15001-23-31-000-2005-03429-01(PI) Sección 1 2006 [Consejo de Estado]

CONCEJAL - Pérdida de investidura por conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES - La conducta reprochable es la existencia de interés directo en la decisión

 

El artículo 70 de la Ley 136 de 1994, que hace referencia al conflicto de interés señala:(…). La noción de "conflicto de intereses", por ser una noción jurídica, ha de entenderse no solamente desde su significado semántico, sino, razonablemente, dentro del contexto normativo en que se reglamenta. Es preciso anotar que la existencia de un interés no es en sí mismo censurable, pues a nadie escapa el hecho de que los diputados o concejales, dado el mandato que les fue conferido por sus electores, tengan siempre un interés en su actuación. Pero lo reprochable y lo que determina un tratamiento legal, es que éstos cuando participan en una decisión de su competencia, (está siempre presente el interés), derive un beneficio personal y particular y no cumplan con la obligación que se les impone, de declararse impedidos para participar en el asunto. Es en este momento en que se presenta el conflicto de intereses, que la ley ha sancionado con la pérdida de investidura, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera al diputado o concejal, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. Pero si bien se acepta que el diputado o concejal no vota para sí, sino para lograr el bien común, y que cuando hace lo primero no debe participar en el debate ni en la votación, porque existe un interés directo, no siempre, así esté presente un interés directo de orden económico, particular y personal, se presenta el choque de intereses. Por ejemplo, en materia tributaria, en donde las leyes sobre tributos pueden afectar real o potencialmente no sólo a los congresistas sino a los habitantes del país, debe entenderse que el elegido cuando vota una ley tributaria entre en conflicto de intereses porque logre o llegue a obtener un beneficio económico particular y personal.

 

SISTEMA NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Otorgamiento de subsidio a hermano de concejal en igualdad de condiciones a la ciudadanía en general / CONCEJAL - Pérdida de investidura por conflicto de interés: subsidio de vivienda de interés social / IGUALDAD DE CONDICIONES A LA CIUDADANIA EN GENERAL - Excepción al conflicto de intereses en subsidio de vivienda de interés social

 

De las anteriores normas se puede colegir, que el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social fue creado con el fin de brindar una solución de vivienda a las personas que cumplan con las condiciones que establece la ley, es decir de aquellos hogares que se hayan postulado por el hecho de carecer de recursos y que quieran obtener vivienda, mejorarla o tener legalmente los títulos de la misma. Por lo tanto, la autorización que se logró a través del Acuerdo 005 de 2004, del cual fue partícipe el concejal Pedro Gutiérrez, y que facultaba al alcalde para obtener un crédito destinado al proyecto de vivienda de interés social, se tomó en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general, pues pretende beneficiar a aquellas personas de la comunidad que cumplan con los requisitos que establece la ley para la obtención de los subsidios. Por lo tanto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y con las normas anteriormente transcritas, se desprende que el señor Pedro Gutiérrez, concejal del municipio de Chivatá, no influyó en el otorgamiento del subsidio a su hermano, José Elicio Gutiérrez, pues el mismo cumplía con los requisitos exigidos por la ley para obtener el subsidio. Se añade, que única y exclusivamente el señor Pedro Gutiérrez participó en los debates de los Acuerdos que facultaron al Alcalde del municipio de Chivatá para la adquisición de un crédito con una entidad financiera legalmente reconocida por un monto de $100.000.000 de pesos, pero no tuvo injerencia alguna en la adjudicación de los lotes, ya que como se mencionó anteriormente, los requisitos se encuentran establecidos en la ley y los subsidios ya estaban asignados al momento de aprobarse el mencionado acuerdo.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2005-03429-01

 

Actor: MARILUZ GIL MANCIPE              

 

Demandado: PEDRO GUTIERREZ     

 

 

 

Referencia: PERDIDA   DE  INVESTIDURA  DE CONCEJAL

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura del concejal de Chivatá, Pedro Gutiérrez.

 

ANTECEDENTES

 

El actor, el tipo de acción  y las pretensiones de la demanda.

 

La señora Mariluz Gil Mancipe, en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 617 de 2000, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá, decretar la pérdida de la investidura de Concejal del municipio de Chivatá, al señor Pedro Gutiérrez.

 

La demandante manifestó que el señor Pedro Gutiérrez fue elegido Concejal en el municipio de Chivatá para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003 y fue reelegido en los comicios celebrados el día 26 de octubre de 2003 para el período electoral 2004 a 2007.

 

Adujo que desde el 2002, el municipio de Chivatá ha venido adelantando un proyecto denominado “Vivienda de Interés Social Villa del Rosario” que busca beneficiar familias con bajos recursos asignándoles lotes para construcción de vivienda, para lo cual se eligieron 58 personas, dentro de la cual se encuentra el señor José Elicio Gutierrez, favorecido con el lote No. 19.

 

El 4 de febrero de 2003, en Concejo Municipal de Chivatá aprobó unánimemente el acuerdo No. 003, mediante el cual facultó al alcalde para otorgar subsidios en terreno y en especie a los beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario”. De igual forma el 28 de febrero de 2003, la mencionada corporación aprobó por unanimidad el acuerdo No. 006, por medio del cual se autorizó al alcalde para que realizara la escrituración respectiva para la adjudicación de los lotes correspondientes a dicho proyecto.

 

Explicó que mediante acuerdo No. 019 de 2003, el Concejo Municipal de Chivatá, facultó al alcalde municipal para la adquisición de un crédito con una entidad financiera, por el monto de $100.000.000 para continuar con el proyecto de vivienda de interés social y garantizar a FINDETER la disponibilidad de recursos. En la aprobación de dicho acuerdo, únicamente se abstuvieron de votar los concejales Pedro Cruz y Alexander Fonseca.

 

El 27 de febrero de 2004, el Concejo Municipal de Chivatá  aprobó por unanimidad el proyecto No. 005, por el cual se facultó al alcalde para adquirir un empréstito con una entidad financiera por valor de $100.000.000, para financiar el proyecto “Villa del Rosario”.

 

Sostuvo que el concejal Pedro Gutiérrez es pariente en segundo grado de consanguinidad con José Elicio Gutiérrez, beneficiario del proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario”, razón por la cual el concejal incurrió en conflicto de intereses (Artículo 70 de la Ley 136 de 1994), por haber participado en el debate y aprobación de los acuerdos relacionados con el mencionado proyecto de vivienda de interés social, sin haberse declarado impedido.

 

Contestación de la demanda

 

El demandado contestó la demanda manifestando que no tenía conocimiento alguno de que el señor José Elicio Gutiérrez era beneficiario del proyecto de vivienda de interés social denominado “Villa del Rosario”, pues las familias favorecidas, fueron escogidas por la administración municipal y en los Acuerdos 03, 06 y 019 de 2003 y 05 de 2004 no se encontraban relacionados los nombres de los beneficiarios del mencionado subsidio.

 

Argumentó que según lo dispuesto por el artículo 48 de la ley 617 de 2000, no existe conflicto de intereses cuando se trate de asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a la ciudadanía en general, por ello, en ningún momento en su calidad de concejal del municipio de Chivatá ha tenido interés directo, particular y concreto de las decisiones tomadas en la corporación, pues no ha obtenido incremento patrimonial  ni contraprestación alguna como usufructo.

 

Sostuvo que el Concejo Municipal se limitó a facultar al Alcalde Municipal para que adelantara en nombre y representación del municipio, el proceso de adjudicación y escrituración a los beneficiados del proyecto, tal y como consta en los acuerdos 003 y 006 de 2003.

 

Se opuso a las pretensiones de la demanda, por inexistencia de la causal invocada. Manifestó que el conflicto de intereses puede definirse como el enfrentamiento entre el interés público y el provecho particular o personal, situación que no se presentó en el caso de la referencia, pues el concejal demandado no obtuvo utilidad, ganancia, provecho, beneficio o lucro de la discusión y aprobación de los acuerdos Nos. 003, 006, 019 de 2003 y 05 de 2004.

 

Audiencia Pública

 

El 28 de noviembre de 2005 se llevó a cabo la Audiencia Pública consagrada en el artículo 10 de la Ley 144 de 1994; se hicieron presentes el Agente del Ministerio Público, la demandante, el concejal y su apoderada.

 

La demandante expuso nuevamente los hechos en que fundamenta su demanda, manifestando que el señor Pedro Gutiérrez participó en las sesiones que se llevaron a cabo para el estudio y aprobación del plan de vivienda denominado “Villa del Rosario” del cual resultó beneficiado su hermano José Elicio Guitiérrez.

 

El Agente del Ministerio Público manifestó, en escrito visible a folios 88 a 93, que para que exista violación al conflicto de intereses es necesario que sea de carácter particular, esto es, que afecte o beneficie en forma directa y concreta al concejal, pues si se actúa en interés general, no puede predicarse esta violación. Indicó respecto del material probatorio obrante en el expediente, que la calidad de concejal del señor Pedro Gutiérrez no aparece probada en debida forma, pues se presentaron copias simples las cuales no prestan mérito probatorio al tenor del artículo 254 C.P.C. Respecto del parentesco existente entre el concejal demandado y el señor José Elicio Gutiérrez, no producen certeza las pruebas aportadas, ya que en un registro civil el nombre de la madre es compuesto y en el otro es simple. La única forma de absolver la mencionada duda, es con una copia auténtica de la totalidad de los documentos que conforman las tarjetas de registro de nacimiento de las oficinas donde se realizó la inscripción del nacimiento. En consecuencia y por ausencia de material probatorio, el Procurador solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

 

El señor Pedro Gutiérrez, por su parte, expresó que el Concejo de Chivatá facultó al alcalde para los efectos del plan de vivienda, pero que en el momento de llevar a cabo los debates para la aprobación de los Acuerdos, no se conocían las personas beneficiadas del plan de vivienda, por tal razón no manifestó impedimento alguno. La apoderada del demandado señaló que su representado no está incurso en inhabilidad ni en incompatibilidad, pues su defendido participó en los debates y aprobación de los Acuerdos en búsqueda de un interés general para mejorar la situación de personas de escasos recursos del municipio. Reiteró que el Alcalde fue quien efectuó la adjudicación de los lotes sin la intervención de los concejales.

 

1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda que pretendía la pérdida de investidura del señor Pedro Gutiérrez como concejal del municipio de Chivatá.

 

Empezó por referirse a algunos conceptos que sobre el conflicto de intereses ha desarrollado la Sala Plena del Consejo de Estado. Mencionó que según sentencia P1-043 del 02/08/27, Magistrada Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, “El conflicto de intereses se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tenga interés el Congresista, lo que implica, por demás, un aprovechamiento personal de su investidura”. Agregó que en reiteradas ocasiones se ha insistido en el hecho de que debe existir una voluntad consciente del investido, de producir un beneficio para él o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios, lo que se ha denominado actuar con dolo o culpa grave.

 

Sostuvo el Tribunal que para que se configure el conflicto de intereses como causal para la pérdida de investidura, se debe acreditar:

 

112. i) que el demandado tenga la calidad de concejal municipal, respecto de la cual el Tribunal señaló que la misma se encuentra demostrada para el período 2004 – 2007, folio 112.

 

1. ii) que el investido concejal tenga interés directo en la decisión y voluntad consciente de producir con ella un beneficio propio o para sus parientes dentro del 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad o 1º civil, o para su socio o socios. Adujo el Tribunal que según los registros civiles de los señores Pedro Gutiérrez y José Elicio Gutiérrez, allegado al proceso con el fin de demostrar su parentesco, se observa que figura como madre del primero, la señora María del Tránsito de las Mercedes Gutiérrez (fl. 9), mientras que respecto del segundo, figura como madre la señora Tránsito Gutiérrez (fl.10), lo cual deja una duda frente al parentesco existente entre los señores Pedro y José Elicio Gutiérrez.

 

Adicionalmente, el acuerdo No. 005 de 2004 por el cual se otorgaron facultades al alcalde para obtener un crédito destinado al proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario” (fls. 35-37, 29, 45 – 46, 48) fue allegado en copia sencilla, razón por la cual no se le puede dar valor probatorio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 254 C.P.C. Respecto de este punto concluye el Tribunal, que no está demostrado que el concejal Pedro Gutiérrez, haya tenido interés directo y voluntad de obtener un beneficio a favor de su pariente en segundo grado de consanguinidad.

 

iii) Que el concejal aproveche su investidura participando en la discusión y aprobación de la decisión que le va a causar el beneficio pretendido. Afirmó el a quo que esta situación tampoco se demostró, pues el acuerdo No. 005 del 1 de marzo de 2004, por medio de la cual se otorgaron facultades al alcalde para la adquisición de  un crédito por $100.000.000 destinado a la financiación del proyecto de vivienda de interés social, se allegó en copia sencilla, por lo que no tiene valor probatorio.

 

En consecuencia, no se encuentra probada la causal de conflicto de intereses invocada en la demanda para la pérdida de investidura del concejal demandado.

 

1. RECURSO DE APELACIÓN.

 

El demandante inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó con los siguientes argumentos:

 

Manifestó que respecto de la relación de consanguinidad existente entre los señores Pedro Guitérrez y José Elicio Gutiérrez, no se valoró en su totalidad la prueba obrante dentro del proceso, pues los registros civiles aportados no pueden perder su valor, por el simple hecho de existir algún error de impresión, caligráfico o tipográfico. De lo contrario, aspectos relevantes como que la progenitora no se identificó, ni aparece el nombre del progenitor, no se tuvieron en cuenta por el Tribunal al momento de proferir decisión de fondo. Adicionalmente, el análisis del parentesco, se limitó exclusivamente al examen de los registros civiles de nacimiento, pero no se tuvo en cuenta lo manifestado en la contestación de la demanda por parte del señor Pedro Gutiérrez donde señaló: “Como lo manifesté en el numeral 3 del presente documento me enteré por medio de la demanda de la referencia que mi hermano José Elicio Gutiérrez y su familia son beneficiarios del proyecto de vivienda Villa del rosario adelantado en el municipio de Chivatá”.

 

En consecuencia y según la demandante, la prueba obrante en el proceso no fue valorada en conjunto y por el contrario se produjo una decisión apresurada. Así mismo, el a quo rechazó el interrogatorio de parte que fuera solicitado, argumentando que el mismo se suplía con la prueba documental, pero de manera discordante en la sentencia se señala que dicha prueba no es suficiente para demostrar los lazos de consanguinidad entre los señores Pedro y José Elicio Gutiérrez.

 

Respecto del tercer requisito, menciona que las copias simples, según el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, deben tener el mismo valor probatorio que las originales, sin necesidad de ser autenticadas, pues según el artículo 1, numeral 117 del Decreto 22282 de 1989, anterior a la ley 446 de 1998, norma aplicable por ser norma posterior, dispone: “Artículo 11. Autenticidad de documentos. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de los dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”. Adicionalmente, los documentos que no se tuvieron en cuenta como prueba en la decisión de primera instancia, se les dio el valor de pruebas documentales en el auto del 23 de noviembre de 2005, razón por la cual es inexplicable que al momento de proferirse fallo, no hayan sido valoradas.

 

Indicó que las pruebas solicitadas en copia auténtica, fueron aportadas dentro de los términos ordenados por el Despacho, el día 2 de diciembre de 2005 y sin embargo, el 1º de diciembre se profirió decisión inhibitoria, desconociendo el fondo del asunto.

 

Respecto del argumento del Tribunal, según el cual no existe prueba de si el señor Pedro Gutiérrez participó en los debates de  los proyectos, manifiesta que dicha Corporación pasó por alto el hecho de que todos los acuerdos del programa de vivienda de interés social, fueron aprobados por unanimidad.

 

Finalmente indicó que en otros procesos de pérdida de investidura adelantados ante el mismo Tribunal, entre ellos el 2003-2760, se declaró la pérdida de investidura con hechos similares, circunstancias análogas y más aún con documentos aportados en copia simple.

 

Por lo tanto, solicita la revocatoria de la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

 

                                   III. ALEGATO DEL PROCURADOR

 

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado manifiesta que debe determinarse si el hecho de que un hermano del concejal cuestionado fuera beneficiario del subsidio de vivienda de interés social, constituye o debe tenerse como conflicto de interés para el concejal, que lo obligaba a declarase impedido, o por el contrario se hallaba cobijado por la excepción del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por tratarse de un asunto que afectaba al concejal y a su hermano en iguales condiciones a las de la ciudadanía en general.

 

Anota que en los términos del artículo 70 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ha configurado conflicto de intereses, por cuanto la decisión tomada por el concejal de participar en los debates y de votar los acuerdos referentes al proyecto de vivienda de interés social, en particular el acuerdo 005 de 2004, afecta directamente los intereses de su hermano y los suyos propios, pero en este caso el interés particular se confunde con el interés social o interés general el cual debe primar sobre el particular.

 

Expresa que no existe en estricto sentido un interés particular y concreto del concejal a favor de su hermano o del suyo propio, sino un interés general en beneficio de la comunidad frente al cual tiene poder de decisión en razón de sus funciones y cuyos resultados favorecen en igualdad de condiciones los intereses de la ciudadanía en general, entendiendo la misma como la agrupada en el municipio de Chivatá.

 

Adicionalmente argumenta, que el subsidio de vivienda de interés social que es una institución de origen legal (Ley 3 de 1991), constituye un aporte del Estado, bien en dinero o en especie, cuya cuantía la determina el ejecutivo para aquellas personas que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley o el reglamento, como lo hizo el hermano del concejal demandado. Por tanto, la competencia para seleccionar los beneficiados, es de carácter reglado y únicamente quienes cumplan las exigencias legales, pueden acceder al subsidio; procedimiento para el cual no intervienen ni pueden intervenir los concejales.

 

En consecuencia, sostuvo que la decisión adoptada por el concejo municipal de Chivatá, con la intervención del concejal demandado, no produjo efectos especiales o particulares sobre el concejal o su hermano, sino generales e iguales para todos los beneficiarios del mencionado proyecto, que afectaban por igual a toda la comunidad de Chivatá en la medida en que los subsidios y dineros adquiridos se invertían en beneficio de una parte de la comunidad. Lo anterior indica que la actividad del concejal demandado antes que favorecer sus intereses personales o los de su hermano, iba encaminado a satisfacer los intereses generales de la comunidad como destinataria final de los objetivos municipales en el proyecto de vivienda de interés social “Villas del Rosario”.

 

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES

 

Sin manifestación de las partes.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia.

 

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó las pretensiones de la demanda que pretende que se declare la pérdida de la investidura del señor Pedro Gutiérrez como Concejal del municipio de Chivatá, por violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses.

 

 

1. Causal endilgada.

 

El demandante solicita la Pérdida de la Investidura del Concejal de Chivatá, señor Pedro Gutiérrez, por las siguientes causales:

 

1. Violación del numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

 

“Artículo 55. Los concejales perderán su investidura por:

 

2.Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.”

 

2. Violación del numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000.

 

“ Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. ”.

 

3. Violación del artículo 70 de la Ley 136 de 1994.

 

“ Artículo 70. Conflicto de interés.

Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

Los Concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.”

 

1. Marco normativo que rige el caso sometido a estudio.

 

Artículo 55 de la Ley 136 de 1994

 

ARTICULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los concejales perderán su investidura por:

 

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

 

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

 

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

 

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

...... ”. ( Subrayado propio)

 

Artículo 48 de la Ley  617 de 2000

 

“Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”. (subrayado Propio).

 

 

Artículo 70 de la ley 134 de 1994

 

“ Artículo 70. Conflicto de interés. Cuando para los Concejales exista interés directo  en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

.....”.

 

 

1. Material probatorio

 

1. Está acreditada la calidad de Concejal electo del municipio de Chivatá, del señor Alvaro Guzmán Orjuela para el período 2004-2007 mediante acta parcial de escrutinio de votos para el Concejo Municipal (folio 112)

 

2. A folios 35 a 37 obra copia del acta No. 004 del 2 de febrero de 2003, por la cual se realizó sorteo y adjudicación de los lotes del proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario”, en donde aparece como favorecido con el lote 19, el señor José Elicio Gutiérrez.

 

3. A folios 29 y 45 a 46 obra copia de la escritura No. 1231 del 9 de junio de 2003, Notaría Primera de Tunja, mediante la cual el Municipio de Chivatá transfiere el derecho de dominio del lote No. 19 de la urbanización Villa del Rosario, al señor José Elicio Gutiérrez.

 

4. Copia del Acuerdo No. 003 del 4 de febrero de 2003, Concejo Municipal de Chivatá, por medio del cual se otorgan facultades al Alcalde Municipal para otorgar subsidios en terreno y en especie a los beneficiarios del proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario”. (Folio 81)

 

5. Copia del acuerdo No. 006 del 28 de febrero de 2003, expedido por el Concejo Municipal de Chivatá, por el cual se aprueba el proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario” y se autoriza al Alcalde para que inicie el proceso de escrituración de los lotes a los beneficiarios del mencionado proyecto. (Folios 82 y 83)

 

6. Copia del Acuerdo No. 019 del 17 de diciembre de 2003, Concejo  Municipal de Chivatá, por el cual se faculta al Alcalde para adelantar la adquisición de un crédito con una entidad financiera por $100.000.000 de pesos, destinados al proyecto de vivienda de interés social. (folios 84 y 85)

 

7. Copia del acuerdo No. 005 del 1 de marzo de 2004, Concejo Municipal de Chivatá, por el cual se le otorgan facultades al Alcalde para que adelante los trámites para la adquisición de un crédito por $100.000.000 de pesos, destinado al proyecto de vivienda de interés social.(folios 86 y 87)

 

8. Registro Civil de Nacimiento del señor Pedro Gutiérrez. (folio 9).

 

9. Registro civil de Nacimiento del señor José Elicio Gutiérrez. (folio 10)

 

 

1. Caso concreto

 

En primer lugar, debe la Sala señalar que no resulta acertada la valoración que hizo el Tribunal sobre el parentesco que tiene el concejal demandado con el señor José Elicio Gutiérrez, pues si bien en uno de los registros civiles aportados aparece como madre la señora María del Tránsito de las Mercedes Gutiérrez y en el otro documento la señora Tránsito Gutiérrez, ello no es óbice para negar la existencia de tal vínculo, sin haber examinado las otras pruebas que gravitan en el expediente.

 

Esta Corporación en providencia del 24 de agosto de 2006[1], dijo respecto de las pruebas conducentes para demostrar la existencia de parentesco, lo siguiente:

 

“3.2.2. En cuanto al “parentesco” como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es procedente acudir a todos los medios probatorios legales posibles previstos en el derecho procesal, más específicamente en el artículo 175 del C. de P.C., dentro de los cuales resultan más pertinentes los supletorios del estado civil surgido entre 1938 y 1970, en virtud de que si tienen la fuerza demostrativa de éstos, con mayor razón la tienen respecto del parentesco que suele sustentarlo, tal como sucede con los documentos auténticos, la posesión notoria, las declaraciones de testigos, etc.

 

3.2.3. Como en el sub lite la relación de parentesco que se aduce no es como fuente de derechos y de obligaciones, sino como generadora de inhabilidad electoral, es procedente acudir a la prueba del estado civil y, en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el artículo 175 del C. de P.C. o de las llamadas pruebas supletorias atrás comentadas.”

 

Al respecto el artículo 175 del C.P.C. señala:

 

“Artículo 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”

 

En la contestación de la demanda obrante a folio 76 el señor Pedro Gutiérrez manifiesta:

 

“ Al Décimo. No es cierto (Que se pruebe). Como lo manifesté en el numeral 3 del presente documento me enteré por medio de la demanda de la referencia que mi hermano José Elicio Gutiérrez y su Familia (…)” (Subrayas fuera del texto)

 

La anterior manifestación, aunada a los registros civiles existentes, demuestran el parentesco existente entre los señores Pedro Gutiérrez y José Elicio Gutiérrez.

 

Precisado lo anterior, analizará la Sala si el hecho de que un hermano del concejal sea beneficiario del subsidio de vivienda de interés social, le impone al concejal la obligación de declararse impedido para participar en las sesiones en las cuales se discute y se aprueban todos los Acuerdos relacionados con los subsidios, como sucede en el caso objeto de examen, respecto del proyecto de vivienda de interés social “Villa del Rosario”, para  no incurrir en la causal de pérdida de investidura denominada conflicto de interés.

 

El artículo 70 de la Ley 136 de 1994, que hace referencia al conflicto de interés señala:

 

“Artículo 70. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas

 

Los Concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.”

 

La noción de "conflicto de intereses", por ser una noción jurídica, ha de entenderse no solamente desde su significado semántico, sino, razonablemente, dentro del contexto normativo en que se reglamenta.

 

Las palabras "conflicto", "interés" y "directo"  son definidas por el Diccionario de la Lengua Española, así:

 

Conflicto : "Lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de la pelea."

 

Interés: Provecho, utilidad, ganancia. Valor que en sí tiene una cosa...Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve.

 

Directo: Derecho, en línea recta. Dícese de lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios.

 

Es preciso anotar que la existencia de un interés no es en sí mismo censurable, pues a nadie escapa el hecho de que los diputados o concejales, dado el mandato que les fue conferido por sus electores, tengan siempre un interés en su actuación. Pero lo reprochable y lo que determina un tratamiento legal, es que éstos cuando participan en una decisión de su competencia, (está siempre presente el interés), derive un beneficio personal y particular y no cumplan con la obligación que se les impone, de declararse impedidos para participar en el asunto. Es en este momento en que se presenta el conflicto de intereses, que la ley ha sancionado con la pérdida de investidura, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera al diputado o concejal, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

 

Pero si bien se acepta que el diputado o concejal no vota para sí, sino para lograr el bien común, y que cuando hace lo primero no debe participar en el debate ni en la votación, porque existe un interés directo, no siempre, así esté presente un interés directo de orden económico, particular y personal, se presenta el choque de intereses. Por ejemplo, en materia tributaria, en donde las leyes sobre tributos pueden afectar real o potencialmente no sólo a los congresistas sino a los habitantes del país, debe entenderse que el elegido cuando vota una ley tributaria entre en conflicto de intereses porque logre o llegue a obtener un beneficio económico particular y personal.

 

Ya el Consejo de Estado sobre el caso anterior de tributos se pronunció no decretando la pérdida de investidura al congresista acusado, porque al votar la exoneración del impuesto de timbre para las escrituras de hipoteca, intervino en el debate, no obstante que tal exención le podía favorecer. Dijo en esa oportunidad dicha Corporación.

 

"...Además, cabe observar que proyectos como el de la reforma tributaria mencionada podía afectar y de hecho debió "afectar de alguna manera" a todos los Congresistas que en ella intervinieron, ya por la creación de impuestos o exenciones, pero si esa incidencia natural de las leyes elaboradas y dictadas por ellos mismos pudiera calificarse como causal de impedimento y, lo que es más grave, como causal de pérdida de investidura, la labor parlamentaria resultaría imposible. En consecuencia por ser absurda debe desecharse la interpretación que conduzca a tal resultado...”.[2]

 

Ahora bien, independientemente de la existencia o no de un interés directo, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 señala como excepción:

 

“Artículo 48. Pérdidas de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

 

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.”

 

Para vislumbrar la existencia o no de la excepción anteriormente transcrita, con ocasión de la decisión adoptada por el Concejo del municipio de Chivatá, se examinará, qué se entiende por la expresión “igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”, ya que si la decisión adoptada por la mencionada corporación, de la cual hace parte el señor Pedro Gutiérrez, se hizo en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general, no se configurará la causal endilgada, como lo ha dicho en repetidas ocasiones esta Corporación.

 

La Ley 3 de 1991 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones” señala en sus artículos 6 y 7:

 

“ARTICULO 6o. Establécese el Subsidio Familiar de Vivienda como un aporte estatal en dinero o especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta Ley.

La cuantía del subsidio será determinada por el Gobierno Nacional de acuerdo con los recursos disponibles, el valor final de la solución de vivienda y las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios.” (subrayas fuera del texto)

 “ARTICULO 7o. Podrán ser beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda los hogares de quienes se postulen para recibir el subsidio, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los títulos de la misma; el reglamento establecerá las formas de comprobar tales circunstancias.

A las postulaciones aceptables se les definirá un orden secuencial para recibir la asignación del subsidio de acuerdo con las calificaciones de los aportes del beneficiario a la solución de vivienda, tales como ahorro previo, cuota inicial, materiales, trabajo o su vinculación a una organización popular de vivienda.

El acto de postularse implica la aceptación por parte del beneficiario de las condiciones bajo las cuales se otorga el subsidio.”

 

De las anteriores normas se puede colegir, que el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social fue creado con el fin de brindar una solución de vivienda a las personas que cumplan con las condiciones que establece la ley, es decir de aquellos hogares que se hayan postulado por el hecho de carecer de recursos y que quieran obtener vivienda, mejorarla o tener legalmente los títulos de la misma. Por lo tanto, la autorización que se logró a través del Acuerdo 005 de 2004, del cual fue partícipe el concejal Pedro Gutiérrez, y que facultaba al alcalde para obtener un crédito destinado al proyecto de vivienda de interés social, se tomó en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general, pues pretende beneficiar a aquellas personas de la comunidad que cumplan con los requisitos que establece la ley para la obtención de los subsidios. Por lo tanto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y con las normas anteriormente transcritas, se desprende que el señor Pedro Gutiérrez, concejal del municipio de Chivatá, no influyó en el otorgamiento del subsidio a su hermano, José Elicio Gutiérrez, pues el mismo cumplía con los requisitos exigidos por la ley para obtener el subsidio.

 

Se añade, que única y exclusivamente el señor Pedro Gutiérrez participó en los debates de los Acuerdos que facultaron al Alcalde del municipio de Chivatá para la adquisición de un crédito con una entidad financiera legalmente reconocida por un monto de $100.000.000 de pesos, pero no tuvo injerencia alguna en la adjudicación de los lotes, ya que como se mencionó anteriormente, los requisitos se encuentran establecidos en la ley y los subsidios ya estaban asignados al momento de aprobarse el mencionado acuerdo.

 

En similares situaciones fácticas, esta Corporación con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo[3] indicó que:

 

 “ (…) la determinación de los beneficiarios del subsidio de vivienda de interés social no es discrecional sino que debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos señalados al efecto, que le corresponde a la Administración Municipal en conjunto con los organismos departamentales y nacionales, previa la demostración de la necesidad a través de los planes de ordenamiento territorial. De ahí que los Acuerdos en cuyos debates intervino el demandado se limiten a otorgarle autorización general al Alcalde Municipal para adjudicar los subsidios; adjudicación que, a su vez, responde, como ya se dijo, a una función reglada asignada al Ejecutivo Municipal, por lo que resulta de difícil recibo establecer un conflicto de intereses para el Concejal demandado y, por el contrario, lo coloca en  igualdad de condiciones con la ciudadanía en general, pues su interés se confunde con el de la colectividad.”

 

Lo anterior impone confirmar la sentencia apelada por no haberse configurado la causal endilgada, pero por razones parcialmente diferentes a las expresadas por el Tribunal.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

 

F A L L A :

 

CONFÍRMASE la sentencia del 1° de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda que intentaba la pérdida de investidura del concejal del municipio de Chivatá, Pedro Gutiérrez.

 

OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la Sección en la sesión de la fecha.

 

 

 

   GABRIEL  EDUARDO  MENDOZA  MARTELO               MAR THA  SOFÍA  SANZ  TOBÓN                      

                                                Presidente

 

 

 

  CAMILO  ARCINIEGAS  ANDRADE             RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA             

 

 

[1] Rad. Exp.: 200501477 01, Magistrado Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actor: Alfonso López Sánchez.

 

[2] Consejo de Estado. Sala Plena. Exp. AC 1276 C.P. Dr. Jaime Abella Zarate, Sentencia de Marzo 24 de 1994.

[3] Ref: 2003-01190-01 del 30 de enero de 2004, Actor: Victor Jesús Arévalo Moreno, Demandado: Jaime Alberto Velandia Muñoz.