, por las razones con anterioridad expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente:  OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C. julio 26 de  2001

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0942-01(6662)

Actor: TELEGIROS LIMITADA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la parte actora, respecto de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, proferida el 25 de agosto de 2000, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La sociedad TELEGIROS LIMITADA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los  siguientes actos proferidos por el Ministerio de Comunicaciones.

• Resolución No. 001948 del 21 de mayo de 1996, por medio de la cual se impone una sanción a la sociedad TELEGIROS LIMITADA de la ciudad de Bogotá y de las demás oficinas de operación, con el cese inmediato de la prestación del servicio de correo, en la modalidad de giros postales y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales.

• Resolución No. 0131 del 22 de enero de 1998, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 001948, confirmándola en todas sus partes.

• Pliego de cargos fechado a mano el 4 de marzo de 1996, expedido por el Jefe de Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios del Ministerio de Comunicaciones.

1. Los hechos de la demanda.

1º. El Jefe de la División de  Vigilancia y Servicios del Ministerio de Comunicaciones comisionó el 24 de enero de 1996 a los señores Hernando Bin Alfonso Vivas S. y Edgar Iván Martínez A, para llevar a cabo la práctica de una visita administrativa a la empresa SERVIENTREGA LTDA ubicada en la calle 1 No. 5 - 65 de Cúcuta.

En dicha diligencia se estableció que SERVIENTREGA LTDA presta el servicio de giros a nivel nacional e internacional a través de su filial TELEGIROS LIMITADA, lo cual quedó establecido en las actas de visita practicadas el 24 y 26 de enero de 1996 que fueron remitidas por el Jefe de la Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios del Ministerio de Comunicaciones en Cúcuta, al Jefe de la División de Servicios (e) en Bogotá.

2º. El Ministerio de Comunicaciones, mediante oficio del 24 de enero de 1996, a efectos de verificar la actividad realizada por TELEGIROS LTDA. en Bogotá, comisionó la realización de una visita administrativa que se efectuó en los centros de servicios de dicha empresa ubicados en la calle 25 No. 28 - 62 y en el World Trade Center, torre E, local 145.; en  dicha visita se determinó que la empresa se dedica efectivamente a la prestación del servicio de giros nacionales e internacionales.

3º. La Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios del Ministerio de Comunicaciones en Bogotá, mediante auto de trámite de fecha 9 de febrero de 1996, abrió la investigación administrativa contra TELEGIROS LTDA. teniendo como prueba la visita realizada a dicha sociedad; en igual forma, mediante comunicación No. 083137 del 12 de febrero de 1996, se extendió pliego de cargos a la mencionada sociedad, dirigido a la señora Purificación Guerrero H., toda vez que se estaba prestando el servicio postal de correos, en la modalidad de giros, sin previamente haber sido autorizada la respectiva concesión.

4º. Mediante escrito del 27 de febrero de 1.996, la señora Purificación Guerrero H. manifestó al Ministerio de Comunicaciones que el pliego de cargos a ella notificado había sido dirigido en forma incorrecta a su nombre, pues ella no ostenta la representación legal de la sociedad TELEGIROS LTDA.

Dicha situación fue corregida por el Ministerio de Comunicaciones mediante comunicación de fecha  4 de marzo de 1996, profiriendo un  nuevo pliego de cargos contra la mencionada sociedad, y notificadado a la representante legal y gerente de la misma,  señora Luz Mary Guerrero Hernández, quien mediante escrito de fecha 27 de febrero de 1996 solicitó la revocación de dicho auto y la práctica de pruebas.

5º. Ante dicha solicitud, el Ministerio de Comunicaciones, por intermedio del Jefe de Evaluación y Vigilancia de Servicios y mediante oficio de fecha 26 de marzo de 1996, manifestó que el pliego de cargos levantado contra la sociedad TELEGIROS LTDA. había sido expedido conforme a los trámites dispuestos en la Resolución no. 1247 de 1994, determinándose así que la mencionada sociedad sí prestaba el servicio de giros careciendo de la respectiva licencia que otorga el Ministerio de Comunicaciones.

6º. Mediante Resolución No. 001948 del 21 de mayo de 1996, el Director General de Telecomunicaciones y Servicios Postales sancionó a la sociedad actora con el cese inmediato de la prestación del servicio de correo, en la modalidad de giros postales, y con una multa equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales.

Contra dicha resolución , en ejercicio del recurso de reposición, la sociedad actora manifestó que se había violado el debido proceso, puesto que la actividad que desarrolla no se trata propiamente de giros, por no ser éste aún objeto de reglamentación e, igualmente, manifestó que de conformidad con la ley el servicio involucra transferencias de dinero. Señaló que no se tuvo en cuenta, ni tampoco se consultó sobre  la presencia de trabajadores, usuarios del servicio y proveedores del mismo.

7º. Mediante auto No. 01164 de fecha 19 de julio de 1996, se decretó la práctica de pruebas con el fin de adelantar una inspección en la sociedad actora; se ordenó, igualmente, oficiar a la Superintendencia Bancaria para que allegara al proceso la información correspondiente a determinar si la mencionada sociedad contaba con autorización para ejercer la actividad de transferencia de dineros, sin que se hubiese hecho especificación de si eran del orden nacional o internacional.

8º. La práctica de la inspección no fue posible debido a la ausencia de la persona encargada del manejo operacional en la sociedad actora; dicha prueba fue cambiada, sin existir competencia y/o atribuciones para ello, por la práctica de testimonios, recepcionados el 22 de julio de 1.996 a los señores Carlos Alberto Valderrama y Gloria Patricia Martínez, funcionarios de TELEGIROS.

Mediante escrito del 26 de julio de 1996, la señora Gloria Patricia Martínez, Jefe de Operaciones Nacionales de TELEGIROS Ltda. complementó el testimonio rendido describiendo el proceso operativo que ejecutaba la sociedad para la prestación del servicio de transferencias de dineros.

9º. La Superintendencia Bancaria, para dar contestación al oficio de fecha 29 de julio de 1996, emitido por la Jefe del Grupo de Registro del Ministerio de Comunicaciones, envió escrito con fecha 20 de agosto de 1996 manifestando que la sociedad actora no se encontraba vigilada por dicho organismo de control. De otro lado, la misma Superintendencia, mediante oficio 1030 del 16 de octubre de 1997 enviado al Ministerio de Comunicaciones, explicó el manejo cambiario de las transferencias de divisas, concluyendo que no es de su resorte el manejo interno o nacional de giros.

10º. Mediante Resolución No. 01131 del 22 de enero de 1998, el Ministerio de Comunicaciones confirmó en todas sus partes la Resolución No. 001948 del 21 de mayo de 1996, agotando el trámite de la vía gubernativa.

1. Las normas violadas y el concepto de la violación.

Se presentan como cargos los siguientes:

1º.Violación de los artículos 25 y 333 de la Constitución Política, puesto que con la orden de cierre de los establecimientos de TELEGIROS, a nivel nacional, se desconocen las facultades del Ministerio de Comunicaciones, esto es, regular y vigilar los giros postales y telegráficos, características de las que no goza el servicio prestado por la sociedad actora, violando, igualmente, los derechos de los trabajadores y la libertad de empresa.

De modo que para verificar la calidad de la actividad prestada por la actora se solicitaron testimonios de los trabajadores de la misma, quienes podrían dar fe de la actividad por ella realizada, al igual que el beneficio económico de la capacidad generadora de empleo que se ofrece por parte de ésta en desarrollo de una actividad totalmente lícita; aún así, el Ministerio de Comunicaciones, calificando de inconducente dicha prueba, la rechazó profiriendo una decisión con un gran impacto sobre el empleo nacional.

El cierre de los establecimientos de TELEGIROS anuló el derecho al trabajo de sus empleados, pues  conlleva la liquidación y disolución de la empresa, aumentando el desempleo.

Se viola el artículo 333 de la Constitución Política, pues se desconoce el bien común prevalente ya que el establecimiento suple una necesidad general de la sociedad, como foco generador de empleo, de progreso y de mayor productividad nacional.

La actitud del Ministerio de Comunicaciones frena la libre competencia, anulando los principios constitucionales que la protegen, al incumplir, por omisión, la orden de llamar a los particulares a contratar en los términos de los artículos 5 y 15 del Decreto 229 de 1995 para la concesión de los servicios especiales de correo.

Así, el Ministerio de Comunicaciones lo único que está haciendo es mantener a la fuerza un monopolio sobre el servicio de giros postales que, de ser convalidado, configura un abuso de posición dominante, mediante la práctica monopolística restrictiva por parte del Estado, lo que a su vez sería violatorio del artículo 336 constitucional.

2º. Violación del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, mediante el cual se estableció el género Servicio postal y las especies de servicio de correo y servicio de mensajería especializada. La mensajería especializada requiere para su explotación la expedición previa de la licencia por parte del Ministerio de Comunicaciones; en dicho sentido, en la parte final de la Resolución No. 0131 se confunde el servicio que presta la sociedad Telegiros Ltda. con el de mensajería especializada, al citarse el artículo 37 del Decreto 229 de 1995, en el cual se establece que no podrán prestarse servicios de admisión, clasificación y entrega de envíos de correspondencia, sin sujeción a dicha disposición.

La actividad prestada por Telegiros es de las denominadas servicio de correo que de conformidad con el artículo 5º. del Decreto 229 de 1995, es al Ministerio de Comunicaciones a quien corresponde adjudicar su explotación mediante la contratación directa.

Si el Estado no invita a contratar e incurre en incumplimiento de sus deberes, no puede entenderse que un tercero resulte afectado por el silencio estatal y, en efecto, se perjudique la prestación del servicio por parte de la sociedad TELEGIROS desde el momento mismo de su constitución, hecho previo a la expedición del Decreto 229 de 1995; esta tesis  no fue  desvirtuada por la administración  en la vía gubernativa.

La omisión del Estado en invitar a contratar no le puede favorecer a sí mismo y, con ello, sancionar con el cese de actividades por prestar un servicio que suple una necesidad de interés general, a una empresa que satisface las necesidades del mercado.

Finalmente, el incumplimiento de los deberes oficiales en cabeza del Ministerio de Comunicaciones no puede ser fuente de derechos a su favor como tampoco las omisiones en que incurra  pueden ser fuente de obligaciones a cargo de los administrados.

3º. Violación de los artículos 4º. y 5º. del Decreto 229 de 1995, dando lugar a una falsa motivación por errónea y equivocada interpretación de la ley; puesto que si bien en la Resolución No. 01948 de 1996  se acertó al citar la vigencia a partir de la cual el Decreto 229 de 1995 estableció que se podría entrar a licitar la prestación de otros servicios de correos, comprendiendo entre ellos el de giros postales, la realidad es que frente a la aplicación de la ley en el tiempo, tal invitación a contratar mediante licitación debió hacerse desde la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 80 de 1993.

Respecto de los motivos que se invocan y soportan la presunta violación del Decreto 1418 de 1945 y de  la Resolución 1027 de abril de 1982, expedida por ADPOSTAL,  no deben ser considerados puesto que el decreto 229 de 1995  derogó expresamente estas normas por serle contrarias.

Antes de la ley 80 de 1993 el artículo 4º del Decreto Reglamentario 75 de 1984 establecía los ítems que hacen parte del servicio de correo, así:

las cargas

las tarjetas postales

los impresos hasta 1.000gr

los envíos publicitarios

los envíos de recibos o todo tipo con la dirección del destinatario

los envíos agrupados de caras

las encomiendas postales hasta 2.000gr

el servicio de correo electrónico

De manera tal que no existía norma alguna que definiera lo que constituye un giro postal.

Además, los argumentos respecto de las transferencias de dinero no fueron desvirtuados por el Ministerio de Comunicaciones durante la vía gubernativa, por lo que las resoluciones demandadas incurren en falsa motivación por errónea interpretación de la ley.

Así pues, el servicio prestado  no se acomoda a las características del servicio financiero de correos en la modalidad de giros postales y telegráficos, de conformidad con el artículo 5º. del Decreto 229 de 1995, ni a lo dispuesto en el Decreto 1418 de 1945 y en la Resolución 1027 de 1982, en las que se describe el servicio de giros postales, esto en el evento de que se acepte la vigencia de tales disposiciones que a juicio de la actora están derogadas.

El Decreto 1418 de 1995 define los giros postales como aquellos en los cuales la respectiva empresa entrega a quien va a enviar dinero un libramiento, que debe ser enviado al destinatario por parte del mismo remitente; así mismo, frente a los giros regulados por la Administración Postal Nación-Ministerio de Comunicaciones, se entiende, de conformidad con la Resolución No. 1027 de abril de 1982, que son aquellos que tienen como base la organización del correo y de las telecomunicaciones.

De otro lado, del artículo 5º. del  Decreto 229 de febrero de 1995 se deduce que existe un género de servicios llamados “giros”, que este puede contener varias especies, entre las cuales se distinguen los postales y los telegráficos; es decir, que existen normas especiales que regulan el servicio de giros postales que no están definidos por la ley y que por ese hecho no son ilegales.

Así, el servicio de giros regulado y vigilado por el Ministerio de Comunicaciones es el que única y exclusivamente está enmarcado en las especies postales y telegráficos, siempre que suponga la extensión de un libramiento especial que se entregue al remitente para que lo envíe al destinatario a través de la red postal o telegráfica; por lo tanto, cualquier modalidad de servicio de giros que no tenga como base la red postal o telegráfica o que no suponga la entrega de un libramiento, escapa del control del Ministerio de Comunicaciones.

El servicio que presta TELEGIROS Ltda. consiste en efectuar transferencias dentro del territorio nacional, utilizando cuentas corrientes a través de las cuales moviliza el dinero de terceros, operación amparada por un contrato de transporte de cosas regulado por el artículo 981 del Código de Comercio.

De otro lado, TELEGIROS profiere, dentro del territorio nacional  órdenes de pago con cargo a sus cuentas corrientes, estilo remesa,  por lo que escapa al control de la Oficia de Cambios del Banco de la República o de la Superintendencia Bancaria; así pues, no se utiliza como medio de envío la red nacional de correos ni la de telecomunicaciones, ni se gira libramiento especial al remitente para que éste lo envíe al destinatario, razón por la cual el servicio prestado es distinto al regulado por el Ministerio de Comunicaciones, pues no se puede catalogar ni como giro postal ni como telegráfico.

4º. Violación a los derechos de defensa, debido proceso y audiencia, puesto que los cargos iniciales y las motivaciones en que se sustentan los considerandos del pliego de cargos y la Resolución 001948, fueron modificados en la Resolución que desató el recurso de reposición, esto es, la 0131 del 2 de enero de 1998.

En el pliego de cargos se expone que como la demandada  presta el servicio de correos en la modalidad de giros, sin previa autorización a través de concesión, está violando el artículo 5 del Decreto 229 de 1995.

Ahora bien, en la Resolución 1027 se invocó equivocadamente el Decreto 1418 de 1945, a fin de imponer la sanción definitiva a la demandada, hecho que ésta nunca pudo desvirtuar puesto que no se concedió el recurso de apelación, negándose con ello la posibilidad de que el Ministro de Comunicaciones conociera del proceso.

De tal modo, la forma en la que se agotó la vía gubernativa frente a las pruebas es inadmisible, en la medida en que el funcionario de menor jerarquía cumplió una facultad del superior inmediato, sin autorización y sin competencia para ello, desistiendo de la práctica de una inspección judicial y decretando arbitrariamente una prueba testimonial.

Se estima que la inspección judicial era de vital importancia en el presente asunto, pues con ella se habría confirmado el alcance del servicio de giros, evitando el desarrollo de la presente actuación.

Las razones expuestas por el Director General de Telecomunicaciones y Servicios Postales para no practicar  la inspección judicial, la ausencia del Gerente de Operaciones el día en que se acudió a las instalaciones de la sociedad actora para llevar a cabo la misma, supone el olvido que dicho funcionario tiene sobre el alcance de esa prueba en cuanto a que podía efectuarse en presencia de cualquier otro funcionario competente de la sociedad, ó simplemente verificando en el lugar de los hechos, la operación de la sociedad frente a los terceros usuarios que llegaban a demandar los servicios de la compañía.

De manera que sin competencia y con el silencio cómplice del superior jerárquico, el Director General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, sin mediar auto de trámite que así lo dispusiera, cambio la prueba de inspección por una testimonial, cuando lo conducente era fijar nueva fecha y hora para la realización de dicha inspección.

1. Las razones de la defensa.

En la contestación de la demanda el Ministerio de Comunicaciones, por intermedio de su apoderado, afirmó:

Luego de hacer una transcripción de las normas que se indican como violadas y de señalar que el parágrafo 2º. del artículo 15 del Decreto 229 de 1995 se encontraba suspendido por decisión del Consejo de Estado, manifestó que dicho parágrafo no contrariaba disposiciones del mencionado Decreto, tales como:

Artículo 12, en el que se señala que corresponde al Ministerio de Comunicaciones la titularidad de los servicios postales y el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de los mismos.

Artículo 1º., en el que señala que los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y el servicio de mensajería especializada.

Artículo 4º., en el que se define el servicio de correos como la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, entre otros; e, igualmente,  que las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios de correo deben estar autorizadas por concesión otorgada mediante contrato por el Ministerio de Comunicaciones.

Artículos 37º, en el cual se establece que ninguna persona puede prestar servicios postales sin haber obtenido previamente la concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones.

Artículo 38º, mediante el cual se establece que las personas naturales o jurídicas que presten servicios postales sin concesión debidamente otorgada, serán sancionados por el Director General de Telecomunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, decisión contra la cual sólo procede  el recurso de reposición.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el contenido del Decreto 229 de 1995 es claro, el Ministerio de Comunicaciones no ha necesitado acudir a interpretaciones para proceder a su aplicación; en efecto, corresponde a esta entidad otorgar las concesiones en virtud de las cuales se puede prestar el servicio de correo nacional, como también le corresponde aplicar las sanciones establecidas en el artículo 38 del mencionado Decreto, a toda persona natural o jurídica que preste dicho servicio sin la debida concesión; es así como se ha otorgado dicha concesión únicamente a la Administración Postal Nacional.

Frente al servicio  prestado por TELEGIROS, quien afirma que su actividad no corresponde al concepto de giros postales ni telegráficos,  se contradice al señalar en el acápite de pruebas que su actividad es de las cobijadas en la especie postal SERVICIO DE CORREO, el cual es adjudicado para su explotación por el Ministerio de Comunicaciones. Frente a la afirmación de que si el Estado no cumple con el deber de llamar a contratar, su omisión no puede posteriormente acarrear consecuencias para los terceros, y en consecuencia, que se valen de dicho servicio, o sea, los usuarios,dice que es absurda, cuando señala que, mientras el Ministerio de Comunicaciones no otorgue las concesiones para la prestación del servicio de correo, cualquier persona podrá prestar dicho servicio sin la respectiva concesión, como es del caso de TELEGIROS quien, además, se escuda en presuntos derechos adquiridos, olvidando que al hablar de éstos se presupone la preexistencia de la ley. Lo anterior, por cuanto la misma empresa afirma que viene prestando dicho servicio con anterioridad a la vigencia del Decreto 229 de 1995 sin autorización del Ministerio de Comunicaciones, lo cual demuestra la magnitud de la conducta violatoria de la ley.

3º. En cuanto a la violación al derecho de defensa y al debido proceso, en cuanto afirma la actora se cambió una prueba de inspección judicial por una testimonial, tal apreciación está apartada de la realidad puesto que dentro del proceso administrativo en mención no fueron cambiados los cargos. Así, tanto en el pliego de cargos como en las resoluciones mediante las cuales se impuso la sanción y se resolvió el recurso interpuesto contra la misma, el cargo consiste en : “  prestación de servicios de correo sin que medie el contrato de concesión de que trata el decreto 229 de 1995.”

Ahora bien, la administración realizó todos los trámites para efectuar la inspección judicial ordenada como prueba dentro del proceso administrativo, pero, tal como lo informó el funcionario comisionado, ésta no se pudo concretar debido a que dicha empresa no ofreció la colaboración adecuada, limitándose a informar que el empleado encargado de brindar la información  no se encontraba en ese momento; lo anterior deja ver claramente la falta de interés de la empresa para permitir que se adelantara la inspección. No obstante, la administración permitió que la Jefe de Operaciones y el Asesor Jurídico de TELEGIROS informaran personalmente sobre las actividades de la misma.

4º. Es deber del Ministerio de Comunicaciones vigilar los servicios postales  e imponer las sanciones por desacato al ordenamiento legal; por lo tanto, so pretexto de salvaguardar el derecho al trabajo de un número indeterminado de personas no se puede permitir que se desarrollen actividades y que se presten servicios por fuera del marco legal.

De otro lado, no se encontró que la empresa haya agotado los mecanismos necesarios para obtener del Ministerio de Comunicaciones la concesión necesaria para prestar el servicio de giros, y es esa negligencia y desobediencia al ordenamiento jurídico lo que sancionó la entidad mediante las Resoluciones No. 1948 de 1996 y 131 de 1998.

1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo, para denegar las pretensiones de la demanda, realizó en primer lugar las siguientes precisiones:

Hasta el 1º. de marzo de 1998, la única entidad encargada del servicio de correo nacional e internacional era la Administración Postal Nacional e, igualmente,  a partir de la mencionada fecha el servicio se prestaría mediante contrato previa licitación pública por el procedimiento de selección objetiva.

El 24 de enero de 1996, la Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios de Bogotá abrió indagación preliminar a la sociedad TELEGIROS LTDA por la prestación del servicio de correo en la modalidad de giros, sin que la parte demandante hubiera logrado desvirtuar los cargos formulados, razón por la cual se expidieron las Resoluciones No. 1948 de 1996 y 131 de 1998.

En segundo lugar procedió a estudiar los cargos formulados por la demandante, frente a los cuales sostuvo:

1º.  La demandante afirma  que el Decreto 229 de 1995 derogó las disposiciones contenidas en el Decreto 1418 de 1945 y en la Resolución 1027 de 1982, y que posteriormente el Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de julio de 1996, suspendió el parágrafo 2º. del artículo 15 del citado Decreto, razón por la cual no se podían aplicar dichas disposiciones en el momento de expedirse las Resoluciones demandas.

Sobre el particular, se observa que la Sección Primera del Consejo de Estado,  mediante sentencia del 11 de septiembre de 1995 ( C.P. Dr: Libardo Rodríguez), estudió la legalidad de los artículos 2,6,17,18,24,25,26,27,37,38,39,40 y 41 del Decreto 229 de 1995 “ Por medio del cual se reglamenta el servicio postal” denegando las súplicas de la demanda. En segundo término, el 5 de julio de 1996, la Sección Tercera de la misma Corporación ( C.P. Dr: Carlos Betancur), suspendió el parágrafo 2º del artículo 15 del mismo decreto, en el cual se señalaba que a partir del 1º. de marzo de 1998 se otorgarían concesiones para la prestación del servicio de correo nacional  frente a lo cual consideró el Consejo de Estado que dicha disposición era contradictoria con los artículos 37 y 81 de la Ley 80 de 1993, en los cuales se señalaba que la prestación de los servicios de correo y de mensajería especializada podía iniciarse en cualquier fecha posterior a la promulgación de la Ley 80 de 1993 y, no sólo, a partir del 1º. de marzo de 1998.

Es decir, la suspensión de la citada norma se hizo en relación con la fecha a partir de la cual se debían conceder las concesiones para la prestación del servicio de correo nacional, más no sobre la forma de contratación para el mencionado servicio ni en relación con las sanciones que deben imponerse  a las personas naturales o jurídicas que prestan los servicio públicos postales sin haber obtenido previamente la concesión por contrato o licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones.

Con el fin de determinar si la actividad desarrollada por la demandante, esto es la de prestar el servicio de giros, es una modalidad del servicio postal, una vez revisado el texto de las normas presuntamente vulneradas se infiere  que el giro es una modalidad de servicio postal, cuya titularidad de los servicios postales y el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de las mismas corresponde al Ministerio de Comunicaciones; por ende, la

actividad desarrollada por la demandante sin la previa autorización delMinisterio implica el desconocimiento de las normas legales vigentes; lo anterior se concluye luego de verificar que en el numeral 2º del  certificado de existencia de la sociedad TELEGIROS LTDA.  se señala que el objeto es la prestación del servicio de enviar giros al exterior y del exterior a Colombia.

Por lo anterior, no puede entenderse el giro como una actividad financiera, en la medida en que si bien es cierto que en su desarrollo está comprendido el manejo de dineros, también lo es que por el servicio que se presta el remitente no solo paga una suma de dinero, sino que el beneficiario al momento de recibir el envío debe presentar documento de identificación y firmar la constancia de recibo con fecha y hora de  entrega, cuestión diferente a lo que sucede en la transferencia de dineros, donde no se le exigen al beneficiario los requisitos enunciados anteriormente, además de poder disponer de ese dinero en cualquier momento; debe observarse que la demandante no demostró, ni  en vía gubernativa ni en el presente proceso, que la actividad que desarrollaba fuese distinta a la establecida en los artículos 4,5 y 6 del Decreto 229 de 1995.

Afirma la actora que la actividad desplegada no encaja ni en el servicio financiero de correos en la modalidad de giros postales, ni en el  telegráfico de que tratan los Decretos 229 de 1995 y 1418 de 1945, sino que se trata de un contrato de transporte; frente a lo anterior, se tiene que no se configura dicho contrato, toda vez que la mensajería especializada no ha sido, como lo sugiere la actora, un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial, sino una manifestación especializada del servicio postal en general, sin que, por otro lado, se hubiese probado que tales servicios se adecuaban al contrato de transporte consagrado en el artículo 981 del Código de Comercio.

2º. En cuanto al argumento de que no se tuvo la oportunidad de agotar la vía gubernativa, el artículo 38 del decreto 229 de 1995 señala:

“  las personas naturales o jurídicas que sin concesión debidamente otorgada establezcan o presten servicios postales, tanto en el ámbito urbano, nacional e internacional, serán sancionadas por el Director General de Telecomunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, sin perjuicio del ejercicio de las demás acciones civiles, penales o administrativas que de tal hecho se deriven, así:

ordenar el cese de las actividades ilegales e iniciar el correspondiente proceso sancionatorio.

con multas sucesivas hasta por mil (1000) salarios mínimos mensuales.

Parágrafo:  contra la decisión sancionatoria sólo procederá el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Así pues, contra la Resolución No. 001948 de 1996, mediante la cual se impuso la sanción a la demandante, se interpuso recurso de reposición , resuelto mediante  Resolución 000131 del 22 de enero de 1998; por lo tanto, el acto sancionatorio fue expedido por la autoridad competente  de conformidad con la norma transcrita,  y contra el mismo sólo procedía el recurso de reposición, actuación que fue efectivamente realizada por la interesada.

3º. Frente a la violación a los derechos de defensa, debido proceso y audiencia, se encuentra que el 4 de marzo de 1996 el Ministerio de Comunicaciones formuló pliego de cargos a TELEGIROS Ltda. con base los hechos que dieron origen a la expedición de los actos administrativos demandados,  y no puede afirmarse que los hechos que dieron origen a los cargos sean distintos a los sancionados en las resoluciones impugnadas.

En cuanto a la práctica de la prueba testimonial, que afirma la demandante reemplazó a la inspección judicial, se observa que mediante auto 001164, el Director general de Telecomunicaciones y Servicios Postales ordenó efectuar visita a las instalaciones de la Sociedad  en  de Bogotá, con el fin de verificar y ampliar la información contenida en el acta de visita del 24 de enero de 1996, por parte de la Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios de Bogotá; el informe de dicha prueba se realizó el 1º. de agosto de 1996 por el Jefe de División de Servicios del Ministerio de Comunicaciones.

Por lo tanto, no puede argumentar la actora que los funcionarios comisionados no dieron cumplimiento a lo ordenado por el Ministerio de Comunicaciones en cuanto a practicar la visita a la empresa, pues tales funcionarios efectuaron el 19 de julio de 1996 la visita a la sociedad demandante, recogiendo la información dada por el asesor jurídico de ésta, toda vez que practicada la visita la Jefe de Operaciones no se encontraba en la empresa, lo que no significa que la  de la visita no se haya realizado.

4º. En cuanto a la violación de los artículos 25,333 y 336 de la Constitución Política, que manifiesta la actora se vulneraron al ordenar el cierre de sus establecimientos a nivel nacional sin observar el beneficio económico y social que se generaba con la prestación de dicho servicio, tanto para empleados como la comunidad que se servía del mismo, no puede considerarse como vulnerado el derecho al trabajo por el hecho de que no se hubiesen practicado las pruebas testimoniales; además, no se probó por parte de la interesada que su actividad no podía ser considerada de conformidad con lo señalado en el Decreto 229 de 1995.

El derecho a la libre competencia económico,  consagrada en el artículo 333 constitucional, no puede considerarse vulnerado en el presente asunto, puesto que no se probó que el Ministerio de Comunicaciones no hubiese realizado licitación alguna para efectos de la contratación del servicio de giros postales, como tampoco se demostró que, en el evento de que la misma se hubiera realizado por la demandada, no se permitiera a TELEGIROS participar en ella.

En cuanto al cese de actividades de la empresa demandante, se ha previsto como una de las sanciones que puede imponer el Ministerio de Comunicaciones ante las violaciones de las normas legales, en especial el Decreto 229 de 1995 y, habiéndose demostrado que la empresa actora prestaba el servicio de giros postales sin la autorización legal para el efecto,  la decisión de cierre obedeció a lo probado, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 229 de 1995.

De manera pues, que para la fecha en que se inició la investigación por el Ministerio de Comunicaciones y se impuso la sanción dentro del presente asunto, esto es, el 24 de enero de 1996 y  el 21 de mayo del mismo año, el Decreto 229 de 1995 se encontraba vigente y, por ende, procedía su aplicación.

III. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El demandante,  inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:

El cargo de falsa motivación, que no fue desvirtuado, estriba en el hecho de que TELEGIROS, hasta mayo de 1996, sin utilizar la red nacional de correos ni telecomunicaciones, ejercía una actividad comercial consistente en transferir a los usuarios de este servicio dentro del territorio nacional, a través de sus cuentas corrientes, determinadas sumas de dinero.

Estos giros no pueden catalogarse como equivalentes o similares a los giros postales o telegráficos que, de conformidad con la norma y  las consideraciones del a quo, suponen la extensión de un libramiento que se entregue al remitente para que lo envíe al destinatario a través de la red postal o telegráfica, el cual  ha de presentar el destinatario para que se le entregue el dinero remitido, requisito ajeno por completo a la actividad también denominada giros y desarrollada  por la demandante.

Sobre el anterior argumento, se calificó la actividad realizada por TELEGIROS como ilegal, por no tener la concesión del Ministerio de Comunicaciones en materia de giros postales y telegráficos. Sin embargo, bajo la máxima de que todo lo que no está jurídicamente prohibido es jurídicamente permitido, TELEGIROS, sin adentrarse en los terrenos del monopolio legal, adoptó una figura sinalagmática perfectamente ajustada y estructurada en forma contractual al transporte de cosas, regulado por el artículo 981 del Código de Comercio.

La administración aplicó la sanción con fundamento en el artículo 5º. del Decreto 229 de 1995 y el parágrafo 2º. del artículo 15 del mismo Decreto, con fundamento en que dichas normas se encontraban vigentes al momento de proferir dicha sanción; pero cuando la suspensión de una norma es de carácter definitivo, por haberse determinado que está viciada de nulidad por inconstitucionalidad, no puede dejarse de lado el efecto propio de la nulidad pronunciada en sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil: “  la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían  si no hubiese existido el acto o contrato nulo”.

De modo que la argumentación contenida en la providencia que se impugna, en cuanto a que el parágrafo 2º. del artículo 15 del Decreto 229 de 1995 que fue suspendido, no se relaciona con la actividad que cree el Ministerio debe estar sometida a concesión, so pena de sanción, evade el análisis jurídico y cubre negligentemente la irresponsabilidad y abuso por parte del  Estado, porque olvidó el a quo que la sanción impuesta a la actora se originó en no tener concesión, a la cual no podía acceder porque el Estado estando obligado a proporcionar los mecanismos para asignarla, no lo hizo por pretender continuar con un monopolio, en contravía de los artículos 365, 209 y 336 numerales 7º y 8º de la Constitución Política, en cuanto a la prestación eficiente de los servicios públicos. Se reitera que la norma suspendida sì es aplicable, puesto que se trata de una actividad distinta al tipo de actividad descrito y etiquetada en la sanción.

Si se aceptase, en gracia de discusión, que la actividad prestada  es de aquellas que hacía uso de los servicios de correo y telecomunicaciones, como lo señala el a quo, ésta tendría que encuadrarse dentro de lo dispuesto en el artículo 5º. del Decreto 229 de 1995: “ Los servicios especiales de correo estarán a cargo de concesionarios de los servicios de correo …” En esta actividad cabe destacarse la importancia de la prestación del servicio público a cargo de los particulares, previas las condiciones y reglas de participación, selección y adjudicación de la concesión fijadas por el Estado, en pro de cumplir con su fin de Estado Social de Derecho.

De conformidad con lo anterior, cabe entonces preguntarse donde están las reglas y si existen los concesionarios con los que se efectuó la selección, y si no existen estos,  ¿significaría que un servicio de tal magnitud no se está prestando? . Pues bien, si alguien presta dicho servicio, llenando las necesidades insatisfechas de los usuarios, sin hacer uso de los medios y herramientas propias del Estado, en desarrollo de una actividad lícita, según la administración hay que sancionarlo y evitar que preste el servicio porque lo importante no es la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, sino el sometimiento al ente cuyos directivos ignoran, desconocen y pisotean el principio de eficiencia y efectividad estatal.

En cuanto al hecho de que no habérsele dado la oportunidad a la demandante de agotar la vía gubernativa, por cuanto se le negó la posibilidad de que el superior jerárquico conociera del recurso de apelación contra las Resoluciones aquí demandadas, esto  es,  el Ministro de Comunicaciones y  si  bien el Decreto 229 de 1995 restringió arbitrariamente el recurso, ello no implica que el juzgador prefiera una norma de inferior jerarquía sustancial, por sobre el C.C.A. Y Aún más, si va en contravía de los derechos constitucionales de defensa y debido proceso.

De otro lado, el aporte de pruebas y el derecho a controvertir las que se  presenten es disposición constitucional, y es en el momento de denegar su práctica cuando el director del proceso aduce las razones de derecho que le permiten denegar el petitum para que el solicitante pueda rebatir la decisión del juzgador y exponer la importancia en la asunción de carga probatoria. En el presente caso, al tratarse de pruebas legalmente decretadas y que se dejaron de practicar en la oportunidad debida, conforme con lo dispuesto en el inciso 4º. del artículo 212   y en el artículo 214 del C.C.A., ha de solicitarse la práctica de tales pruebas para que se cumpla el presupuesto constitucional del debido proceso.

Finalmente, con la actividad que prestó  la actora se satisfizo una necesidad comunitaria, sin rozar siquiera la actividad de correos y telegiros, puesto que no hacía uso de la red de correos y telecomunicaciones del Estado, como tampoco se hacían libramientos entregados al remitente para ser enviados al destinatario, la medida de clausurar ipso facto el desarrollo de dicha actividad desarrollada por la demandante, constituye un flagrante violación al derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 336, ibídem.

Así, los principios de solidaridad, primacía del interés general propendiendo por el cumplimiento de los fines sociales del Estado y la inmediata satisfacción de las necesidades y comodidad de los asociados por simple efectividad de los derechos sustanciales consagrados en la Constitución y la ley, estuvieron lejos de ser invocados a participar en las decisiones de la administración y  en el pronunciamiento impugnado.

1. ALEGATOS DE CONCLUSION

Durante el traslado a las partes para alegar de conclusión, el Ministerio de Comunicaciones no hizo manifestación alguna. Por su parte, la Empresa TELEGIROS LTDA manifestó que las razones de hecho y de derecho que indujeron a interponer el presente recurso, y que están expuestas ampliamente en el escrito sustentatorio del mismo, constituyen las razones que fundamentan la presente alegación.

Agrega que resulta un contrasentido sancionar a alguien por no cumplir un requisito cuyo trámite y mecanismo para llenarlo no se ha establecido, y ésto patentiza la falta de eficiencia y efectividad estatal, pues no solamente no satisface las necesidades apremiantes del administrado, sino  le exige a aquel que lo sustituye en el cumplimiento de sus obligaciones el cumplimiento de requisitos que no se ha tomado el trabajo  de establecer y encauzar; por lo tanto, lo mínimo que se debe reconocer en el presente caso es que, al no existir reglamento de concesión, ni términos de referencia, y estando insatisfecha la prestación de un servicio público, debió haberse adoptado una decisión de carácter discrecional, conforme con el artículo 36 del C.C.A.

Reitera la existencia de la violación al debido proceso y al derecho de defensa, al no habérsele permitido agotar la vía gubernativa, desconociéndose así los artículos 29 de la Constitución política y 50 del C.C.A., al negarse el recurso de apelación aduciendo que no existía superior jerárquico del Director General de Telecomunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, siendo este el Ministro de dicho ramo.

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en la presente actuación.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Mediante los actos acusados, el Ministerio de Comunicaciones encontró que la prestación de servicios de correo en la modalidad de giros por parte de la sociedad actora no estaba autorizada, razón por la cual le impuso sanción consistente en  el cese inmediato de las actividades de prestación de servicios de correo, en la modalidad de giros postales,por  violación a lo dispuesto en el artìculo 5º del Decreto 229 de 1.995, citado en el pliego de cargos y luego en la Resolución Nº 001948 de 21 de mayo de 1.996.

Primeramente, debe la Sala referirse a la argumentación de la recurrente en el sentido de que debe darse aplicación al artículo 214 del C.C.A. y practicar las pruebas que se dejaron de practicar en la primera instancia. Al respecto se tiene que si bien la norma citada contempla los casos en que procede la práctica de pruebas en la segunda instancia,  del material probatorio aportado se puede extraer, sin lugar a dudas, la realidad fáctica sobre la cual se expidieron lo actos acusados.

De otro lado, ninguna de las causales que taxativamente enumera el artículo 214 del C.C.A.  se estructura en este caso.

Precisado lo anterior,encuentra la Sala que durante la visita practicada por el Ministerio de Comunicaciones se probó que la actora prestaba servicios de giros nacionales e internacionales, sin estar previamente autorizada por dicho Ministerio.

El texto de las  normas que encontró infringidas el Ministerio de Comunicaciones es del siguiente tenor:

DECRETO 229 DE 1995

“ Por el cual se reglamenta el servicio postal”

                        Artículo 4º. : Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios dirigidos postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados por las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y / o aérea, a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional…

           Artículo 5º.: Los servicios especiales de correo estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios  en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos  de los usuarios.

De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correo.

                       Artículo 6º.: Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales, para la recepción, recolección y entrega personalizada de envíos de correspondencia y entrega personalizada de envíos de correspondencia y demás objetos postales, transportados vía superficie  y / o aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.

Parágrafo: las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada son:

1. Registro individual de cada envío…
2. Recolección a domicilio…
3. Admisión…
4. Curso del envío…
5. Tiempo de entrega…
6. Prueba de entrega…

Artículo 15: La administración postal nacional, prestará el servicio de correos nacional e internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante contratación directa.

Parágrafo 1º. Mientras se celebre el respectivo contrato de concesión, y durante un período no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, la Administración Postal Nacional continuará prestando el servicio de correos en las condiciones y términos vigentes a la fecha de expedición del presente decreto.

Parágrafo 2º. Las demás concesiones para la prestación del servicio de correo nacional se otorgarán a partir del 1º. De marzo de 1998 (suspendido mediante sentencia del 5 de julio de 1996, proferida por el Consejo de Estado).

                                                  Artículo 37:  Ninguna persona natural o jurídica podrá prestar servicios postales sin haber obtenido previamente la concesión, por contrato o licencia, otorgada por el Ministerio de Comunicaciones.

Tampoco podrán prestarse servicios de admisión, clasificación y entrega de envíos de correspondencia, sin sujeción al presente reglamento, cualquiera sea la denominación o modalidad que se adopte.

Del texto de las normas transcritas se infiere que para la prestación de servicios de correos se exige haber celebrado previamente contrato como requisito previo para entrar a ejercer funciones de transferencias de giros, esto es, la adjudicación de una concesión, toda vez que por mandato del artículo 37 del Decreto 229 de 1.995, antes transcrito,  nadie puede  ejercer la actividad de correos sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, imperativo legal que lleva a la conclusión de que el hecho de que el Estado no haya realizados los trámites necesarios o expedidos los actos administrativos tendientes a otorgar, por concesión, el servicio de correos, no autoriza a los particulares para ejercer dicha actividad, que debe ser controlada por el Estado, la que implica previa  autorización para su ejercicio.

La parte actora ha venido insistiendo que no le resultaba aplicable la norma en mención y, por ende, no requería la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones para entrar a ejercitar su actividad, pues la misma no se enmarca dentro de las previsiones allí contenidas, dado que no se trata de modalidad alguna de giros de los descritos en la norma indicada en los actos administrativos como desconocida.

Para probar la modalidad de su actividad,  solicitó al Tribunal de primera instancia: copia de los balances de la sociedad correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996, expedidos por el Revisor Fiscal, documentos de soporte de los mismos y el Plan o Programa de la actividad que desarrolla TELEGIROS Limitada, tal como es conocido por sus clientes. La copia del expediente tramitado por el Ministerio de Comunicaciones – Dirección de Telecomunicaciones y Servicios Postales, y la información que deben suministrar el mismo Ministerio de Comunicaciones y la Administración Postal Nacional sobre la existencia de alguna empresa que preste, de manera autorizada, el servicio de giros postales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 229 de 1995. La demandante, al rendir las explicaciones solicitadas, informó que su actividad se desarrolla en tres etapas: 1°. Solicitud del interesado, mediante el diligenciamiento del respectivo formulario que contiene la siguiente información: nombre del solicitante, dirección, teléfono, nombre de la persona a quien se ordena pagar, ciudad en la que se encuentra esa persona, identidad y número telefónico. 2°.  Emisión de un cheque por parte de TELEGIROS Limitada para pagarlo en el lugar ordenado. 3°. El beneficiario se acerca a la oficina y solicita el pago del valor transferido. TELEGIROS Limitada paga, una vez se cambia el título valor, y con la firma de recibido culmina el proceso. Así la actividad desarrollada por la sociedad actora, encaja en la definición legal consagrada en el inciso final del artículo 5º  del Decreto 229 de 1.995, que contempla la  prestación del servicio de giros, pues, se trata del envìo de dineros de un lugar a otro, sin que tal tipificación se disvirtùe  con la afirmación de la misma actora,  en el sentido de que la venía ejerciendo   sin utilizar las redes de correos, o que la transferencia de dineros  se hacía con destino a una cuenta corriente o de ahorros, sin necesidad de un libramiento para que el destinatario pudiera hacer efectivo el cobro.

En la Resolución 000131 de febrero 22 de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, el Ministerio de Comunicaciones, al analizar las tres etapas a las que se ha hecho referencia, trae a colación el artículo 820 del  Decreto 1418 de 1982, reglamentario de los servicios nacionales de correos, telégrafos y teléfonos, para plasmar la definición de  giro postal ordinario, así: “ es el que se extiende en un libramiento especial que se entrega al remitente para que lo envíe al destinatario(...) sólo será pagadero al beneficiario, al endosatario o al remitente”.

Y a propósito de lo anterior, en la Resolución que se comenta se adujo la Resolución 1027 de abril de 1982, Manual de Servicios de Giros que lo define,  como servicio público financiero con base en la Organización del Correo y de las Telecomunicaciones, y que permite a los usuarios  ordenar pagos a personas naturales o jurídicas residentes en la misma o en distinta plaza. Igualmente, plasmó las modalidades de tales giros:  nacionales e internacionales;   postales y telegráficos.

Con base en lo anterior, consideró el Ministerio de Comunicaciones que se había infringido el artículo 37 del Decreto 229 de 1995 que establece que no se podrán prestar servicios de admisión, clasificación y entrega de envíos de correspondencia, sin sujeción a dicho reglamento, cualquiera que sea la denominación o modalidad que se adopte.

Conforme con las pruebas, principalmente la  revisión del formato diseñado por la empresa para la prestación del servicio y la información suministrada por los empleados de la misma en visita practicada a sus instalaciones, encontró el Ministerio que sí se trataba de la prestación de servicio de giros postales y, por ende, no podía realizar la actividad sin su previa autorización,

La parte actora ha alegado que en la Resolución 0131 del 22 de enero de 1.998, que resolvió el recurso de reposición, se hizo cita de normas que no se mencionaron ni en el pliego de cargos ni en la Resolución 001948 de mayo 21 de 1996. Al respecto la Sala encuentra que en ésta última se citaron los artículos 4°, 5° y 15° del Decreto 229 de 1995, precisando que la única entidad encargada del servicio de correo nacional e internacional, es la Administración Postal Nacional, hasta el 1° de marzo de 1988, fecha a partir de la cual se autorizó dar en concesión dicho servicio, mediante contrato, previa licitación pública por el procedimiento de selección objetiva. No citó para la sanción el artículo 37, y del contenido de las dos Resoluciones demandadas se desprende que hay congruencia entre èstas y el pliego de cargos, pues la infracciòn en ambas se describió como la prestación del servicio de correos en la modalidad de giros.

De otro lado, la exigencia de previa autorización para el ejercicio de la actividad descrita se justifica en la medida en que el servicio de giros es un servicio público de carácter financiero, como lo define el Manual de la Administración Postal Nacional, Resolución 1027 de 1982, que a juicio de la parte actora se encuentra derogada pero que a juicio de la Sala, por su especialidad, se encuentra vigente frente a la expedición de normas posteriores.

Como quiera que uno de los cargos plasmados en la demanda consiste en alegar violación del debido proceso por no haberse practicado diligencia de inspección judicial, ya que tan solo se aportaron testimonios de empleados de TELEGIROS  Limitada mediante los cuales se dio a conocer el proceso operativo que ejecutaba la sociedad para la prestación de transferencias de dinero, para la Sala resulta claro que,  no se practicò la diligencia por falta de colaboración de la sociedad actora y, de otro lado, el objeto de la prueba se cumplió al verificarse por otros medios el desarrollo de las operaciones que ella cumpía.

Igualmente se alega falta de competencia del Ministerio de Comunicaciones para la expedición de los actos acusados en la medida en que a éste le corresponde vigilar y regular la actividad de giros postales, mientras que  el servicio que prestaba la actora no se encontraba relacionado con dicha actividad, pero, como no se desvirtuò que la actividad ejercida como se dijo antes, no se compagina con la definición legal, el cargo de falta de competencia no tiene prosperidad, pues si bien la actora aduce  violación del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en cuanto la actividad que ejercitaba  no era de aquellas que requería previa licencia de parte del Ministerio de Comunicaciones, y que, al citar el artículo 37 del Decreto 229 de 1995, la administración confunde el servicio que prestaba TELEGIROS con el de mensajería especializada, tal como ha quedado anotado, la accionante no logró desvirtuar que la actividad correspondiente a su objeto social no se encuadraba en las normas por cuyo desconocimiento fue sancionada.

Además cuando la actora aduce la violación de los artículos 4 y 5 del Decreto 229 de 1995 argumentando que la invitación a licitar debió establecerse desde la vigencia del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, para la Sala es indicio de que inició actividades ante la omisión de la administración, aspecto ajeno a la legalidad de los actos acusados

Finalmente, la actora insiste en que el Ministerio de Comunicaciones confundió el sistema de transferencias de dineros de una cuenta a otra con el sistema de giros, pues cuando el Decreto 1418 de 1995 define los giros postales como aquellos en los que se envía dinero a través de un libramiento, para que sea reclamado por el destinatario, aparece que tal actividad tiene como base la organización de los correos y las telecomunicaciones, hecho que no se acomoda a su actividad; al respecto se tiene que la filosofía de las normas por cuya violación se sancionó a la sociedad actora, es la vigilancia y autorización del ejercicio de actividades clasificadas como de servicio público en la medida en que maneje dineros del público y que por lo tanto, tiene amplias implicaciones en diferentes esferas.

Si bien el Decreto 229 de 1995 regula el género “ giros” que puede tener varias especies como los postales y los telegráficos, los que, según la parte actora, son los únicos objeto de vigilancia por parte del Ministerio de Comunicaciones, pues suponen la existencia de un libramiento especial que se entrega al remitente para que lo envíe al destinatario  a través  de la red postal o telegráfica, no es cierto que su desempeño aunque no requiriera la expedición de libramiento para el destinatario del giro,  escape a la vigilancia del Ministerio de Comunicaciones,  pues no puede cualquier particular entrar a recepcionar y transferir dineros sin estar previamente autorizado, pues es una actividad que implica total confianza en del público usuario.

Para la Sala, la modalidad de giros que realizaba la sociedad TELEGIROS Limitada, consistente en realizar transacciones de dinero utilizando cuentas corrientes, aunque se hubiese probado que no utilizaba las redes de correos ni las de telecomunicaciones, no puede manejarse como un simple contrato de transporte de dinero  regulado por el artículo 981 del Código de Comercio, por las razones con anterioridad expuestas.

No encontrando incongruencia entre los cargos contenidos en el respectivo Pliego de Cargos y las Resoluciones mediante las cuales se sancionó a la actora, y no siendo  el caso que procediera el recurso de apelación frente a tales  decisiones ante el Ministro del ramo, por no estar previsto el mismo dentro del respectivo procedimiento, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

En cuanto al Pliego de Cargos, cuya nulidad  se pidió en la demanda, la Sala se inhibirá por tratarse de un acto de simple trámite no sujeto al conocimiento de la jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

                        MODIFÍCASE el fallo de 25 de agosto de 2000,  proferido  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, así:

1996. DECLÁRASE inhibido para conocer del Pliego de Cargos extendido por el Jefe Sección Evaluación y Vigilancia de Servicios del Ministerio de Comunicaciones con fecha marzo 4 de 1996.
1997. CONFÍRMASE la sentencia en todo lo demás.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

       CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha veintiseis  (26) de julio del  año 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO        CAMILO ARCINIEGAS  ANDRADE

                Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                 MANUEL S. URUETA AYOLA