SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia en operaciones de endeudamiento realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia en moneda extranjera

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia de 14 de julio de 2000 Exp. 10043 C.P. Daniel Manrique Guzmán y sentencia del 27 de agosto de 1999 Sección Cuarta, Exp. 9334 C.P. Germán Ayala Mantilla.

DIAN - Competencia para ejercer control y vigilancia sobre operaciones de endeudamiento externo originadas en financiación de importaciones / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia en operaciones de endeudamiento externo que  tengan origen en la financiación de importaciones / REGIMEN CAMBIARIO - Competencias de la DIAN y la Supersociedades

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 15 de junio de 2000 Exp. 5809 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO - Conflicto entre normas especiales expedidas en la misma fecha en relación a un mismo régimen / INTERPRETACION SISTEMATICA - Aplicación / DIAN - Asunción de competencias de la Superintendencia de Cambio en relación a operaciones de endeudamiento externo derivadas de financiación de importaciones

Lo que se da en la situación planteada es un aparente conflicto de normas, por cuanto ambas son especiales con relación al tema que aquí interesa, una en cuanto al régimen cambiario relativo a la financiación de importaciones y exportaciones, y la otra, atinente al mismo régimen, pero con relación a las operaciones de endeudamiento externo, sin que en ninguna se haga distinción de cualquier índole. De modo que ninguna de dichas normas es general o especial respecto de la otra, como tampoco hay precedencia en el tiempo entre ellas, puesto que las dos fueron adoptadas en el mismo acto. Por ello sólo queda acudir al método de la interpretación sistemática, empleado por la Sala en las dos sentencias referenciadas. Dentro de esta perspectiva es menester tener en cuenta el artículo 4º del Decreto 2117 de 1992, según el cual “cualquier referencia a la Superintendencia de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse hecha a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” De lo anterior se desprende que todo cuanto tenga relación con la actividad aduanera y de comercio exterior y que hubiere estado a cargo de la Superintendencia de Cambios, quedó bajo la competencia de la DIAN, luego las operaciones de endeudamiento externo derivadas de financiación de importaciones deben entenderse trasladadas a la competencia de la DIAN, por estar relacionadas directamente con la actividad aduanera y de comercio exterior, como quiera que se trata de una relación de causa a efecto, y corresponder a un asunto  cambiario que por lo mismo incumbía a la Superintendencia de Cambios. Así las cosas, la Sala reitera su posición jurisprudencial y, en consecuencia, negará la prosperidad del cargo de falta de competencia de la DIAN para conocer de la infracción que fue atribuida a la actora por la financiación externa de las importaciones de que se da cuenta en el acto acusado, lo cual implica revocar la sentencia apelada, para en su lugar negar la pretensión de que se declare la nulidad de todo el acto y examinar los cargos restantes, dirigidos a atacar parcialmente las resoluciones acusadas.

INFRACCION CAMBIARIA - Caducidad de la acción sancionataria / INFRACCION CAMBIARIA-Interrupción de la caducidad de la acción sancionatoria / INTERRUPCION DE LA CADUCIDAD DE LA ACCION SANCIONATORIA CAMBIARIA - Operancia por vencimiento de la prórroga por notificación del pliego de cargos

En cuanto al segundo cargo, caducidad de la acción sancionatoria por infracción cambiaria y, por ello, violación del debido proceso respecto del Registro Núm. 186511 de 1994, por valor de USD $ 22.581.90, se tiene que la actora la sustenta en la notificación extemporánea del acto de formulación de cargos, mientras que la DIAN  la desestimó en ambas resoluciones bajo la consideración de que para establecer la fecha de ocurrencia de los hechos, tratándose de plazos máximos y relacionados con una obligación, se toma el día siguiente al del vencimiento del plazo, de modo que en el presente caso la fecha de ocurrencia de los hechos fue el 7 de abril de 1995, desde la cual deben contabilizarse los dos (2) años indicados en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, para establecer el término de caducidad. Como el acto de formulación de cargos fue notificado el 7 de abril de 1997, la Administración concluyó que dicha notificación se efectuó oportunamente y por tanto no operó la caducidad en cuanto al citado registro. En el presente caso, si bien es cierto que con relación al acto de formulación de cargos por causa del registro Núm. 186511 no tiene lugar la caducidad, debido a que las razones expuestas por la Administración son válidas, también lo es que en cuanto a la decisión que puso fin a la actuación administrativa, la Resolución Núm. 3686 de 3 de junio de 1998, sí hubo ocurrencia de dicho fenómeno extintivo de la acción sancionatoria por infracciones cambiarias, toda vez que se expidió después de vencido el año de prórroga del término respectivo.

INFRACCION CAMBIARIA - Por ser objetiva no se tiene en cuenta aspectos subjetivos para la graduación de la sanción / GRADUACION DE LA SANCION POR INFRACCION CAMBIARIA - Circunstancias objetivas de la contravención

En cuanto a la reconsideración del monto de la sanción que solicita la actora, habida cuenta de las circunstancias de que ésta ha sido superior a la impuesta por otros hechos similares; la voluntad demostrada por la actora en el cumplimiento de sus obligaciones; la ausencia de mala fe en la irregularidad y que con ella no se causó daño al Estado ni a terceros, se observa que la responsabilidad por infracción cambiaria es objetiva, de donde no cabe tener en cuenta aspectos subjetivos como la intencionalidad, culpabilidad o imputabilidad del infractor, y que la multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, según el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 así como que las pruebas se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el régimen de cambios, al tenor del artículo 19 ibídem (folio 56). También advierte la Administración que la multa impuesta es el 3% del valor de las operaciones extemporáneamente registradas, porcentaje significativamente inferior al límite máximo del 200% que le autorizaba el Decreto 1746 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:  MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre del dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-0145-01(6804)

Actor: SIEMENS S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I. 1.   LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicita que se acceda a las siguientes

1. 1. 1. Pretensiones:

Que se declare la nulidad de la Resolución Núm. 3686 de 3 de junio de 1998, mediante la cual el Subdirector de Control de Cambio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso una multa de  $ 47.647.051.oo, por infracción al régimen cambiario;

Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 6607 de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Jefe de la División de Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica Aduanera, mediante la cual confirma la anterior en respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la misma.

Que, como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se revoque total o parcialmente, según sea el caso, la actuación administrativa demandada, “declarando la no procedencia de la sanción pecuniaria” que le fue impuesta.

En subsidio y según la procedencia de los argumentos expuestos en la demanda, se estudie y ordene la revocatoria parcial de la actuación demandada, reconociendo la caducidad de la acción cambiaria respecto del registro Núm. 186511 de 1994 por valor de US$ 22.581.90, excluyéndolo de la base de cálculo de la multa y reconsiderando el porcentaje de ésta, tal como lo ordena el artículo 3 del Decreto 1746 de 1991.

1. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda

En síntesis, la actora realizó numerosas operaciones de importación de equipos eléctricos en el segundo semestre de 1994 y durante 1995. Debido a la recesión del mercado de equipos durante gran parte de 1995, se le dificultó cumplir los compromisos con su proveedora del exterior, de modo que las operaciones de importación se convirtieron en crédito externo. ( Destaca el memorialista)

A fin de cumplir las normas cambiarias procedió a registrar sus operaciones de endeudamiento. Sin embargo, el Banco de la República, con oficio No. DCIN-ST-34246 de 2 de octubre de 1996, reportó a la DIAN las operaciones de endeudamiento externo por financiación de importaciones que no habían sido registradas dentro del término legal para hacerlo; hecho por el cual la DIAN, previa  solicitud que le hizo de información sobre las mencionadas operaciones y la práctica de una visita administrativa a sus instalaciones, le formuló cargos por posible violación del artículo 10 de la Resolución Externa Número 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por los artículos 1 de la Resolución Externa No. 22 de 1994 y 1 de la Resolución Externa Núm. 21 de 1995 de la misma entidad, debido a “supuesta extemporaneidad encontrada en el registro de operaciones de endeudamiento externo originadas en la financiación de importaciones.” ( subrayas son del texto).

La actora dio respuesta a los cargos, con fundamento en que la DIAN no era competente para adelantar la actuación y en la caducidad de la acción sancionatoria de la Administración respecto del registro Núm. 186511 por valor de USD4 22.581.90, así como en circunstancias atenuantes de la multa.

Afirma que la DIAN desestimó equivocadamente los descargos y  que mediante la Resolución Núm. 3686 de 3 de junio de 1998, le impuso la multa por la conducta que le fue endilgada, cuyo monto es equivalente al tres por ciento (3%) del valor de las operaciones investigadas; decisión contra la cual interpuso el recurso de apelación, invocando los argumentos atrás expuestos, pero no obstante dicha entidad decidió confirmarla mediante la Resolución Núm. 6607 de 24 de septiembre de 1998.

1. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como violados los artículos siguientes :

Artículos 3 y 5 del Decreto 2116 de 1992, que establecen la competencia legal en materia cambiaria de la DIAN y de la Superintendencia de Sociedades.

Artículos 10 y 13 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, que establecen claramente que las operaciones de importación financiadas a un plazo superior al legalmente determinado, constituyen, para efectos cambiarios, una operación de endeudamiento externo (subrayas del texto).

Artículo 3º y 6º del Decreto 1746 de 1991, que establecen, en su orden, la posibilidad de reconsiderar una sanción pecuniaria aplicada por infracciones cambiarias con fundamento en circunstancias objetivas de hecho, y el término de caducidad de la acción cambiaria de la Administración (subrayas de la actora).

Los artículos 59 y 84 del C.C.A. que establecen, respectivamente, que todo acto debe estar debidamente motivado, y la falta de competencia en la expedición de un acto administrativo, como una causal de nulidad del mismo, la cual da lugar a su revocatoria.

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el cual “garantiza los derechos de defensa y a un debido proceso de los administrados dentro de toda actuación administrativa y judicial.”

El concepto de violación se condensa en tres cargos, a saber:

Falta de competencia de la DIAN para investigar, formular cargos e imponer sanciones, por infracciones cambiarias relacionadas con operaciones de endeudamiento externo, puesto que al convertirse el financiamiento de la importación en operación de endeudamiento externo, por haber sido por tiempo superior a seis meses, según el artículo 10 de la precitada Resolución 21 de 1993, su control le corresponde a la Superintendencia de Sociedades, de forma expresa y excluyente según el artículo 5 del Decreto 2116 de 1992, el cual no diferencia si la operación de endeudamiento externo se originó por  financiación de importaciones o por inversión extranjera, como lo pretende hacer la DIAN, en una indebida interpretación de este artículo.

Caducidad de la acción cambiaria respecto del registro Núm. 186511 de 1994, por valor de USD $ 22.581.90, y por ello violación del artículo 29 de la Constitución, atendido el artículo 6 del Decreto Ley 1746 de 1991, según el cual el término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias es de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos, que en este caso lo fue el 6 de abril de 1995, fecha límite para registrar la operación de endeudamiento externo (4 meses después de la fecha de la guía área) de acuerdo con el artículo 1 de la Resolución Externa Núm. 22 de 1994 de la Junta del Banco de la República, y que la notificación del pliego de cargos se efectuó el 7 de abril de 1997, esto es, después de caducada tal acción, por cuanto los dos años se cumplieron el 6 de abril de 1997, luego la caducidad operó ese día.

Por último, aduce que se deben tener como atenuantes de la sanción las circunstancias de que ésta ha sido superior a la impuesta por otros hechos similares; la voluntad demostrada por la actora en el cumplimiento de sus obligaciones; la ausencia de mala fe en la irregularidad y que con ella no se causó daño gravoso al Estado ni a terceros, para que se reconsidere la cuantía de la sanción.

II.-  LA SENTENCIA APELADA

El a quo declaró la nulidad del acto acusado al acoger el primer cargo, por considerar que la competencia de la acción sancionatoria de infracciones al régimen cambiario, por operaciones de endeudamiento externo derivadas de la financiación de importaciones de bienes, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades según los artículos 5 del Decreto 2116 de 1992  y 2 del Decreto Extraordinario 1080 de 1996, debido a que el legislador cambiario consagró la transformación de la naturaleza de la operación, la cual, en virtud del artículo 10 de la Resolución Externa 21 de 1993 en cita, deja de ser, para todos los efectos cambiarios, una operación de importación, para convertirse en una operación de endeudamiento externo para todos los efectos jurídicos; de modo que no es cierto que, como lo sostiene la DIAN, sigan siendo operaciones de importación, no obstante que inicialmente se hubiere acordado un término de financiación inferior a seis meses y que por circunstancias posteriores se concediere un término superior.

Las normas que fijaron la competencia, dejaron en cabeza de la Superintendencia de Sociedades el control de todas las operaciones cambiarias de endeudamiento externo, sin establecer diferencia en su origen y, en consecuencia, mal puede el interprete establecer una diferenciación donde la ley no lo ha hecho. Lo contrario sucede en el caso de la financiación de importaciones, en donde la ley cambiaria sí estableció expresamente una diferencia al fijar un límite temporal.  Si la financiación es inferior a seis (6) meses, la operación es de importación  y el control está a cargo de la DIAN, pero si es superior a dicho término, la operación de importación es cancelada y se transforma, en virtud de la ley, en una operación de endeudamiento externo cuyo control pertenece a la Supersociedades, tal como lo plantea claramente el actor.

Indica que el problema planteado fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de agosto de 1999, expediente número 9334, consejero ponente doctor Germán Ayala Mantilla, en donde dice que se precisó que la DIAN no es competente para adelantar investigaciones e imponer sanciones por violaciones al régimen cambiario en materia de endeudamiento externo, provenientes de importaciones o exportaciones con plazo superior a los seis meses.

En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque la sentencia en su integridad y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual expone, en síntesis, las siguientes razones:

La sentencia es violatoria del artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 y del artículo 10 de la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el artículo  2º numeral 15 del Decreto Extraordinario 1080 de 1996, puesto que tales normas hacen evidente que en materia de control de cambios existe una clara diferenciación de las competencias asignadas a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Superintendencia de Sociedades, de modo que la primera debe ejercerlo con relación a la importación y exportación de bienes y servicios y financiación de importaciones y exportaciones, mientras que a la segunda le corresponde respecto de operaciones de endeudamiento externo. El hecho de que la financiación de importaciones superior a seis (6) meses se constituya en una operación de endeudamiento externo, no implica que deje de ser financiación por importaciones y escape al control de la DIAN. De lo contrario, la competencia que le asigna el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 en materia de importaciones sería inane. Las normas citadas no establecieron ningún límite a la DIAN para ejercer el control sobre las mismas. En este sentido dice que se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de junio de 2000, expediente Núm. 5809, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, la cual transcribe ampliamente en su memorial.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

En el traslado para alegar de conclusión sólo se pronunciaron las partes, así:

1. 1. La entidad demandada anota que para despejar dudas sobre una remota falta de competencia de la DIAN en la materia examinada, debe partirse del contenido del artículo 4 del Decreto Extraordinario 2117 de 1992, a cuyo tenor cualquier referencia a la Superintendencia de Cambios en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, deberá entenderse hecha a la DIAN y que el tema en estudio, bien sea derivado de importaciones o exportaciones, es aduanero – cambiario de carácter especial, excluyente por tanto de competencia diferente. La facultad de esa entidad comprende, entre otros puntos, “Las funciones de control y vigilancia que tenía asignada la Superintendencia de Cambios sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones”. No es lo mismo el endeudamiento derivado de la financiación de una exportación o importación que el endeudamiento derivado de una inversión extranjera o de colombianos en el exterior.

Por lo demás, reitera el carácter normativo de la Resolución externa Núm. 21 de 2 de septiembre de 1993, expedida por la Junta del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado colombiano, así como los alcances de los decretos 2116 de 29 de diciembre de 1992, 2117 de 29 de diciembre de 1992 y 1092 de 1996, en lo concerniente a las atribuciones de la DIAN sobre la materia y del Decreto 1746 de 1991 respecto de la competencia de la Superintendencia de Sociedades en cuanto a endeudamiento.

2. 2. La actora reitera los argumentos expuestos en los tres cargos de la demanda y controvierte a la apelante diciendo que pretende derivar una competencia que la ley no ha previsto, desconociendo además el tratamiento legal de las operaciones de financiación de la importación por un plazo superior a seis (6) meses, según el cual, la operación de importación es cancelada para dar origen a una operación de endeudamiento externo, sin considerar si la misma tuvo como origen operaciones de importación o exportación. Además, confunde dos tipos de operaciones, puesto que una cosa es la de financiación de importaciones y otra es la de endeudamiento externo, cuyo control le corresponde a la Superintendencia de Sociedades y que no se entiende como pretende basar su supuesta competencia en el numeral 2.4. de la Circular Reglamentaria DFV-34 de 1996 del Banco de la República, cuando ésta regula el registro de las operaciones de endeudamiento externo que requieren el trámite del depósito en el Banco de la República, siendo que de su normatividad se deriva con total claridad la naturaleza de endeudamiento externo de las operaciones objeto de la sanción acusada. A favor de su tesis invoca, además de la citada en la demanda, la sentencia de 14 de julio de 2000, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente Núm. 10043, consejero ponente doctor Daniel Manrique Guzmán, de donde deduce que esa es la posición mayoritaria de la Corporación.

De otra parte, informa que el fallo de la Sección Primera citado por la recurrente, de 15 de junio de 2000, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, que se aparta de la tesis mayoritaria de la Corporación, fue impugnado mediante recurso extraordinario de súplica, radicado con el número S-533, el cual fue admitido mediante auto de 20 de octubre de 2000 y cuyo proyecto de fallo se registró el pasado 20 de marzo de 2001, encontrándose a la espera del estudio de la Sala Plena del Consejo de Estado. En consecuencia, estima que el fallo de primera instancia debe ser confirmado en todas sus partes.

V.- CONSIDERACIONES

V.1. Vistos los argumentos del recurso, el debate en la presente instancia se reduce, en principio, a determinar la entidad competente entre la DIAN y la Superintendencia de Sociedades, para ejercer el control de las operaciones de endeudamiento externo que se deriven de la financiación de importaciones a plazos superiores a seis (6) meses, esto es, al primer cargo de la demanda.

V.2. De acuerdo a lo manifestado por las partes, en la jurisprudencia de esta Corporación realmente se dan posiciones encontradas sobre el tema: La de la Sección Cuarta, consignada en las sentencias citadas por la actora, y la de esta Sección Primera, fijada en la sentencia invocada por la entidad apelante.

El criterio de la Sección Cuarta quedó sentado así:

“De conformidad con lo anterior ( se refiere a los artículos 3º y 5º del Decreto 2116 de 1992) y teniendo en cuenta que en el caso de autos las operaciones de importación realizadas por la actora en los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 fueron ‘financiadas a un plazo superior a cuatro (4) meses’, habiendo sido en consecuencia registradas en el Banco de la República, previa constitución del respectivo depósito, es claro que dichas operaciones, de acuerdo con los precisos términos del artículo 1º de la citada Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República, constituyen operaciones de endeudamiento externo.

“Precisado lo anterior, se observa que la competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia en relación con operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, está radicada en la Superintendencia de Sociedades, según lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992.

“En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de agosto 27 de 1999, Expediente 9334, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, actor Passiflora Colombiana S.A”[1].

Mientras que el criterio de esta Sala, expuesto en la sentencia  de 15 de junio de 2000, con ponencia de la Consejera doctora Olga Inés Navarrete Barrero, es el siguiente:

“Al respecto, para la Sala no cabe duda de que la financiación de importaciones, por término superior a los seis (6) meses,[2] constituye endeudamiento externo; así lo definen las Resoluciones citadas, pero de tal concepto no puede derivarse que el conocimiento de las contravenciones a este tipo de obligaciones sea del resorte de la Superintendencia de Sociedades y no de la DIAN.

“(...)

“Como lo establece el inciso 2° del artículo 10 en comento,  en virtud del plazo superior a seis (6) meses,  tal financiación constituye endeudamiento externo, pero ello no significa que se transforma la naturaleza de la operación, que antes era de importación, en una de endeudamiento externo, para transformar, igualmente, la competencia del organismo que debe controlar y vigilar el cumplimiento de la normatividad frente a tal hecho.

“Por tal razón, no comparte la Sala la tesis expuesta por la actora en el sentido de que confluyen dos operaciones cambiarias:  una de importación de bienes y otra la que, en virtud al término de financiación, se transforma en operación de endeudamiento externo, evento en el cual surge la obligación de registrar la operación ante el Banco de la República, para sobre esa distinción predicar la competencia de la DIAN en la primera fase y de la Superintendencia de Sociedades en la segunda, pues lo cierto es que el Decreto 2116 de 1993, al especificar las funciones de estas dos entidades, hizo una puntualización clara del asunto.

“(...)

“En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expide el Decreto 2116 de 1992, mediante el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN.

“Al respecto, la Sala considera necesario recordar que mediante sentencia de esta Sección[3], se aclaró la competencia de la Unidad Administrativa Especial  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con las funciones atribuidas a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades.”

Se dijo en el fallo citado:

“La acusación contra el artículo 3° del Decreto 1271 de 1993 se endereza dentro del supuesto de que  “asigna unas funciones nuevas, diferentes y modificatorias de las ya fijadas por el Decreto 2117 de 1992, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

………………………

“La Superintendencia de Control de Cambios fue suprimida por el artículo 1° del Decreto 2116 de 1993.

Las funciones que tenía asignadas la Superintendencia de Control de Cambios, fueron transferidas, por la misma disposición, a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

……………………………………….

“A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se le atribuyó competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones (artículo 3° del Decreto 2116 de 1992)

“Además se dispuso que cualquier referencia a la Superintendencia de Control de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ( artículo 4° Decreto 2117 de 1992)

“Sin modificar en nada esa atribución de funciones, el Decreto 2117 de 1992 fijó varios cometidos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que incorporaban lo atinente al “ control de cambio por importación o exportación de bienes y servicios”

  ………………………

“El artículo 3° del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignado a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de exportaciones e importaciones. (Subraya la Sala).

“Por su parte, el artículo 5° del Decreto 2116 indica que la Superintendencia de Sociedades ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, actualmente asignadas a la Superintendencia de Control de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia de Valores.

“Ahora, el hecho de que en el pliego de cargos la DIAN haya señalado que había habido incumplimiento en el registro de deuda externa dentro de los términos legales, no indica, a la vez, que exista falta de competencia de la entidad para investigar y para sancionar la conducta que puso de presente el Banco de la República bajo la presunción de extemporaneidad de los registros de importación, pues es preciso recordar el origen del endeudamiento externo ( financiación de importaciones).

“Y es que el asunto relativo a la competencia para conocer de este tipo de operaciones, no se resuelve predicando que la financiación de importaciones, por lapso superior a los seis (6) meses, constituye endeudamiento externo, porque, como ya se anotó, tal hecho se encuentra consagrado en las Resoluciones 21 de 1993 y 22 de 1994.

“Sin embargo, de tales Resoluciones no se infiere que la naturaleza de la operación se trastoca para variar, en igual forma, la competencia de la entidad encargada de su vigilancia y control; además, la interpretación de este aspecto debe hacerse en forma armónica con las normas mediante las cuales se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y redistribuyeron sus funciones en los organismos antes referidos.

“Como corolario de lo hasta aquí expuesto, vale la pena recalcar el  hecho de que la financiación de una importación por lapso superior a seis ( 6) meses (para el presente caso léase 4 meses), implique una operación de endeudamiento externo, no conlleva, así mismo, que la DIAN  sea incompetente para vigilar el registro de la operación, ya que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia en materia de operaciones de endeudamiento externo que tengan como origen diferente el específico caso de la financiación de importaciones.”

No está demás recordar el texto exacto de los artículos 3º y 5º del Decreto Núm. 2116 de 1992, así:

“Artículo 3º. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.”

“Artículo 5º. La Superintendencia de Sociedades, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, ejercerá funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de valores” (se destaca).

Lo que se da en la situación planteada es un aparente conflicto de normas, por cuanto ambas son especiales con relación al tema que aquí interesa, una en cuanto al régimen cambiario relativo a la financiación de importaciones y exportaciones, y la otra, atinente al mismo régimen, pero con relación a las operaciones de endeudamiento externo, sin que en ninguna se haga distinción de cualquier índole. De modo que ninguna de dichas normas es general o especial respecto de la otra, como tampoco hay precedencia en el tiempo entre ellas, puesto que las dos fueron adoptadas en el mismo acto. Por ello sólo queda acudir al método de la interpretación sistemática, empleado por la Sala en las dos sentencias referenciadas.

Dentro de esta perspectiva es menester tener en cuenta el artículo 4º del Decreto 2117 de 1992, según el cual “cualquier referencia a la Superintendencia de Cambios que se hiciere en las normas aduaneras y de comercio exterior de carácter especial, debería entenderse hecha a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”

De lo anterior se desprende que todo cuanto tenga relación con la actividad aduanera y de comercio exterior y que hubiere estado a cargo de la Superintendencia de Cambios, quedó bajo la competencia de la DIAN, luego las operaciones de endeudamiento externo derivadas de financiación de importaciones deben entenderse trasladadas a la competencia de la DIAN, por estar relacionadas directamente con la actividad aduanera y de comercio exterior, como quiera que se trata de una relación de causa a efecto, y corresponder a un asunto  cambiario que por lo mismo incumbía a la Superintendencia de Cambios.

Así las cosas, la Sala reitera su posición jurisprudencial y, en consecuencia, negará la prosperidad del cargo de falta de competencia de la DIAN para conocer de la infracción que fue atribuida a la actora por la financiación externa de las importaciones de que se da cuenta en el acto acusado, lo cual implica revocar la sentencia apelada, para en su lugar negar la pretensión de que se declare la nulidad de todo el acto y examinar los cargos restantes, dirigidos a atacar parcialmente las resoluciones acusadas.

V.3. En cuanto al segundo cargo, caducidad de la acción sancionatoria por infracción cambiaria y, por ello, violación del debido proceso respecto del Registro Núm. 186511 de 1994, por valor de USD $ 22.581.90, se tiene que la actora la sustenta en la notificación extemporánea del acto de formulación de cargos, mientras que la DIAN  la desestimó en ambas resoluciones bajo la consideración de que para establecer la fecha de ocurrencia de los hechos, tratándose de plazos máximos y relacionados con una obligación, se toma el día siguiente al del vencimiento del plazo, de modo que en el presente caso la fecha de ocurrencia de los hechos fue el 7 de abril de 1995, desde la cual deben contabilizarse los dos (2) años indicados en el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, para establecer el término de caducidad. Como el acto de formulación de cargos fue notificado el 7 de abril de 1997, la Administración concluyó que dicha notificación se efectuó oportunamente y por tanto no operó la caducidad en cuanto al citado registro (folio 42).

El artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, señala:

“El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos ( 2 ) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos.

El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un ( 1 ) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.

En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción.”

En el presente caso, si bien es cierto que con relación al acto de formulación de cargos por causa del registro Núm. 186511 no tiene lugar la caducidad, debido a que las razones expuestas por la Administración son válidas, también lo es que en cuanto a la decisión que puso fin a la actuación administrativa, la Resolución Núm. 3686 de 3 de junio de 1998, sí hubo ocurrencia de dicho fenómeno extintivo de la acción sancionatoria por infracciones cambiarias, toda vez que se expidió después de vencido el año de prórroga del término respectivo.

En efecto, en lo concerniente a la oportunidad para notificar el acto de formulación de cargos por el citado registro, y a fin de esclarecer el punto, se considera que el hecho constitutivo de la infracción es el incumplimiento de la obligación de registrar en el Banco de la República la operación de endeudamiento externo de que se trate, dentro del término señalado para el efecto. Por consiguiente, en el evento de incumplimiento, la aplicación de la norma requiere establecer cuándo ocurre el hecho, si el día en que se vence el plazo, o después de vencido el plazo, esto es, el día siguiente.

Al efecto, es menester precisar que se está ante dos plazos necesariamente consecutivos entre sí, de tal forma que para que pueda empezar uno debe haber precluido el otro,  independientemente de que se considere si el día del vencimiento  finaliza el último minuto de la hora hábil o a la media noche que prevé el artículo 60 del C. de R. P. y M., lo cual impide que un mismo día pueda servir para determinar la finalización del primero y el comienzo del subsiguiente.

De otra parte, el incumplimiento de una obligación sometida a plazo sólo se configura una vez finalizado el día en que vence el término, es decir, cuando el plazo se haya extinguido sin que aquélla se hubiere satisfecho, por lo tanto, es al día siguiente cuando puede darse como causado el incumplimiento. Mientras el término esté corriendo, esto es, mientras no se extinga, no hay incumplimiento.

En consecuencia, tratándose del término que tiene la Administración para investigar y sancionar, si es del caso, el hecho constitutivo del incumplimiento de una obligación, aquél no puede empezar a correr sino únicamente cuando concluya el plazo para el obligado. Un mismo día no puede servir para dos plazos que son necesariamente consecutivos.

Al respecto, consta en autos que la actora tenía plazo hasta el 6 de abril de 1995 para registrar, en el Banco de la República, la operación relacionada con el registro de importación Núm. 186511 y que no cumplió con tal obligación dentro de dicho período. Por consiguiente, el hecho de que habla el artículo 6 del Decreto 1746 de 1991, para empezar a contar el término de caducidad señalado para la Administración respecto de su facultad sancionatoria del mismo, sólo se puede dar como causado o consumado el día siguiente, el 7 de abril de 1995, luego iba hasta el 7 de abril de 1997 y como quiera que en esta fecha se le notificó a la actora el pliego de cargos, cabe afirmar que lo fue antes del vencimiento del aludido término.

Sin embargo, a la Administración le empezó a correr nuevamente el término de caducidad por un (1) año más, a partir del  7 de abril de 1997, el cual, por consiguiente, se venció el 7 de abril de 1998,  pudiéndose observar que la Resolución Núm. 3686 de 1998, mediante la cual se puso fin a la actuación administrativa, fue expedida casi dos (2) meses después de dicho vencimiento, como quiera que tiene fecha 3 de junio de ese año y fue notificada mediante edicto el 3 de noviembre siguiente.

En estas circunstancias, es evidente que la Administración violó el artículo transcrito, al haber adoptado la decisión sancionatoria después del año indicado en el mismo, es decir, cuando ya estaba caducada la acción sancionatoria, luego el cargo examinado tiene vocación de prosperar, aunque sólo en la parte atinente al pluricitado registro, de donde se modificará la sentencia, para declarar la nulidad parcial en lo pertinente, en lugar de la nulidad integral de la decisión.

V.4. Por último, en cuanto a la reconsideración del monto de la sanción que solicita la actora, habida cuenta de las circunstancias de que ésta ha sido superior a la impuesta por otros hechos similares; la voluntad demostrada por la actora en el cumplimiento de sus obligaciones; la ausencia de mala fe en la irregularidad y que con ella no se causó daño al Estado ni a terceros, se observa que la responsabilidad por infracción cambiaria es objetiva, de donde no cabe tener en cuenta aspectos subjetivos como la intencionalidad, culpabilidad o imputabilidad del infractor, y que la multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, según el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 así como que las pruebas se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el régimen de cambios, al tenor del artículo 19 ibídem (folio 56). También advierte la Administración que la multa impuesta es el 3% del valor de las operaciones extemporáneamente registradas, porcentaje significativamente inferior al límite máximo del 200% que le autorizaba el Decreto 1746 de 1991.

Al punto, se tiene que el artículo 3º del Decreto 1746 de 1991 señala que las personas  naturales o jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionadas con la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta el 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada y que la multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas  que rodearon la comisión de la infracción. De otra parte, la multa impuesta a la actora, según atrás se dijo, es el 3% del monto de la infracción cambiaria.

Tratándose de una infracción que comporta una responsabilidad objetiva, como es lo usual en las infracciones administrativas, según lo ha reiterado la  jurisprudencia de la Corporación, la Sala considera que las razones expuestas por la actora no son suficientes para examinar la magnitud de la sanción impuesta, ni para desvirtuar la graduación de la misma que hizo la Administración, en consideración a las circunstancias que le señala la norma citada. Tampoco ha demostrado la existencia de circunstancias objetivas que indiquen que el 3% del monto de la infracción es desproporcionado.  El cargo, por lo tanto, se desestima.

V.5. No obstante, y debido a la caducidad ya establecida, se anulará  la sanción en proporción al monto del registro Núm. 186511, esto es, USD$ 22.581.90. Para ello, se debe tener en cuenta que el 3% del valor en pesos del registro - $ 19.622.767.82 según se lee a folio 72 del cuaderno principal -,  equivale a $ 588.683.oo, y que este monto debe deducirse del total de la multa impuesta, $ 47.647.051.oo.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en su lugar, se declarará la nulidad de éste sólo en la parte que corresponde a la multa por el registro Número 186511 de 1994, y se negarán las demás pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- REVOCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

1. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones demandadas, en cuanto le imponen a la actora una multa por el registro de deuda externa Núm. 186511 de 1994.

2. En consecuencia, del monto total de la multa que le fue impuesta a la actora por todos los registros motivo de la sanción, dedúzcase el valor de $ 588.683.oo y declárase que no está obligada a pagar este valor.

Segundo. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Tercero.- RECONOCESE al abogado Antonio Granados Cardona, como apoderado judicial de la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 11 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 21 de septiembre del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                 MANUEL S. URUETA AYOLA

[1]Sentencia de 14 de julio de 2000, Expediente número 10043, Consejero Ponente doctor Daniel Manrique Guzmán.

[2]La Resolución 22 de 1.994, proferida por el Banco de la República, modificó el término de financiación de 6 meses a 4 meses, pero ésta no es aplicable al caso de la financiación de la importación por cuyo registro extemporáneo se produjo la censura.

[3]Sentencia de marzo 8 de 1996. Expediente 3396. Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.