INFRACCION CAMBIARIA - No opera la caducidad si dentro del plazo se expide y notifica tanto el acto principal como el que pone fin a la vía gubernativa / CADUCIDAD DE LA INFRACCION CAMBIARIA - Opera cuando no se notifica el acto que pone fin a la vía gubernativa dentro del término de un año a partir de la notificación del pliego de cargos

La Sala ha venido insistiendo en anteriores pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 20 de agosto de 1998 Expediente 4958,  C. P. doctor Juan Alberto Polo Figueroa, 13 de abril de 2000, Expediente 6035, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, y octubre 4 de 2001, Expediente 6701 C. P.  Manuel Urueta Ayola,  que para efectos de determinar la caducidad en materia de infracciones cambiarias y, particularmente, en aplicación del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, debe tenerse en cuenta que dentro del lapso a que alude dicha norma la Administración no solo debe expedir y notificar el acto principal, sino el que decide el recurso de reposición y pone fin a la vía gubernativa. En esta oportunidad se ratifica esta  posición jurisprudencial, en el sentido de precisar que la facultad para sancionar contravenciones de tipo cambiario se agota cuando se notifica el acto que decide el recurso de reposición, cuando éste ha sido interpuesto, pues en el proceso  administrativo cambiario forman parte del mismo el acto que impone la sanción y el que decide el recurso de reposición, tal como se dijo en sentencia proferida dentro del expediente 4958 con ponencia del doctor Juan Alberto Polo: “A juicio de la Sala, la posición correcta es la que señala que se hace necesaria la notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de los actos posteriores integrantes de la vía gubernativa para aquél que quede en firme.” “Conviene tener en cuenta, además, que es regla común del  derecho sancionatorio  que a nadie se le puede considerar sancionado o penalizado mientras la providencia respectiva no esté en firme, principio que aparece implícito en el artículo 248 de la Carta, en tanto prescribe que ‘únicamente la condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales’.“..“En el caso concreto la sanción que real y finalmente se le impuso a la actora es la contenida en la resolución mediante la cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la inicial, puesto que  mientras dicho recurso estuvo pendiente de decisión, la sanción no podía ser ejecutada ya que los recursos se conceden en el efecto suspensivo (art. 55 C.C.A.).”

CADUCIDAD DE LA INFRACCION CAMBIARIA - La Sección Primera no comparte la tesis de la Sección Cuarta según la cual basta la notificación del acto principal dentro del término legal sin notificar el acto que ponga fin a la vía gubernativa

No comparte, por lo tanto , la Sala la interpretación que ha dado al tema la Sección Cuarta de esta Corporación desde 1994, y que  reiteró en sentencia de 8 de septiembre de 2000 Expediente núm.  25000-23-24-000-1995-5976-02-10056, Actores: Inmobiliaria El Rosal S.A. y otros, Consejero ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo), donde  expresó: “…..Esta tesis intermedia, que considera válido el ejercicio de la acción contravencional con la expedición y notificación del acto principal, ésto es el que impone la sanción, es la vigente; ha sido avalada y ratificada por la jurisdicción y permanecido inmodificable desde las sentencias del 24 de marzo de 1994, expedientes números 5044…..tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo esta Sección desde tiempo atrás, que hoy se reitera y que vino a ser confirmada con el Decreto 1746 de 1991, que desligó del término de caducidad de la acción lo atinente al recurso gubernativo y el acto correspondiente que lo decide, al establecer: “El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C.,   noviembre primero (1º) del año dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0040-01(6702)

Actor: VIAMEDICA LTDA Y OTRO

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Habiendo sido negada la ponencia presentada por el Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Sociedades, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La sociedad VIAMEDICA LTDA y el señor DARIO RESTREPO VILLA, en calidad de socio de la misma, a través de apoderado y  en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 230-2911 de 5 de noviembre de 1997, “POR LA CUAL SE ADOPTA UNA DECISION DE FONDO Y SE IMPONE UNA MULTA” y 230-1195 de 10 de julio de 1998, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”, expedidas por el Superintendente de Sociedades.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque dentro de la investigación adelantada en su contra no se tuvo en cuenta el principio de la presunción de inocencia, pues no existían pruebas que comprometieran su responsabilidad, no obstante lo cual fueron sancionados, sin observar que VIAMEDICA LTDA no fue quien realizó la inversión cuestionada, sino personas ajenas a ella que utilizaron su nombre para la obtención de un provecho ilícito.

Que la investigación se inició sobre la base de que los multados socios de VIAMEDICA LTDA habrían incurrido en la violación a la ley cambiaria, lo cual no se demostró y, por el contrario, aparece acreditado que otras personas amparadas en su nombre y por tener acceso a ella utilizaron su razón social en procura de la comisión de hechos delictivos.

Sostienen que nunca se probó que los beneficiarios de la operación cambiaria fueran los socios de VIAMEDICA LTDA, señores DARIO MARIA RESTREPO VILLA y JUAN MANUEL VASQUEZ GONZALEZ, lo cual se demuestra con la declaración rendida por el Contador de la Superintendencia de Sociedades, quien manifestó que los dineros entraron a la cuenta de la sociedad pero fueron retirados mediante nota débito, desconociéndose el paradero final de los mismos, que no pudo ser la cuenta personal de los actores, pues la del señor DARIO RESTREPO se encontraba embargada para la época y JUAN MANUEL VASQUEZ no manejaba esas cantidades.

2º: A su juicio se violó el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, pues la demandada impuso la multa no obstante haber operado la caducidad, debido a que ya se había cumplido el término de dos años, contado a partir de la ocurrencia de los hechos, dado que la operación cambiaria tuvo ocurrencia el 21 de octubre de 1994 y la notificación de la formulación del pliego de cargos es de 12 de diciembre de 1996.

I.3-. La Superintendencia de Sociedades, a través de apoderado, contestó la demanda, y para oponerse a la  prosperidad de las pretensiones de ésta, adujo, en esencia, lo siguiente:

Que la operación cambiaria tuvo lugar el día 21 de octubre de 1994, de ahí que conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Resolución núm. 57 de 1992, del CONPES, el inversionista o quien representara sus intereses en Colombia tenía plazo para efectuar el registro de la inversión ante el Banco de la República dentro de los tres meses siguientes contados a partir del ingreso efectivo de las divisas, es decir, hasta el 21 de enero de 1995. Por tanto, es a partir de esta última fecha que comienza a contarse el término de dos años para efectos de la caducidad de la acción, conforme a lo preceptuado en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, pues el hecho constitutivo de la infracción, que es el punto de partida para computar la caducidad de la acción, se configura el día hábil siguiente a aquél en que vence el término establecido en la ley para registrar la operación y no el día en que se realiza la citada operación.

Añade que como el pliego de cargos se notificó a los infractores el 12 de diciembre de 1996, es decir, un mes y nueve días antes de que se configurara la caducidad, en esa fecha se interrumpió su término, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del citado Decreto, razón por la cual no puede aceptarse la caducidad invocada.

Según la demandada tampoco debe prosperar el cargo primero, pues está plenamente probado en el proceso cambiario adelantado contra los multados, la existencia de la infracción cambiaria por el hecho de la omisión del registro de la operación; y para los efectos de establecer la responsabilidad administrativa resulta indiferente precisar el paradero final de los recursos girados, pues esta circunstancia es objeto de otra jurisdicción.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para acceder a las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Que sobre el tema de la contabilización o cómputo del término de caducidad para imponer las sanciones por violación al régimen de las infracciones cambiarias, de lo expresado en  la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril de 1999, Consejero ponente doctor Germán Ayala Mantilla, se colige que el término que prevé el Decreto 1746 de 1991, en su artículo 6º, se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho infractor y termina con la ejecutoria del acto que impone la sanción. Es decir, que dentro del término de dos años que dispone la norma, o de este y otro año más, en caso de producirse la interrupción por la notificación del acto que formule cargos, la Administración debe producir y culminar el trámite de la investigación, entendiendo que dentro de él debe ir incluido el acto administrativo que ponga fin a la actuación que impone la sanción correspondiente al infractor, y los que deciden los recursos interpuestos en la vía gubernativa debidamente ejecutoriados y en firme.

Observa el a quo que tal y como se aduce en los hechos consignados en la Resolución acusada núm. 230-2911 de 5 de noviembre de 1997, obra en el expediente el comprobante de contabilidad donde aparece como cliente beneficiario de la negociación de divisas por la suma de US 130.000 la sociedad VIAMEDICA LTDA, valor que por concepto de inversión internacional ingresó a nombre de dicha sociedad, según extracto de la cuenta número 013-08416-5, documento en el que aparece que el producto de las divisas importadas fue consignado en esa cuenta el 21 de octubre de 1994 y retirados los fondos el mismo día.

Señala que conforme al artículo 1º de la Resolución 57 de 1992, expedida por el CONPES, el registro de las inversiones deberá solicitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya realizado la inversión, y el término para registrar las inversiones en divisas, empieza a contabilizarse a partir del ingreso de estas al país.

Que en este caso las divisas ingresaron al país el 21 de octubre de 1994, luego el hecho constitutivo de la infracción, según la norma antes mencionada, se produjo tres meses después de esa fecha, esto es, el 21 de enero de 1995, por lo que el hecho generador de la investigación se produjo en esa fecha.

Que el 22 de noviembre de 1996 se formularon cargos a los demandantes, por la posible violación del artículo 15 de la Resolución 51 de 1991, del CONPES, auto que le fue notificado al inculpado JUAN MANUEL VASQUEZ GONZALEZ el 12 de diciembre de 1996.

Resalta que a folios 133 a 135 y 138 a 141 del cuaderno núm. 2 de antecedentes, obran las contestaciones que al pliego de cargos hicieron los inculpados MARTHA HELENA GOMEZ CORREA Y MANUEL ARMANDO CABALLERO QUINTERO, los días 24 y 27 de diciembre de 1996.

Que el 5 de diciembre de 1996 se dispuso el emplazamiento por edicto de VIAMEDICA LTDA, DARIO MARIA RESTREPO VILLA, GUSTAVO VIVES PUPO y SANDRA PEREZ TIUSO, el cual se desfijó el 18 de diciembre de 1996; y que por no haber comparecido a la notificación se les designó curador ad litem, quien se posesionó y notificó el 29 de enero de 1997.

Aduce que contabilizando el término de caducidad de dos años de que trata el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991 para imponer la sanción por infracciones cambiarias, que comenzó a contarse el 21 de enero de 1995, fecha en que ocurrió el hecho infractor, entre éste y la fecha en que se notificó el auto que contiene el pliego de cargos (20 de enero de 1997), a los aquí demandantes, es evidente que no había operado el fenómeno de la caducidad, pues la decisión se profirió antes de los dos años y a partir de su notificación se interrumpió el término de prescripción por un año más, esto es, que el mismo se prolongó hasta el 20 de enero de 1998.

Aclara el a quo que el referido término se adicionó por espacio de 29 días hábiles con motivo de la expedición de las Resoluciones 0699 de 5 de agosto de 1993 y 1883 de 21 de octubre de 1993, expedidas por la DIAN, a través de las cuales se suspendió el plazo de caducidad de la acción por infracciones cambiarias, conforme se reconoció en un asunto similar, mediante sentencia de 14 de mayo de 1998, con ponencia de la Magistrada doctora Olga Inés Navarrete Barrero.

Considera el Tribunal que sumando los 29 días hábiles, la  demandada contaba con su potestad sancionatoria hasta el 2 de marzo de 1998, empero dictó la última resolución acusada que resolvió el recurso de reposición el 10 de julio de 1998, cuando ya había perdido competencia para tal propósito..

Concluye el Tribunal que operó el fenómeno de la caducidad de la acción, circunstancia que amerita la declaratoria de nulidad de los actos que impusieron  la sanción de multa a cargo de los demandantes y a que, en caso de haberse cancelado la misma, se ordene su devolución a título de restablecimiento del derecho.

II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada de la Superintendencia de Sociedades adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que el término de los dos años para efectos del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991 debe contarse a partir del 21 de enero de 1995, fecha en que vencieron los tres meses para efectuar el registro de la, inversión de US130.0000 que se efectuó el 21 de octubre de 1994, por la empresa extranjera LOAN INVESTMENT a favor de VIAMEDICA LTDA.

Que el pliego de cargos se debió notificar a más tardar el 21 de enero de 1997, lo que se cumplió a cabalidad en el citado plazo, los días 3, 5, 11 y 12 de diciembre de 1996 y 20 de enero de 1997, directamente a algunos de los investigados y a otros por conducto del curador ad litem; y en este caso no tienen aplicación las Resoluciones de la DIAN sobre suspensión de términos, pues éstas se refieren a los procedimientos adelantados por esta última entidad.

Indica que conforme al mencionado artículo 6º se interrumpió el término de caducidad el 20 de enero de 1997 con la notificación del pliego de cargos y se extendió por un año más hasta el 20 de enero de 1998, lapso durante el cual se notificó la Resolución 230-2911 de 5 de noviembre de 1997.

Resalta que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de septiembre de 2000 precisó que para efectos de la caducidad no se requiere la firmeza o ejecutoria del acto administrativo, actuación posterior que forma parte de la vía gubernativa.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala ha venido insistiendo en anteriores pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 20 de agosto de 1998 (Expediente núm. 4958, Actora: Metales y Oxidos Ltda, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), 13 de abril de 2000 (Expediente núm. 6035, Actor: Cosme Antonio Alzate Giraldo, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), y octubre 4 de 2001 (Expediente 6701 Consejero Ponente doctor Manuel Urueta Ayola) que para efectos de determinar la caducidad en materia de infracciones cambiarias y, particularmente, en aplicación del artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, debe tenerse en cuenta que dentro del lapso a que alude dicha norma la Administración no solo debe expedir y notificar el acto principal, sino el que decide el recurso de reposición y pone fin a la vía gubernativa.

En esta oportunidad se ratifica esta  posición jurisprudencial, en el sentido de precisar que la facultad para sancionar contravenciones de tipo cambiario se agota cuando  se notifica el acto que decide el recurso de reposición, cuando éste ha sido interpuesto, pues en el proceso  administrativo cambiario forman parte del mismo el acto que impone la sanción y el que decide el recurso de reposición, tal como se dijo en sentencia proferida dentro del expediente 4958 con ponencia del doctor Juan Alberto Polo:

“A juicio de la Sala, la posición correcta es la que señala que se hace necesaria la notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de los actos posteriores integrantes de la vía gubernativa para aquél que quede en firme, lo cual implica rectificar la tesis adoptada por esta Sección en las providencias de 15 de agosto de 1991, expediente 1457; 18 de junio  de 1991, expediente 1567 y 25 de julio de 1991, expediente 1476.

“.......

“Conviene tener en cuenta, además, que es regla común del  derecho sancionatorio  que a nadie se le puede considerar sancionado o penalizado mientras la providencia respectiva no esté en firme, principio que aparece implícito en el artículo 248 de la Carta, en tanto prescribe que ‘únicamente la condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales’.

“.......

“En el caso concreto la sanción que real y finalmente se le impuso a la actora es la contenida en la resolución mediante la cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la inicial, puesto que  mientras dicho recurso estuvo pendiente de decisión, la sanción no podía ser ejecutada ya que los recursos se conceden en el efecto suspensivo (art. 55 C.C.A.).”

No comparte, por lo tanto , la Sala la interpretación que ha dado al tema la Sección Cuarta de esta Corporación desde 1994, y que  reiteró en sentencia de 8 de septiembre de 2000 (Expediente núm.  25000-23-24-000-1995-5976-02-10056, Actores: Inmobiliaria El Rosal S.A. y otros, Consejero ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo), donde  expresó:

“…..Esta tesis intermedia, que considera válido el ejercicio de la acción contravencional con la expedición y notificación del acto principal, ésto es el que impone la sanción, es la vigente; ha sido avalada y ratificada por la jurisdicción y permanecido inmodificable desde las sentencias del 24 de marzo de 1994, expedientes números 5044…..tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo esta Sección desde tiempo atrás, que hoy se reitera y que vino a ser confirmada con el Decreto 1746 de 1991, que desligó del término de caducidad de la acción lo atinente al recurso gubernativo y el acto correspondiente que lo decide, al establecer: “El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

Conforme a las precisiones anteriores, en este caso la Resolución núm. 230-2911 de 5 de noviembre de 1997, fue recurrida y el acto que decidió el recurso de reposición interpuesto en la vía gubernativa Resolución 230-1195 fue expedido el 10 de julio de 1998.

Como quiera que el pliego de cargos fue notificado a los actores, el 29 de enero de 1997, cuando se notificó el curador ad litem designado por la Superintendencia de Sociedades, pues hubo necesidad de hacer emplazamiento, de conformidad  con lo preceptuado en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991: :”El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2)  años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más  a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.” , la administración disponía hasta el 29 de enero de 1998 para decidir el recurso de reposición y notificar dicho acto, y tal decisión solo se produjo, como ya se anotó, el 10 de julio de 1998, es decir, por fuera del término de que disponía.

Así, pues, operó el fenómeno de la caducidad de la acción por infracciones cambiarias, a que se contrae el cargo 2º de la demanda, que halló probado el a quo.

En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada.

En  mérito  de  lo  expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1º  de noviembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta                                                                          salva voto

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                     MANUEL S. URUETA AYOLA

Salva voto

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Conjuez

S A L V A M E N T O    D E     V O T O

CADUCIDAD DE LA ACCION CAMBIARIA - Interrupción por acto de formulación de cargos / CADUCIDAD DE LA ACCION CAMBIARIA - Solo se requiere expedir y notificar el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa y no los que agotan la vía gubernativa

La denominada «acción por infracciones cambiarias» es, en rigor, una actuación administrativa, a la que pone fin o término la «decisión», aludida en el inciso primero del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, también denominada «acto definitivo» en el inciso final del artículo 50 y en el inciso segundo del artículo 138 ibídem. No puede confundirse, entonces, el acto definitivo (el que pone término a una actuación) con el acto por el cual se decide un recurso de la vía gubernativa. Se distinguen en esta norma (Art. 6 Decreto 1746 de 1991) tres situaciones jurídicas: i) la caducidad de la acción; ii) la vía gubernativa; y iii) la ejecutoria el acto por el cual se impone la sanción. Ninguna de estas etapas puede estar comprendida dentro de las demás; o lo que es igual, ninguna puede superponerse a la otra. Repárese en que la sola notificación del acto de formulación de cargos interrumpe el término de dos años y confiere a la Administración un año más, dentro del cual habrá de perfeccionarse la investigación. Si dentro de éste término de caducidad (un año) debiera computarse la duración de la vía gubernativa, la Administración ya no tendría un año, sino un término considerablemente menor, ya que sería preciso restarle: 5 días para citar al interesado a notificarse personalmente, 10 de fijación del edicto, 5 para interponer el recurso de reposición, 2 meses para resolverlo, y de nuevo 5 días más para citar al recurrente, 10 para notificarlo; en resumen : 2 meses más 35 días hábiles (tres meses y medio). Si así fuera, ya la Administración no dispondría de un año para completar la investigación y pronunciarse, y donde la ley dice un año habría que leer «un año menos 3 meses y medio.» Con ser esto evidente, lo fundamental está en que la caducidad es un medio de extinción de la acción, y por lo tanto, extingue la competencia para surtir la actuación administrativa. Pero no está en manos de los interesados provocar la caducidad eludiendo citaciones. En este caso, la infracción se cometió el 21 de enero de 1995; el acto de formulación de cargos fue notificado el 20 de enero de 1997 (previo emplazamiento y designación de curador), interrumpiéndose así la caducidad, cuyo término se extendió hasta del 20 de enero de 1998. Y dentro de este término, el 5 de noviembre de 1997, se expidió el acto definitivo, y se citó a los interesados a recibir la notificación. Luego se interrumpió el término de caducidad. No debieron anularse los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0040(6702)

Actor: VIAMÉDICA LIMITADA Y OTRO

AUTORIDADES NACIONALES

Me he separado de la decisión mayoritaria por las siguientes razones:

La denominada «acción por infracciones cambiarias» es, en rigor, una actuación administrativa, a la que pone fin o término la «decisión», aludida en el inciso primero del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, también denominada «acto definitivo» en el inciso final del artículo 50 y en el inciso segundo del artículo 138 ibídem. No puede confundirse, entonces, el acto definitivo (el que pone término a una actuación) con el acto por el cual se decide un recurso de la vía gubernativa. Este obvio contraste se aprecia en la norma últimamente citada, cuyo tenor es como sigue:

«Art. 138.

...

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fuere revocado, sólo procede demandar la última decisión.»

A mi juicio, la caducidad establecida en el inciso primero del artículo 6.° del Decreto 1746 de 1991 extingue la acción o, lo que es igual, la potestad de la Administración para pronunciar el acto definitivo. Luego basta con que éste sea expedido dentro del término de caducidad.

El tenor del artículo 6.° del Decreto 1.746 de 1991 es como sigue:

«Art. 6.°- El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos años (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos.

El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.

En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.» (Resaltado fuera del texto.)

Se distinguen en esta norma tres situaciones jurídicas: i) la caducidad de la acción; ii) la vía gubernativa; y iii) la ejecutoria el acto por el cual se impone la sanción. Ninguna de estas etapas puede estar comprendida dentro de las demás; o lo que es igual, ninguna puede superponerse a la otra.

Repárese en que la sola notificación del acto de formulación de cargos interrumpe el término de dos años y confiere a la Administración un año más, dentro del cual habrá de perfeccionarse la investigación. Si dentro de éste término de caducidad (un año) debiera computarse la duración de la vía gubernativa, la Administración ya no tendría un año, sino un término considerablemente menor, ya que sería preciso restarle: 5 días para citar al interesado a notificarse personalmente, 10 de fijación del edicto, 5 para interponer el recurso de reposición, 2 meses para resolverlo, y de nuevo 5 días más para citar al recurrente, 10 para notificarlo; en resumen : 2 meses más 35 días hábiles (tres meses y medio). Si así fuera, ya la Administración no dispondría de un año para completar la investigación y pronunciarse, y donde la ley dice un año habría que leer «un año menos 3 meses y medio.»

Con ser esto evidente, lo fundamental está en que la caducidad es un medio de extinción de la acción, y por lo tanto, extingue la competencia para surtir la actuación administrativa.

Pero no está en manos de los interesados provocar la caducidad eludiendo citaciones.

En este caso, la infracción se cometió el 21 de enero de 1995; el acto de formulación de cargos fue notificado el 20 de enero de 1997 (previo emplazamiento y designación de curador), interrumpiéndose así la caducidad, cuyo término se extendió hasta del 20 de enero de 1998. Y dentro de este término, el 5 de noviembre de 1997, se expidió el acto definitivo, y se citó a los interesados a recibir la notificación.

Luego se interrumpió el término de caducidad. No debieron anularse los actos acusados.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra

NOTA DE RELATORIA: 29 de abril de 2002: Se deja constancia de que hasta la fecha no ha sido posible conseguir, en medio magnético, el salvamento de voto del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, a pesar de las reiteradas solicitudes.