SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES - Comprende los de telebanca y transacción financiera a distancia como servicios de valor agregado / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO - Concepto / CREDIBANCO - Prestación del servicio de valor agregado de telecomunicaciones / OPERACIONES DE TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA - Servicio de Valor Agregado

En operaciones de transferencia electrónica de fondos, que originaron la actuación administrativa cuestionada, participan varios agentes: unos que suministran y procesan la información (CREDIBANCO), otros, los que la transportan y transmiten (Operadores del Servicio de Telecomunicaciones, que pueden considerarse como prestadores del servicio de valor agregado), y otros, los que efectúan la transacción como tal, que son las entidades financieras. Los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena; y confrontada la definición de tales servicios y, particularmente, la de los de valor agregado, con la actividad de la demandante, se deduce que al prestar servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, (servicios de carácter informativo y manejo de procesamiento) utilizando para ello la red pública de telecomunicaciones, esto es, una red ajena de telecomunicación, está prestando un servicio de valor agregado. Siendo ello así, requería de la licencia que exige el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, cuya carencia motivó la imposición de la multa lo que descarta de suyo la prosperidad del cargo en estudio. Conforme lo precisó la Sala en la precitada sentencia, y ahora lo reitera, “...un servicio de valor agregado es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste...”.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 1º de febrero de 2001 (Expediente núm. 6187, Actora: Red Multicolor, con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero. En el mismo sentido también ya se había pronunciado esta Sección en el expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Actora: Servibanca, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0999-01(6436)

Actor: ASOCIACIÓN DE BANCOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE CREDIBANCO -CREDIBANCO-

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra la sentencia de 6 de abril de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La ASOCIACIÓN DE BANCOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE CREDIBANCO- CREDIBANCO-, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 000886 de 13 de abril de 1998, “Por la cual se impone una sanción a la Asociación ASCREDIBANCO en Santafé de Bogotá”, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones; y 001485 de 12 de junio de 1998, “ POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 000886 de 11998”, expedida por el mismo funcionario (folios 29 y 47, respectivamente).

2ª: Que, a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la declaratoria anterior, se disponga que la actora no está obligada a obtener licencia como prestadora de servicios de valor agregado; ni a pagar la multa impuesta.

I.2-. La actora señaló como violados los artículos 2º, 6º, 29, 83, 84, 209 y 338 de la Constitución Política; las Leyes 71 y 72 de 1989, el artículo 3o de la Ley 58 de 1982, los Decretos 1900 de 1990, 1901 de 1990, 1794 de 1991, y el artículo 3º del C.C.A.; expresó que los actos acusados fueron expedidos por funcionario incompetente y mediante “falsa notificación”.

En apoyo de sus pretensiones adujo lo siguiente:

1º: Que el servicio de valor agregado está regulado por los artículos 75 de la Constitución Política, que se refiere al espectro electromagnético; por el Decreto 1900 de 1992, que establece varias clases de servicios de telecomunicaciones, a la vez que en su artículo 2º los define; por el artículo 2º del Decreto 1794 de 1991, reglamentario de aquél, que consagra los servicios de valor agregado, y en el artículo 3º descubre la red de valor agregado; por el artículo 6º, ibídem, que se refiere al prestador de servicio telemáticos y de valor agregado.

Señala que la actora es una entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, encargada de realizar en provecho común de los asociados toda clase de actividades conducentes a crear, implementar y mantener los sistemas de pago más modernos y eficientes, especialmente, en el campo denominado “dinero plástico”.

Que ella presta a las entidades financieras servicios de información y sistematización, y no servicios de telecomunicaciones, por lo que no pueden considerarse de valor agregado, pues ello equivaldría a entender que el hecho de enviar un fax por el MODEM de un Computador es un servicio de valor agregado.

Indica que la función que ella cumple está orientada a la promoción y homologación de los procedimientos del sistema de tarjetas de crédito CREDIBANCO, y las labores de afianzamiento de los instrumentos de seguridad de dicho sistema, por lo que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva, no obstante lo cual dichos servicios se prestan al margen de los servicios de telecomunicaciones.

Explica que cuando aún no existían los avances informáticos que hay actualmente, ella procesaba la información y luego la enviaba con mensajero a las entidades a quienes les prestaba el servicio, lo que deja ver claramente que no se trata de un servicio de valor agregado, sino que se presta al margen de las telecomunicaciones, para, posteriormente, transmitirse a través de la red pública de telecomunicaciones.

Resalta que en operaciones de transferencia electrónica de fondos, que originaron la actuación administrativa cuestionada, participan varios agentes: unos que suministran y procesan la información (CREDIBANCO), otros, los que la transportan y transmiten (Operadores del Servicio de Telecomunicaciones, que pueden considerarse como prestadores del servicio de valor agregado), y otros, los que efectúan la transacción como tal, que son las entidades financieras.

Hace énfasis en que en los elementos básicos del servicio de telecomunicaciones de valor agregado se debe tener en cuenta el concepto de contenido, el de computación y el de telecomunicaciones (artículo 4º del Decreto 1794 de 1991); y que de la normatividad que se ha señalado se deduce que el presupuesto básico para que un servicio se tenga como valor agregado, es que sea de telecomunicaciones; y si el servicio que presta la demandante no es de telecomunicaciones, no puede ser tampoco un servicio de valor agregado.

Hace hincapié en que no puede considerársele como una entidad prestadora del servicio de telecomunicaciones, porque:

Su naturaleza jurídica así lo impone, lo que se demuestra con su objeto social, además de que el Ministerio de Comunicaciones lo reconoce a manifestar que ella no presta el servicio de transferencia electrónica de fondos.

Ni los servicios que ofrece, ni la forma como proyecta su imagen permite establecer que se trata de una empresa de telecomunicaciones.

De establecerse que la actora presta un servicio de telecomunicaciones de valor agregado, el Estado estaría cobrando una doble prestación por el uso de un solo bien concesionable (al propietario de la red física, eléctrica, óptica, etc., y a quien maneja la información, es decir, el que proporciona el contenido).

2º: Que admitiendo que el servicio prestado era de valor agregado, que, por ende, requiere la correspondiente licencia expedida por el Ministerio de Comunicaciones, el régimen tarifario al cual se somete la prestación del servicio de valor agregado es inaplicable, ya que el artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990 que lo consagra es incompatible con el inciso 2º del artículo 338 de la Constitución Política, pues este reclama que previamente la ley, las ordenanzas o los acuerdos, fijen el sistema y método para definir los costos y beneficios.

Que, además, el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 tampoco establece un parámetro preciso para la fijación de tasas o tarifas.

Concluye que al ser inconstitucional el citado artículo 59, lo son también los que lo reglamentan, como es el caso del Decreto 1794 de 1991, que necesariamente pierde su soporte legal.

3º: Finalmente, aduce que mediante Resolución 1173 de 1994 el Ministro de Comunicaciones delegó en el Jefe de la Oficina Jurídica de dicho Ministerio la facultad sancionadora; pero que la delegación hecha no satisface el requisito consistente en que los actos que profiera éste debe contar con la participación de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencia, amén de que el recurso de apelación era procedente.

I.3-. La entidad demandada, a través de apoderada contestó la demanda, y se opuso a su prosperidad, aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que las telecomunicaciones son un servicio público (artículo 4º del Decreto Ley 1900 de 1990), y el Gobierno a través del Ministerio de Comunicaciones ejerce las funciones de planeación, regulación y control del mismo.

Que la prestación del servicio de valor agregado requiere licencia expedida por dicho Ministerio; y del mencionado servicio, conforme al artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, forman parte, ente otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada.

Que las actividades de la demandante responden al concepto de tal servicio, pues, según ella misma lo ha manifestado, presta a las entidades financieras servicios de información y sistematización; coteja la información que recibe de las entidades a las que presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista, la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones; además de que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva.

Indica que debe tenerse en cuenta la definición de telecomunicaciones consagrada en el artículo 2° del Decreto Ley 1900 de 1990; y que el hecho de que en el objeto social de la actora no se contemple la prestación de un servicio de telecomunicaciones, no implica que no lo esté prestando.

Señala que la respuesta a la excepción de inconstitucionalidad la da la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 1995 (Expediente 5681, Consejero ponente doctor Delio Gómez), que se refirió a la norma antecedente del artículo 59 del Decreto 1900 de 1990.

Manifiesta que conforme al artículo 1º de la Resolución 1173 de 1994, que autorizó al Jefe de la Oficina Jurídica para expedir los actos administrativos de sanción o exoneración, previó la firma de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencia, en calidad de Secretario; y como el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 31, dispuso la supresión de la firma de los secretarios generales, no se requería dicha firma en los actos acusados.

Finalmente, aduce que de acuerdo con la sentencia T-024 de 1996, la Corte Constitucional expresó que la posición del delegatario es la misma del delegante, por lo que al actuar en este caso el Jefe de la Oficina Jurídica como delegado del Ministro, la decisión por él adoptada no era apelable.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente:

Que de la comparación entre el artículo 52, numeral 1 y 2, 59 del Decreto 1900 de 1990, 14 del Decreto 1794 de 1991 y 338 de la Constitución Política, se concluye que la formulación de la excepción de inconstitucionalidad que se planteó del citado artículo 59, en este caso no es adecuada, ya que la litis gira alrededor de la obligación de tener licencia o concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, y en momento alguno los actos acusados se refieren al sistema o método para definir costos de servicios o la retribución por beneficios que reciban los contribuyentes.

Que la litis no versa sobre qué pagos debía hacer la actora, cómo, cuándo, dentro de qué límites o bajo qué parámetros.

El a quo trajo a colación la sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación citada por la entidad demandada de cuyo contenido extrajo la consideración de que carece de fundamento la excepción de inconstitucionalidad.

Interpreta el cargo de “falsa notificación” como de falsa motivación y frente al mismo estima que no está llamado a prosperar, pues, a su juicio, de las normas del Decreto 1900 de 1990 que definen la telecomunicación; que clasifican los servicios de telecomunicación en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales; que consagran el concepto de servicio de valor agregado y sus características; que contemplan los criterios que debe observarse para otorgar concesiones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones; del texto del artículo 52 que describe las conductas que constituyen infracciones al ordenamiento de telecomunicaciones; de los planteamientos de la demandante; y de la actuación administrativa revisada, se desprende que ésta presta como operador un servicio de telecomunicaciones especializadas o de valor agregado, para lo cual utiliza la red del servicio básico o soporte; y se manifiesta en modalidades como transferencia electrónica de fondos través de datáfonos y cajeros automáticos, consultas de saldo y retiros de dinero, por lo que requería, a términos de los artículos 40 del Decreto 1900 de 1990 y 17 del Decreto 1794 de 1991, contar con una concesión otorgada mediante licencia.

Que al prestar la demandante el servicio sin la correspondiente licencia incurrió en las conductas tipificadas en lo numerales 1 y 2 del artículo 52 del Decreto 1900 de 1990, lo que daba lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 53, ibídem.

Finalmente, en cuanto al cargo de incompetencia acogió los argumentos expuestos por la entidad demandada al contestar la demanda, en el sentido de que el artículo 1º de la Resolución 1173 de 194, que autorizó al Jefe de la Oficina Jurídica para expedir los actos administrativos de sanción o exoneración, previó la firma de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencia, en calidad de Secretario; y que, de aceptarse la necesidad de la firma, su ausencia cuando más, podría configurar la omisión de un requisito de forma que no tiene entidad suficiente para enervar la competencia sancionatoria del Jefe de la Oficina Jurídica.

Frente a la procedencia del recurso de apelación, igualmente tuvo en cuenta la sentencia T-024 de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional expresó que la posición del delegatario es la misma del delegante, por lo que estimó que al actuar en este caso el Jefe de la Oficina Jurídica como delegado del Ministro, la decisión por él adoptada no era apelable.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

1º: Que el cargo de incompetencia debe prosperar, pues el artículo 1o de la Resolución 1173 de 1994, exige la participación de los Jefes de las Divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencias.

A su juicio, cuando el Ministro efectuó la delegación lo hizo manifestando que eran dos los funcionarios que debían firmar las resoluciones que impusieran la sanción, lo cual tiene su razón de ser, como es la de que los actos sean revisados por más de un funcionario de igual jerarquía.

2º: Que el cargo de falsa motivación también debe prosperar, pues la actora no presta el servicio de telecomunicaciones de valor agregado, por las razones que expresó en la demanda.

3º: Solicita que se analicen los argumentos expuestos en la demanda, que no tuvo en cuenta el a quo.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Agente del Ministerio Público en su vista de fondo se mostró partidario de que se confirme la sentencia apelada, principalmente por lo siguiente:

En cuanto al cargo de incompetencia, acogió lo manifestado por el Tribunal.

En relación con el cargo de falsa motivación, estimó que, conforme a los artículos 2º y 4º del Decreto 1794 de 1991, que definen los servicios de valor agregado y señalan sus características, no cabe duda que los servicio de telebanca y transacción financiera a distancia, a través de redes de telecomunicaciones, que presta la demandante, como es el servicio de carácter informativo de manejo y procesamiento a distancia, que permite a los usuarios de esa entidad, por medio de cajeros electrónicos y/o datáfonos, consultar saldos y retirar dinero, son servicios de valor agregado.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A través de los actos acusados se impuso a la actora una multa de $71’062.500.oo por violación de los artículos 14 del Decreto 1794 de 1991 y 52, numerales 1 y 2, del Decreto 1900 de 1990.

Prevén las citadas disposiciones:

“Artículo 52.- (Decreto 1900 de 1990) Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

“1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones;

“2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, …”.

“Artículo 14.- (Decreto 1794 de 1991) Regla general. La prestación de servicios de valor agregado y telemáticos se hará en régimen de libre competencia y estará a cargo de entidades de derecho público, en gestión directa, y de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en gestión indirecta.

“…

“Para su prestación en gestión indirecta los servicios de valor agregado y telemáticos se concederán mediante licencia que constará en resolución administrativa expedida por la autoridad competente para otorgar la concesión. La concesión es el único título habilitante para la prestación de servicios en gestión indirecta”.

A juicio de la actora, ella no presta servicios de telecomunicaciones, razón por la cual los mismos no pueden considerarse de valor agregado.

En orden a dilucidar esta censura, que la Sala interpreta como de falsa motivación, a que e alude en la demanda, se tiene en cuenta lo siguiente:

Los servicios de telecomunicaciones son definidos por el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990, así:

“Artículo 2º. Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

“Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley”.

Los servicios de Valor Agregado, conforme a los artículos 31 del Decreto 1900 de 1990 y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del Decreto 1794 de 1991, se definen así:

“Artículo 31. (Decreto 1900 de 1990). Servicios de Valor Agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

“Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico”.

Decreto 1794 de 1991:

“Artículo 2º. Servicios de Valor Agregado. Servicios de Valor Agregado son aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte y satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1900 de 1991 y de conformidad con el presente Decreto.

“Artículo 3º. Servicio Soporte del Servicio de Valor Agregado. Los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, bien sea a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones.

“Artículo 4º. Características diferenciables. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

“…

“Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito y recuperación a distancia de información, el manejo de correo electrónico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca”.

“Artículo 5º. Red de Valor Agregado. La Red de Valor Agregado es una red especializada de telecomunicaciones a través de la cual se prestan al público, principalmente, servicios telemáticos y de valor agregado. Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciables de la red telefónica pública conmutada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este Decreto.

“Artículo 6º. Prestador de Servicios Telemáticos o de Valor Agregado. Prestador de Servicios Telemáticos o de Valor Agregado es la persona natural o jurídica autorizada o licenciada en los términos del presente Decreto, para prestar al público servicios de valor agregado o telemáticos, haciendo uso de redes de telecomunicación del Estado establecidas por otras personas de derecho público o privado o haciendo uso de su propia red de valor agregado o mediante cualquier combinación de ambas modalidades”.

“Artículo 8º. Autorización para establecimiento de servicios de valor agregado y telemático. Corresponderá al Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios al público, bien sea en gestión directa o indirecta. En este último caso la autorización no constituye por sí misma título habilitante para la prestación del servicio autorizado, requiriéndose la correspondiente concesión.

Parágrafo. Cuando el Ministerio de Comunicaciones sea la autoridad competente para conceder un determinado servicio y la autorización sea solicitada por una persona de derecho privado, se hará coincidir en un solo acto administrativo la autorización previa y la concesión del servicio”.

La actora en la demanda hace énfasis en cuanto que su objeto social está orientado a la promoción y homologación de los procedimientos del sistema de tarjetas de crédito CREDIBANCO, y las labores de afianzamiento de los instrumentos de seguridad de dicho sistema, por lo que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva, no obstante lo cual dichos servicios se prestan al margen de los servicios de telecomunicaciones.

Cabe observar que lo expresado por la actora en cuanto a su objeto social se refiere, guarda consonancia con el que aparece descrito en el certificado de existencia y representación legal obrante a folios 17 a 18 el cuaderno principal.

Del texto de la normatividad que ha quedado reseñado, colige la Sala, como lo interpretó en la sentencia de 1º de febrero de 2001 (Expediente núm. 6187, Actora: Red Multicolor, con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero), que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena; y confrontada la definición de tales servicios y, particularmente, la de los de valor agregado, con la actividad de la demandante, se deduce que al prestar servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, (servicios de carácter informativo y manejo de procesamiento) utilizando para ello la red pública de telecomunicaciones, esto es, una red ajena de telecomunicación, está prestando un servicio de valor agregado.

Siendo ello así, requería de la licencia que exige el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, cuya carencia motivó la imposición de la multa lo que descarta de suyo la prosperidad del cargo en estudio.

De otra parte, conforme lo precisó la Sala en la precitada sentencia, y ahora lo reitera, “...un servicio de valor agregado es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que está dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1.990 y de su reglamentario, el 1794 de 1.991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de éste...”.

Advierte la Sala que en el mismo sentido también ya se había pronunciado esta Sección en el expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Actora: Servibanca, Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Solicita la actora que, de admitirse, en gracia de discusión, que ella sí presta servicios de valor agregado, se inaplique, por inconstitucional, el artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, pues contradice el artículo 338 de la Carta, en cuyo inciso 2º se reclama la fijación de un sistema y método para definir los costos y beneficios, por parte de la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos.

Al respecto, estima la Sala, como lo consideró el a quo y lo precisó esta Sección en la sentencia de 24 de agosto de 2000 antes citada, que la excepción de inconstitucionalidad resulta impertinente en este caso, pues el objeto de los actos acusados no fue la exigencia del pago de una tarifa, sino la imposición de una multa por no ostentar la licencia exigida para la prestación de un servicio de telecomunicaciones.

De tal manera que la inaplicación solicitada, en razón de la presunta inconstitucionalidad, debe plantearse con ocasión del pago de la tarifa que se exija como contraprestación al otorgamiento de la licencia: amén de que, aún bajo el supuesto de la inaplicación del articulo 59 del Decreto 1900 de 1990, quedaría incólume la exigencia de la licencia, que es el motivo por el cual se impuso la sanción de multa, lo que no incidiría en la legalidad de los actos acusados.

En lo que concierne a la falta de competencia del funcionario que expidió los actos acusados, porque no participaron en su expedición otros que, a juicio de la actora debían intervenir, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 1º de la Resolución 1173 de 17 de junio de 1994, proferida por el Ministro de Comunicaciones, reza:

“Artículo 1º. Delegar en el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones la facultad sancionatoria a que se refieren los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto Ley 1900 de 1990 y 3º, numerales 7 y 8 del Decreto Ley 1901 de 1990 y en general por la violación de las normas que rigen el sector, salvo cuando ésta facultad esté asignada por ley a otra autoridad pública.

“Para los fines de la presente delegación podrá iniciar, adelantar y llevar hasta su culminación las actuaciones administrativas de los hechos que conozca, bien de oficio, por quejas presentadas por particulares o por informes que le presenten servidores públicos vinculados a este Ministerio.

“PARAGRAFO: Todos los actos administrativos de sanción o exoneración de cargos dictados por el Jefe de la Oficina Jurídica serán firmados, como secretario, por los Jefes de las divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto Ley 1901 de 1990.

“Las pruebas y demás actos que también deben firmarse por el secretario, lo harán cualesquiera de las secretarias de la Oficina Jurídica” (Resalta la Sala en negrilla fuera de texto).

Para la Sala, de dicha norma no se infiere que en la actuación administrativa que se adelante con miras a imponer un sanción o exoneración deban intervenir otros funcionarios distintos del Jefe de la Oficina Jurídica. Lo que se deriva de dicha norma es que los Jefes de las divisiones de Medios, Servicios, Redes o Gestión de Frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto Ley 1901 de 1990, deben firmar en su calidad de secretarios.

Sabido es que la firma del Secretario sirve para dar fe o autenticar la de otro funcionario, pero ello no significa que en aquél radique la competencia para expedir el acto.

De otra parte, el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995, citado por la entidad demandada, vigente cuando se expidieron los actos acusados, suprimió el requisito de la firma del Secretario para efectos de autenticidad, así:

“Artículo 31. Supresión de la firma de los Secretarios Generales. Ningún acto administrativo cuya competencia esté atribuida a Ministro, Director, Superintendente, Presidente, Gerente, Subdirectores de Areas Técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo, requerirá para la expedición la firma del Secretario General de la Entidad.

“Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos”.

Ahora, como lo advirtió el a quo, aún en la hipótesis de que se requiriera la firma de otro funcionario en calidad de secretario, su omisión constituye una mera irregularidad de tipo formal que no alcanza a viciar de nulidad los actos así expedidos.

Finalmente, en lo que respecta a la procedencia del recurso de apelación que reclama la actora, la Sala reitera lo expresado en la providencia de 24 de agosto de 2000 (Expediente 6287), en cuanto a que al actuar el Jefe de la Oficina Jurídica como Delegatario del Ministro de Comunicaciones , “el acto como tal se asume como expedido por el Ministro”. Siendo ello así, dicho acto no era susceptible del recurso de apelación, pues los Ministros no tienen superior jerárquico.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de septiembre de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL S. URUETA AYOLA

25000-23-24-000-1998-0999-01(6436) Sección 1 2001 [Consejo de Estado]