TELECOMUNICACIONES - Infracciones administrativas / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO - Requieren de licencia o autorización / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Concepto, autorización o concesión / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO - Concepto

De la normatividad anterior (artículos 2, 31, 52 numerales 1 y 2 del Decreto 1900 de 1990; Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 14 del Decreto 1794 de 1991) claramente se desprende que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena, cuestión esta última que acepta la actora, cuando en su demanda afirma que, “La RED MULTICOLOR presta a sus usuarios un servicio de carácter informático (manejo y procesamiento de información) que no encaja en ninguna de las clasificaciones legales de servicios de telecomunicaciones, para lo cual se vale de un operador de telecomunicaciones (telefonía local TELECOM, servicio satelital) - éste sí debidamente autorizado - y en consecuencia es dicho operador, y no RED MULTICOLOR, el que debe ser considerado como prestatario del servicio soporte (pares aislados, por ejemplo) y del de valor agregado, si es el caso”  En consecuencia, la Sala considera que la  demandante sí requería de la licencia para, por ejemplo, utilizar equipos centrales de computación y de comunicaciones para la prestación de los servicios electrónicos inherentes a su objeto social, servir de enrutadora de comunicaciones a su cargo, facilitar la prestación compartida de servicios de comunicaciones, etc., sin que, se reitera, el hecho de que utilice para esos efectos una red ajena signifique que los servicios que presta no sean de los denominados de Valor Agregado y sin que, además, el hecho de que no tenga ánimo de lucro tenga alguna incidencia sobre la clase de servicio prestado, pues, en últimas, los servicios de telecomunicaciones están definidos en la ley (artículo 2º del Decreto 1900 de 1990), los cuales, según el mismo, son prestados por una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión del servicio que preste en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley, habiendo sido  sancionada la demandante, precisamente, por carecer de la autorización respectiva. Un servicio de valor agregado  es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste. Como la prestación de este servicio está condicionada al otorgamiento de una licencia o concesión, para el caso,  por parte del Ministerio de Comunicaciones, la sanción impuesta a la actora lo fue en debida forma, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de falsa motivación, pues lo cierto es que aquélla no contaba, se reitera, con dicha licencia.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ya se había pronunciado la Sección Primera del Consejo de estado en fallo dentro del expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa. Se cita igualmente en ella la sentencia de la Sección Primera del 24 de agosto de 2000, Exp. 6287 C.P. Juan A. Polo Figueroa.          De otra parte, la sentencia contiene los conceptos legales sobre telecomunicaciones, infracciones administrativas a telecomunicaciones, operador, servicios de valor agregado, prestador de servicios telemáticos, autorización para estos servicios, etc.

SUPRESIÓN DE LA FIRMA DE LOS SECRETARIOS GENERALES - Supresión cuando se actúa como delegatario del ministro

El Jefe de la Oficina Jurídica al expedir los actos acusados actuó como delegatario del Ministro de Comunicaciones, razón por la cual, a juicio de esta Corporación, dichos actos no necesitaban de la firma de los Jefes de División a que alude la resolución en cita, pues de acuerdo con su texto éstos actuarían como secretarios, lo cual evidencia que, tal y como lo afirmó el apoderado de la entidad demandada, dicho requisito fue eliminado por el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

                              SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., (1º) de febrero del año dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0996-01(6187)

Actor: RED MULTICOLOR

Referencia: APELACION SENTENCIA

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de diciembre  de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda y ordenó hacer efectiva la póliza de seguro judicial.

1. ANTECEDENTES

a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La RED MULTICOLOR, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita  la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 887 de 13 de abril de 1998, por medio de la cual se impuso a la demandante una multa por valor de setenta y un millones sesenta y dos mil quinientos pesos, en favor del Fondo de Comunicaciones; y 1483 de 12 de junio del mismo año, por  medio de la cual se resolvió el recurso de reposición  interpuesto contra la resolución primeramente identificada, confirmándola.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la demandante no está obligada a obtener licencia como prestadora de servicios de valor agregado, y que no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos acusados.

b- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 2º, 6º, 29, 83, 84, 209 y 338 de la Constitución Política; 3º de la Ley 58 de 1982; 3º del C.C.A.; las Leyes 71 y 72 de 1989; los Decretos 1900 y 1901 de 1990 y 1794 de 1.991; y las Resoluciones 1247 y 1173 de 1994, expedidas por el Ministerio de Comunicaciones, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:

Primer cargo.- Los elementos del servicio de telecomunicaciones de valor agregado son: a) el concepto de contenido; b) el concepto de computación; y c) el concepto de telecomunicaciones. El presupuesto básico para que un servicio sea de valor agregado es que sea servicio de telecomunicaciones, bien sea en la modalidad de transmisión de información, o en la modalidad de tratamiento de la información, pues en ambos casos se trata de transferencia a distancia de información por medios físicos, eléctricos, ópticos y electromagnéticos.

Como el servicio que presta la RED MULTICOLOR no es de telecomunicaciones, no puede ser tampoco un servicio de valor agregado.

La RED MULTICOLOR no puede ser considerada como empresa de telecomunicaciones porque su naturaleza jurídica así lo impone y ello se demuestra con el objeto social de la asociación y con el reconocimiento que hace el Ministerio de Comunicaciones, en el sentido de que la demandante no presta el servicio de transferencia electrónica de fondos.

Sin explicar en qué norma jurídica se basa, la entidad demandada afirma que la parte actora debió solicitar la concesión para la prestación del servicio del valor agregado, por ser ella facilitadora de las transferencias electrónicas de fondos, no obstante que ni los servicios que ofrece, ni la forma como proyecta su imagen, permiten establecer que se trata de una empresa de telecomunicaciones.

De todas maneras, de considerarse que la RED MULTICOLOR presta un servicio de telecomunicaciones de valor agregado, el Estado estaría cobrando una doble prestación por el uso de un solo bien concesionable.

Segundo cargo.- Si se califica como de valor agregado el servicio prestado por la RED MULTICOLOR, el cual, por ende, requiere de licencia expedida por el Ministerio de Comunicaciones, el régimen tarifario al cual se sometió la prestación de dichos servicio es inaplicable, por inconstitucional, ya que el artículo 59 del Decreto 1900 de 1990 que lo consagra es incompatible con el segundo inciso del artículo 338 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede ser aplicado por las autoridades judiciales o administrativas.

Al ser inconstitucional la norma superior, lo es también la norma que la reglamenta, esto es, el artículo 25 del Decreto 1794 de 1991.

Tercer cargo.- El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, al expedir los actos acusados dijo actuar, “En ejercicio de sus facultades, en especial de las  conferidas por la Ley 71 de 1989, los Decretos 1900, 1901 de 1990 y las Resoluciones 1247 y 1173 de junio de 1994”.

Si bien el Jefe de la Oficina Jurídica se encuentra facultado para proferir el tipo de sanciones como la impuesta a la RED MULTICOLOR, también lo es que la delegación de funciones en cuestión debe reunir el requisito consistente en que todos los actos de exoneración o de sanción que profiera en cumplimiento de su encargo deben contar con la participación de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencia, según la competencia establecida en el Decreto 1901 de 1990 (parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1773 de 1994).

En consecuencia, las resoluciones acusadas son nulas, porque fueron expedidas tan sólo por el Jefe de la Oficina Jurídica, cuando han debido también ser firmadas por el funcionario que, de acuerdo con la resolución mencionada, debió participar en su elaboración.

                        c.- Las razones de la defensa

El apoderado de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, para defender la legalidad de los actos acusados, argumentó:

La RED MULTICOLOR presta a las entidades financieras servicios de información y sistematización; procesa la información de las entidades financieras a quienes les presta el servicio, para luego transmitirlo por la red pública de telecomunicaciones, como quien sostiene una conversación telefónica. Además, cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva; coteja la información de las entidades a quienes presta el servicio, la procesa y maneja y, una vez la tiene lista, la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones, con lo que está agregando otras facilidades al servicio soporte, satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones.

De otra parte, la RED MULTICOLOR reconoce que su actividad la realiza al margen de la ley cuando afirma que, “lo cierto es que tales servicios se prestan al margen de los servicios de telecomunicaciones”, y advierte que lo hace desde mucho tiempo atrás, como si la sola práctica de una actividad por períodos prolongados la excusara de cumplir la ley.

Ahora bien, el hecho de que la actora no contemple en su objeto social la prestación de servicios de telecomunicaciones no significa que no lo haga de hecho, que fue, precisamente, lo que aquí se sancionó.

La demandante inventa un análisis del servicio de valor agregado descomponiéndolo en elementos que no corresponden al tratamiento de la legislación colombiana, debiéndose observar que todo servicio de telecomunicaciones tiene dos elementos: el servicio en sí mismo (el valor agregado en este caso) y la red (que son los elementos físicos gracias a los cuales el servicio puede prestarse). En consecuencia, un operador de telecomunicaciones, en el caso de servicios de valor agregado, puede prestar el servicio contratando una red ajena, debiendo pagar, entonces, tanto por la concesión del valor agregado,  como por la red autorizada, sólo que por la red paga al Estado el titular de la misma.

En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, se tiene que éste nada tiene que ver con el artículo 338 de la Constitución Política, siendo pertinente remitirse a lo expresado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 1995, expediente núm. 5681, Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva, que tiene que ver con la norma que precedió al mencionado artículo 59 y que es exactamente de la misma naturaleza.

Finalmente, frente a la ausencia de la firma de los Jefes de División a que se refiere el artículo 1º de la Resolución 1174 de 1994, basta observar que la misma es a título de secretario y que fue suprimida por el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995.

                                 II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen  denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:

1ª. El tema del cobro de las tarifas por concepto de la prestación del servicio agregado y, en general, la referente a la naturaleza de los pagos de índole fiscal no se relaciona directamente con la litis, ya que los actos acusados se refieren exclusivamente a la falta de licencia de la demandante para prestar el servicio, sin que aludan al cobro de tarifas como para tener que adentrarse en la distinción ente impuestos, tasas y contribuciones.

Asunto diferente es que la calificación de prestador de un tipo de servicio de telecomunicaciones o el ser objeto de licencia genere dicho cobro fiscal, alrededor del cual no hay vicio de ilegalidad atribuible a los actos acusados.

Examinadas las consideraciones  de los actos acusados se observa que la sanción fue impuesta por la violación de los artículos 14 del Decreto 1794 de 1991 y 52, numerales 1 y 2, del Decreto 1900 de 1990, y no por la del artículo 59 del último de los citados, cuyo contenido, si bien es cierto que se relaciona con el tema tratado en las resoluciones examinadas, también lo es que dicha relación es indirecta.

En consecuencia, la pretendida excepción de inconstitucionalidad del artículo 59 del Decreto 1900 de 1990, respecto del artículo 338 de la Constitución Política no es de recibo, pues mal se puede afirmar que por estar prohibido a las autoridades fijar tarifas sin tener establecidos previamente por el legislador el método y el sistema (hecho no demostrado en el proceso), la obligatoriedad de pagar tasas o tarifas por los concesionarios a la entidad rectora de las comunicaciones deviene en inconstitucional.

2ª. Es cierto que la Resolución 1173 de 7 de junio de 1994 ordena que los actos administrativos de sanción deben ser firmados por los Jefes de las Divisiones respectivas, en función de secretario, requisito formal que tenía por fin avalar la actuación y que no tiene vigencia a partir de la expedición del Decreto 2150 de 1995, que suprimió los trámites innecesarios, y si bien el artículo 31 del decreto en cita lo que eliminó fue la firma del Secretario General de las entidades, de todas maneras, la carencia de la firma en cuestión no tendría la virtud de afectar la legalidad del acto sancionatorio, pues quien lo expidió sí tenía competencia para ello, conforme se deduce de la interpretación sistemática de las normas que regulaban las atribuciones del Ministerio de Comunicaciones, acorde con el concepto de delegación a que alude la Corte Constitucional en la sentencia citada por la parte opositora.

De otra parte, si el cargo se orientara a calificar de autónoma la actuación del Jefe de la Oficina Jurídica, o que no se contó con el área especializada correspondiente, debe decirse que ello no es cierto, ya que examinados los antecedentes administrativos  se tiene que a la parte actora se le puso en conocimiento la investigación, motivada por la queja presentada por la Contraloría General de la República, cuya sustanciación corrió a cargo del Jefe de la Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios, quien remitió la investigación al Jefe de la Oficina Jurídica, de modo tal que no se presenta la incompetencia del funcionario que expidió los actos, pues el hecho de que deban ser firmados por otros funcionarios no encuadra dentro de dicha causal, lo cual significa que se trataría de un vicio de forma, los cuales no todos encuadran dentro de la causal de expedición  irregular de los actos, pues la misma debe ser de tal magnitud que genere la violación de las garantías del administrado, lo cual no sucedió en el asunto examinado, pues la demandante tuvo oportunidad de rendir descargos y de agotar la vía gubernativa.

3ª. En cuanto a la falsa motivación alegada, se observa, contrario a lo afirmado por la parte actora, que ésta efectivamente presta servicios de telecomunicaciones, ya que el hecho de que transmita y, en general, realice actividades de manejo de información para las entidades financieras, permite aseverar que sí ejerce dichas actividades, como se desprende claramente de su objeto social.

Si bien es cierto que la RED MULTICOLOR no brinda el servicio a través de su red de Valor Agregado y que es una entidad sin ánimo de

lucro, esto no desvirtúa el hecho de que al prestar el servicio de telecomunicaciones, como en efecto lo hace, requiera la respectiva licencia.

Es tan cierto lo anterior, que nótese cómo el legislador extraordinario, en el Decreto 1794 de 1991, diferencia a lo largo de su articulado la autorización para el establecimiento de servicios de valor agregado y la red de valor agregado, siendo ésta el medio por el cual se presta aquél, independientemente de que sea propia o de otras personas, o sea una combinación de ambas, además de que la normatividad reguladora del servicio de telecomunicaciones no contempla como un aspecto diferenciador, el hecho de que el servicio no tenga ánimo de lucro.

Ahora bien, el Ministerio de Comunicaciones ejerce la inspección y vigilancia sobre los servicios de telecomunicaciones, entre otros, y en ejercicio de dicha competencia autoriza la prestación del servicio e impone las sanciones respectivas a quien infrinja la normatividad que en dicha materia se haya expedido, siendo claro para el Tribunal,  entonces, que sólo podían prestarse servicios de telecomunicaciones bajo las condiciones que ha establecido el legislador y, en consecuencia, la entidad demandada, en cumplimiento de su competencia, no le quedaba otro camino que sancionar a la demandante, por no tener la autorización respectiva para el efecto.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1º. Debe prosperar el cargo de incompetencia del funcionario que profirió el acto, pues el mismo Tribunal acepta que el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995 no es aplicable al asunto examinado, ya que el artículo 1º de la Resolución 1173 de 1994 se refiere a una delegación que el Ministerio de Comunicaciones hizo en el Jefe de la Oficina Jurídica para imponer sanciones, debiendo contar, por lo tanto, con la participación de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencia, sin que se trate de la firma del Secretario General, funcionario al que alude el citado artículo 31.

Además, uno de los principios de la creación del acto administrativo es la competencia administrativa, el cual no sólo hace relación a las garantías del acto administrativo, como lo manifiesta el a quo, sino que también hace relación a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

De otra parte, de conformidad con la norma constitucional que garantiza el debido proceso, si hay norma preexistente a la actuación administrativa, ella debe ser seguida estrictamente por el funcionario público.

2º. De igual manera debe prosperar el cargo de falsa motivación, ya que de ser cierto lo afirmado por el Tribunal sobre la transmisión y manejo de la información, se tendría que dicha Corporación presta el servicio de valor agregado, en la medida de que al notificar la sentencia, maneja y transmite información.

Como se expuso en la demanda, el servicio de telecomunicaciones de valor agregado tiene unas específicas condiciones para que se tipifique: a) el concepto de contenido; b) el concepto de computación; y c) el concepto de telecomunicaciones. En consecuencia, el sólo dicho del Ministerio de Comunicaciones en el sentido de que este criterio no se aplica en Colombia, no es suficiente para que se descarte.

3º. Es equivocada la apreciación del Tribunal cuando afirma que  la demandante requiere de licencia, aun cuando subcontrate la prestación del servicio de valor agregado, pues el artículo 2º del Decreto 1794 de 1991 establece que los servicios de valor agregado son los que prestan la capacidad completa para el envío o intercambio de la información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades especiales de telecomunicaciones.

Adicionalmente, el artículo 3º, ibídem, establece que para que una red sea considerada de valor agregado se requiere que ofrezca características de transmisión  de la información, que la hagan diferenciable de la red de telefonía pública conmutada.

De acuerdo con lo anterior, quien presta el servicio es quien tiene la red de valor agregado. Si ésta se subcontrata, no se tiene una red de valor agregado, pues un tercero la tiene y presta tal servicio y, por consiguiente, esa persona es la que se tiene que inscribir y no quien se sirve de tal servicio.

La razón elemental por la que la demandante no presta el servicio de valor agregado, es porque no tiene la capacidad completa que se requiere, de acuerdo con la ley.

                               IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

                                        V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La multa impuesta a la RED MULTICOLOR, de conformidad con la motivación expuesta en los actos acusados, lo fue por violación de los artículos 14 del Decreto 1794 de 1991 y 52, numerales 1 y 2, del Decreto 1900 de 1990, cuyo texto es como sigue:

“Artículo 52.- (Decreto 1900 de 1990) Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

“1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones;

“2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, …”.

“Artículo 14.- (Decreto 1794 de 1991) Regla general. La prestación de servicios de valor agregado y telemáticos se hará en régimen de libre competencia y estará a cargo de entidades de derecho público, en gestión directa, y de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en gestión indirecta.

“…

“Para su prestación en gestión indirecta  los servicios de valor agregado y telemáticos se concederán mediante licencia que constará en resolución administrativa expedida por la autoridad competente para otorgar la concesión. La concesión es el único título habilitante para la prestación de servicios en gestión indirecta”.

En primer término, debe la Sala determinar si la demandante presta servicios de telecomunicaciones, los cuales son definidos por el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990, así:

“Artículo 2º. Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

“Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley”.

De acuerdo con lo expuesto por el apoderado de la entidad demandada, el servicio de telecomunicaciones tiene dos elementos legales: el servicio en sí mismo (el Valor Agregado en este caso) y la red (que son los elementos físicos, gracias a los cuales el servicio puede prestarse, tales como equipos de cómputo, enrutadores, terminales, etc.).

Pues bien, a los servicios de Valor Agregado se refieren, entre otros, los artículos 31 del Decreto 1900 de 1990 y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del Decreto 1794 de 1991, en los siguientes términos:

“Artículo 31. (Decreto 1900 de 1990). Servicios de Valor Agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

“Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico”.

Decreto 1794 de 1991:

“Artículo 2º. Servicios de Valor Agregado. Servicios de Valor Agregado son aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte y satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1900 de 1991 y de conformidad con el presente Decreto.

“Artículo 3º. Servicio Soporte del Servicio de Valor Agregado. Los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, bien sea a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones.

“Artículo 4º. Características diferenciables. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

“…

“Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito y recuperación a distancia de información, el manejo de correo electrónico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca”.

“Artículo 5º. Red de Valor Agregado. La Red de Valor Agregado es una red especializada de telecomunicaciones a través de la cual se prestan al público, principalmente, servicios telemáticos y de valor agregado. Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciables de la red telefónica pública conmutada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este Decreto.

“Artículo 6º. Prestador de Servicios Telemáticos o de Valor Agregado.  Prestador de Servicios Telemáticos o de  Valor Agregado es la persona natural o jurídica autorizada o licenciada en los términos del presente Decreto, para prestar al público servicios de valor agregado o telemáticos, haciendo uso de redes de telecomunicación del Estado establecidas por otras personas de derecho público o privado o haciendo uso de su propia red de valor agregado o mediante cualquier combinación de ambas modalidades”.

“Artículo 8º. Autorización para establecimiento de servicios de valor agregado y telemático. Corresponderá al Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios al público, bien sea en gestión directa o indirecta. En este último caso la autorización no constituye por sí misma título habilitante para la prestación del servicio autorizado, requiriéndose la correspondiente concesión.

Parágrafo. Cuando el Ministerio de Comunicaciones sea la autoridad competente para conceder un determinado servicio y la autorización sea solicitada por una persona de derecho privado, se hará coincidir en un solo acto administrativo la autorización previa y la concesión del servicio”.

Por su parte, el objeto social de la RED MULTICOLOR, entidad sin ánimo de lucro, es el siguiente:

“LA ASOCIACION TENDRA POR OBJETO PRINCIPAL LA REALIZACION DE ACTIVIDADES EN EL MARCO DEL SISTEMA FINANCIERO, ENDERAZADAS A PROMOVER LA MEJOR PRESTACION DE SERVICIOS AUTOMATIZADOS DE LOS ASOCIADOS Y MIEMBROS A SUS CLIENTES. ASI MISMO PODRA ADMINISTRAR FRANQUICIAS DE SISTEMAS DE PAGO SIGUIENDO LOS LINEAMIENTOS OPERATIVOS Y COMERCIALES DE LA MARCA. EN DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL, LA ASOCIACION PODRA REALIZAR, ENTRE OTRAS, LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES: A. ADQUIRIR, ADMINISTRAR, EXPLOTAR O UTILIZAR A CUALQUIER TITULO LOS EQUIPOS CENTRALES DE COMPUTACION, COMUNICACIONES Y LOS MEDIOS QUE SEAN NECESARIOS PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS ELECTRONICOS INHERENTES AL CUMPLIMIENTO DE SU OBJETO SOCIAL, TALES COMO LOS TERMINALES DE SERVICIOS ELECTRONICOS; B. SERVIR DE ENRUTADORA DE COMUNICACIONES; C. ADAPTAR O DESARROLLAR TECNOLOGIAS Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES; D. DISEÑAR Y DESARROLLAR SERVICIOS PARA EL SISTEMA; E. EJECUTAR LAS ACTIVIDADES QUE POR SUS CARACTERISTICAS DEBAN DESARROLLARSE EN FORMA COMPARTIDA POR LOS INTERESES DE LOS ASOCIADOS FRENTE A LAS AUTORIDADES Y ANTE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O TERCEROS; G. PROPICIAR LA UNIVERSALIDAD DE SUS SERVICIOS, REALIZANDO TODAS LAS GESTIONES TECNICAS Y CONTRACTUALES NECESARIAS  PARA LA PRESTACION DE LOS MISMOS CON COBERTURA NACIONAL E INTERNACIONAL; H. FACILITAR LA PRESTACION COMPARTIDA DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES;  I. ACTUAR COMO CENTRO DE COMPENSACION DE LAS SUMAS DE DINERO QUE DEBAN DEBITARSE O ACREDITARSE POR LA UTILIZACION DE SUS SERVICIOS; j. ACTUAR COMO CENTRO DE INFORMACION ESTADISTICA DE LOS SERVICIOS COMPARTIDOS; K. ACTUAR COMO ENTE REGULADOR  DE LA CALIDAD DE SERVICIOS; L. VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS POLITICAS Y NORMAS GENERALES IMPLICITAS EN LA PRESTACION DE SUS SERVICIOS; M. ADQUIRIR, POSEER, ENAJENAR Y GRAVAR BIENES DE CUALQUIER ESPECIE, CONTRATOS O ACUERDOS CON ENTIDADES NACIONALES O EXTRANJERAS ; N. CELEBRAR CONVENIOS, CONTRATOS O ACUERDOS CON ENTIDADES NACIONALES O EXTRANJERAS PARA: (1) OBTENER LA ASISTENCIA TECNICA INDISPENSABLE PARA LOS FINES PROPUESTOS (2) DAR ASISTENCIA (3) U OPERAR LOCALMENTE LOS SERVICIOS. Ñ. TRAMITAR ANTE EL GOBIERNO LAS AUTORIZACIONES QUE SEAN NECESARIAS PARA LA SISTEMATIZACION DE LOS ACTUALES SERVICIOS FINANCIEROS Y PARA LA CREACION Y PUESTA EN EJECUCION DE LOS SERVICIOS COMPARTIDOS, EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL O EN EL CAMPO INTERNACIONAL; O. FACILITAR A LOS ASOCIADOS Y/O TERCEROS, EN RELACION CON SUS DIFERENCIAS O POTENCIALES CONFLICTOS RELACIONADOS CON SUS ACTIVIDADES, LOS SERVICIOS DE CONCILIACION, AMIGABLE  COMPOSICION U OTROS MEDIOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS; P. CELEBRAR TODA CLASE DE ACTOS O CONTRATOS PRINCIPALES O COMPLEMENTARIOS PARA EL DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL Y PARA EJERCER LOS DERECHOS Y CUMPLIR LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE SU EXISTENCIA Y ACTIVIDAD; Q. PRESTAR ESPECIAL ATENCION A LA CALIDAD DEL SERVICIO EN LA SEGURIDAD Y EN LA ACEPTACION; R. FACILITAR EL ESTABLECIMIENTO DE REGLAS CLARAS QUE PROTEJAN LAS MARCAS QUE ADMINISTRA LA ENTIDAD Y EVITEN LA COMPETENCIA DESIGUAL DE LOS ASOCIADOS; S. RACIONALIZAR LA INVERSION, HACIENDO ENTRE OTRAS ALIANZAS ESTRATEGICAS O OUTSOURCING CON OTRAS ENTIDADES; T. ADMINISTRAR LA RELACION COMERCIAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS AFILIADOS AL SISTEMA; U. VENDER Y COMPRAR EL TRANSPORTE DE TRANSACCIONES ELECTRONICAS”.

De la normatividad anterior claramente se desprende que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena, cuestión esta última que acepta la actora, cuando en su demanda afirma que, “La RED MULTICOLOR presta a sus usuarios un servicio de carácter informático (manejo y procesamiento de información) que no encaja en ninguna de las clasificaciones legales de servicios de telecomunicaciones, para lo cual se vale de un operador de telecomunicaciones (telefonía local TELECOM, servicio satelital) - éste sí debidamente autorizado - y en consecuencia es dicho operador, y no RED MULTICOLOR, el que debe ser considerado como prestatario del servicio soporte (pares aislados, por ejemplo) y del de valor agregado, si es el caso”.

En consecuencia, la Sala considera que la  demandante sí requería de la licencia para, por ejemplo, utilizar equipos centrales de computación y de comunicaciones para la prestación de los servicios electrónicos inherentes a su objeto social, servir de enrutadora de comunicaciones a su cargo, facilitar la prestación compartida de servicios de comunicaciones, etc., sin que, se reitera, el hecho de que utilice para esos efectos una red ajena signifique que los servicios que presta no sean de los denominados de Valor Agregado y sin que, además, el hecho de que no tenga ánimo de lucro tenga alguna incidencia sobre la clase de servicio prestado, pues, en últimas, los servicios de telecomunicaciones están definidos en la ley (artículo 2º del Decreto 1900 de 1990), los cuales, según el mismo, son prestados por una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión del servicio que preste en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley, habiendo sido  sancionada la demandante, precisamente, por carecer de la autorización respectiva.

Lo expuesto permite establecer que un servicio de valor agregado  es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas,   proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste.

De otra parte, en la misma demanda se afirma que,  “La RED MULTICOLOR coteja la información que recibe de las entidades a quienes les presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones”, resultando evidente, por lo tanto,  que dicha entidad sí presta un servicio de telecomunicación de valor agregado en virtud de estas actividades, independientemente de que esté o no constituida como empresa de telecomunicaciones o de que aquél no se encuentre previsto en su objeto social, pues es claro que al servicio básico de telecomunicaciones que usa como soporte adiciona otros para atender necesidades especiales de sus clientes, para lo cual dicho servicio básico le proporciona la capacidad completa para el intercambio de información.

Ahora bien, el hecho de que se utilice la red pública de telecomunicaciones no le quita el carácter especial o de valor agregado al servicio,  como lo insinúa la demandante, puesto que éste se puede prestar a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones, según el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1794 de 1991, y justamente, una red de telecomunicación operada por otro bien puede ser la estatal o pública. Además, el artículo 5º, inciso segundo, del decreto en cuestión, autoriza la conexión de la red de valor agregado a la red pública telefónica conmutada o a cualquier otra red de telecomunicaciones del Estado.

Así las cosas, como la prestación de este servicio está condicionada al otorgamiento de una licencia o concesión, para el caso,  por parte del Ministerio de Comunicaciones, la sanción impuesta a la actora lo fue en debida forma, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de falsa motivación, pues lo cierto es que aquélla no contaba, se reitera, con dicha licencia. En el mismo sentido ya se había pronunciado la Sección Primera del Consejo de estado en fallo dentro del expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

De otra parte, la demandante insiste en que se violó el artículo 1º de la Resolución 1173 de 7 de junio de 1994, proferida por el Ministro de Comunicaciones, que reza:

“Artículo 1º. Delegar en el Jefe  de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones la facultad sancionatoria a que se refieren los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 3º, numerales 7 y 8 del Decreto Ley 1901 de 1990 y en general por la violación de las normas que rigen el sector, salvo cuando ésta facultad esté asignada por ley a otra autoridad pública.

“Para los fines de la presente delegación podrá iniciar, adelantar y llevar hasta su culminación las actuaciones administrativas de los hechos que conozca, bien de oficio, por quejas presentadas por particulares o por informes que le presenten servidores públicos vinculados a este Ministerio.

“PARAGRAFO: Todos los actos administrativos de sanción o exoneración de cargos dictados por el Jefe de la Oficina Jurídica serán firmados, como secretario, por los Jefes de las divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto Ley 1901 de 1990.

“Las pruebas y demás actos que también deben firmarse por el secretario, lo harán cualesquiera de las secretarias de la Oficina Jurídica”.

Como bien lo reconoce la actora y así expresamente lo señala la resolución que se dice violada, el Jefe de la Oficina Jurídica al expedir los actos acusados actuó como delegatario del Ministro de Comunicaciones, razón por la cual, a juicio de esta Corporación, dichos actos no necesitaban de la firma de los Jefes de División a que alude la resolución en cita, pues de acuerdo con su texto éstos actuarían como secretarios, lo cual evidencia que, tal y como lo afirmó el apoderado de la entidad demandada, dicho requisito fue eliminado por el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995, que a la letra dice:

“Artículo 31. Supresión de la firma de los Secretarios Generales. Ningún acto administrativo cuya competencia esté atribuida a Ministro, Director, Superintendente, Presidente, Gerente, Subdirectores de Areas Técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo, requerirá para la expedición la firma del Secretario General de la Entidad.

“Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos”.

                                   Al no haber aportado la parte actora en su recurso de apelación  argumentos  que  lleven a la Sala a variar la decisión adoptada por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sentencia apelada será confirmada en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

                                                                   F A L L A

                                   CONFIRMASE la sentencia apelada de 2 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

                                   En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

                                   COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 1 de febrero del dos mil uno.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO              CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                      Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                          MANUEL S. URUETA AYOLA