28104 Corte Suprema 2006 [Sala Laboral]

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

1. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

 

 

Radicación N° 28104

Acta N° 65

 

 

 

Bogotá D.C, diecinueve (19) de septiembre  de dos mil seis (2006).

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por ERIK MANUEL VARGAS LASSO contra la sociedad MINIPAK S.A..

 

1. ANTECEDENTES

 

El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad MINIPAK S.A., a fin de que se le declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 24 de febrero de 1995 al 1° de septiembre de 1999, que con ocasión a la labor desempeñada adquirió una enfermedad profesional que padece, respecto de la cual la empleadora incurrió en culpa patronal, siendo ésta la directa responsable al retrasar el suministro de asistencia médica, farmacéutica, hospitalaria o quirúrgica y no tomar las medidas necesarias para la protección del trabajador, y como consecuencia de ello, se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez, los gastos médicos, hospitalarios, quirúrgicos y tratamiento en general destinados a recuperar su salud, la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 207 del C. S. del T., la indemnización total y ordinaria por daños y perjuicios morales como materiales, conforme a lo estipulado en el artículo 216 del C.S. del T., en los conceptos de lucro cesante y daño emergente, la indemnización por enfermedad profesional, la indexación, los demás derechos que resulten probados en el transcurso de la litis y las costas.

 

Arguyó como sustento de sus pedimentos, que laboró para la empresa demandada desde el 24 de febrero de 1995, en el cargo de operador II "con desempeño de ayudante de extrusión, Vigilancia de funcionamiento de maquinaria", correspondiéndole como funciones ejecutar: "a) Llenamiento de tolvas, inclinaciones siempre para trasladar compuesto de un contenedor con capacidad de 500 Kg. a una tolva por medio levantamiento de canecas 25 Kg., b) Inclinación para recibir tubos metálicos, los cuales sirven para colgar rollos de 100 Kg., a 280 Kg. en módulos, esto se hace en la tarima del 2° piso, c) Inclinación y fuerza para transportar rollos en módulos con peso aproximado de 500 Kg. o a veces más con gato transportador hasta la bodega o a los pasillos, d) Inclinación y encorvada de la columna para enhebrar máquinas extrusoras y parte del tren donde se producen los rollos esto se hace cada vez que se pinchen o desenreden las extrusas o al iniciar una de estas, e) Inclinación para retirar refile de las 5 canastas y depositarlo en bolsas, para luego bajarlas por la escalera bastante incomoda con peso aproximado de 28 a 40 Kg. según la cantidad y granaje de películas se produce más o menos, esto es llevado hasta la sección de molido y pulverizado, f) Inclinación para alzar, y transportar bultos de 25 HG hasta el mezclador, 8 bultos por mezclada, g) llenada de canecas con polipropileno, empujar estas con peso aproximado de 250 Kg. para acercarlas a las tolvas de consumo, h) Inclinación de la columna para llenar tolvas por medio de caneco con aproximadamente 15 Kg. hasta llenarlas, esto hace hasta 4 veces por turno y se mezcla 7 veces por turno, puede variar de acuerdo al gramaje que se produce, i) Bajada de rollos a pulso de 40 Kg. aprox. para luego colgarlos a pulso en módulos y ser llevados hasta la caseta de pesajes, transportando a fuerza con el gato, j) Cuando el sistema de absorción no funciona hay que subir material hasta la tercera plataforma por las escaleras demasiado empinadas, k) Hay que estar subiendo o bajando estas escaleras para observar las peras de los prandys que estas no se estallen, l) Acomodar bodega en ocasiones empujando estibas con carro gato con peso desde 100 Kg. hasta 1000 y 1230 Kg., ll) Hacer pacas o compactar polpropileno Serap, llevar todo esto hasta la bodega de atrás compactarlo manteniendo y estar casi todo el tiempo inclinado y luego sacar pacas a fuerza de un peso de 70 Kg. rodarlas y luego llevarlas y organizarlas en la sección prandy"; que estuvo afiliado para pensión al fondo Davivir, para riesgos profesionales a Suratep y para Salud a Famisanar Ltda; que durante la vigencia de la relación de trabajo adquirió una enfermedad de origen profesional, según diagnostico o valoración ocupacional SOFU - FAMI 67/99 del 29 de septiembre de 1999, donde se expresó: "Con los antecedentes laborales de manipulación de cargas y posturas inclinadas y por la edad joven del trabajador la alteración actual se debe a sobreuso de la columna, por lo que se considera de origen profesional"; que la accionada siempre tuvo conocimiento de su problema de salud,  es así que la EPS le comunicó los resultados de los exámenes y efectuó una recomendación para una reubicación, que la empleadora no le quiso cumplir; que mantuvo un tratamiento médico por ortopedia a causa de una hernia discal L4, L5 y L5 Si, patología que también era de conocimiento de la empresa, quien además estaba enterada de los exámenes que se le practicaron desde el 30 de julio de 1996; que a través del escrito fechado 3 de junio de 1999 FAMISANAR le comunicó a MINIPAK S.A. una nueva evaluación médica y sugiere recomendaciones para su reubicación laboral con restricción permanente para el levantamiento de cargas mayores a 25 Kg. y posturas con inclinación, con el objeto de prevenir complicaciones médicas futuras, cuidar la columna y llevar a cabo terapias de fortalecimiento; que en vigencia del contrato de trabajo, la accionada no acató las medidas del caso en materia de seguridad industrial, dado que no acondicionó los locales para la actividad que se desarrollaba, se dejó de suministrar equipos de trabajo que garantizaran la seguridad y su salud, no fue instruido para el manejo de los elementos pesados que se manipulaban, como tampoco se observaron las recomendaciones hechas por los médicos; que no se le consideró en los concursos a fin de que pudiera cambiar de sección y caprichosamente se le mantuvo en el mismo cargo, a pesar de saber que se encontraba incapacitado para desarrollarlo; que el 31 de agosto de 1999 le fue finalizado el contrato de trabajo en forma unilateral por parte de la demandada y sin mediar justa causa para ello, cancelándosele la respectiva indemnización por despido; que se le practicó el examen médico de retiro, donde se manifestó que el trabajador presentaba "Accidentes de trabajo Heridas en la mano sin secuelas y otras, señala como antecedente de hernia discal lumbar por historia clínica"; y que SURATEP el 4 de febrero de 2000 se dirigió a la empleadora, para solicitarle más documentación para continuar con el proceso de calificación del origen de la enfermedad del extrabajador.

 

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

 

La convocada al proceso, al contestar la demanda se opuso al éxito de las pretensiones; y en relación con los hechos, aceptó la ruptura del contrato de trabajo por parte del empleador, el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y de la indemnización por despido, la práctica del examen médico de retiro y su resultado, lo comunicado por Famisar sobre la evaluación médica practicada al actor y la recomendación para su reubicación laboral, el trámite para la calificación del origen de la enfermedad, y la afiliación del trabajador a los diferentes riesgos, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos debían demostrarse y que los otros no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de enfermedad profesional, falta de exigibilidad a la empresa de prestaciones, beneficios o pensiones, prescripción, asunción por parte de la seguridad social de cualquier derecho que le pueda corresponder al trabajador, ausencia  de derechos solicitados a cargo de la demandada, y la falta de derecho para perseguir a la empleadora.

 

En su defensa esgrimió que afilió al accionante al sistema de salud ordenado por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, para lo cual canceló los respectivos aportes a la EPS como a la ARP; que al demandante se le atedió en las empresas prestadoras de salud y en la administrara de riesgos profesionales que para el caso fue Suratep; que no obstante el demandante afirme que sufre de una enfermedad profesional, las empresas en salud han determinado que la patología que padece no cumple con los criterios de esta clase de enfermedad; que no es a la empleadora a quien le corresponde asumir los riesgos, pues ésta ha cumplido con las normas legales pertinentes, además que el ambiente de trabajo es sano y para nada puede influir en la supuesta enfermedad que aqueja al trabajador.

 

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

De la primera instancia conoció el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien mediante sentencia que data del 7 de julio de 2003, absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas al demandante.

 

 

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, al desatar la apelación que interpuso la parte actora, con sentencia del 30 de junio de 2005, confirmó la decisión absolutoria de primer grado y condenó en costas de la alzada al apelante.

 

 

El ad-quem luego de verificar la existencia del contrato de trabajo entre las partes y los extremos temporales, estimó que no era procedente la pensión de invalidez implorada, porque la perdida de capacidad laboral del actor no alcazaba el tope exigido por la ley del 50% o más, pues la Junta Regional de Invalidez tan sólo la estableció en el 19.38%, y adicionalmente que éste estuvo afiliado para riesgos profesionales inicialmente en el ISS y luego en Suratep; que tampoco son pertinentes los gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos,  quirúrgicos y el tratamiento en general que se reclaman, dado que el trabajador estuvo afiliado a la EPS Famisanar, quien es la llamada a sufragar esos gastos; que igualmente no tiene cabida la indemnización de que trata el artículo 207 del C. S. del T., al no estar acreditado en el plenario que por culpa del empleador o negligencia de su parte, se hubiera retardado la prestación del servicio de salud que requería el accionante como consecuencia de su enfermedad, quien como se dijo estuvo afiliado al sistema de seguridad social integral y además obtuvo de su empleador los permisos para acudir a las citas médicas y los tratamientos que debía realizarse para mejorar su salud; que en relación a la indemnización por daños y perjuicios, la culpa del patrono que debe ser comprobada, no puede presumirse por la actividad peligrosa que desarrolle el operario, como en el sub lite donde el demandante se encargaba de ejecutar labores utilizando la fuerza, a lo que se suma que como dan cuenta los testimonios de compañeros de trabajo de la sección, la empresa les proporcionaba ayudas mecánicas para halar los objetos pesados que debían cargar y les suministraba cinturones de seguridad, que se traduce en que el empleador hizo todo en cuanto estaba a su alcance para brindar seguridad a sus trabajadores, entre ellos el actor.

 

El Tribunal en lo que interesa al recurso de casación, que se contrae a las súplicas de los gastos médicos o prestaciones asistenciales, como a la indemnización por daños y perjuicios, derivadas de la enfermedad profesional que padece el demandante, textualmente dijo:

 

“DE LA RELACIÓN LABORAL - EXTREMOS

 

Aunque dentro del plenario no se encuentran en discusión los extremos laborales es indispensable anotar que a folio 77 del expediente, se encuentra constancia laboral expedida por la demandada en donde anota que el Señor Eric Manuel Vargas laboró para la entidad demandada Minipak S.A. desde el día 24 de Febrero de 1995 hasta el 31 de Agosto de 1999, quedando demostrada de esta manera la relación laboral y por supuesto los extremos del contrato.

 

(…..)

 

DE LOS GASTOS MÉDICOS, HOSPITALARIOS, FARMACEUTICOS, TRATAMIENTO EN GENERAL, TRATAMIENTO QUIRURGICO

 

El demandante, dentro del petitum, considera que el empleador debe cancelarle todos los gastos médicos, hospitalarios, tratamientos en general, quirúrgicos destinados a recuperar la salud, del trabajador, sin embargo, como se demuestra con documental obrante a folios 91 y 92 del expediente, el trabajador, estuvo vinculado al Sistema de Seguridad Social Integral con la EPS Famisanar y por lo tanto, ésta es quien debe sufragar todos los gastos por enfermedad que tenga el demandante, así lo asegura el artículo 254 de la Ley 100 de 1993 que reza:

 

<Prestaciones médico - asistenciales. Los servicios de salud derivados de accidente de trabajo, o enfermedad profesional, serán prestados por las Entidades Promotoras de Salud de que trata la presente Ley, quienes repetirán contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a qué esté afiliado el respectivo trabajador>.

 

De acuerdo a lo anterior y estando demostrada la vinculación del trabajador a una EPS, y siendo esta quien debe cubrir los gastos solicitados por el apoderado del demandante, entra la Sala a confirmar lo dicho por el juez de instancia con respecto a este asunto.

 

(.....)

 

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

 

(….)

 

De acuerdo con lo expuesto con anterioridad (refiriéndose a lo dicho por la Corte en casación del 11 de marzo de 1952, LXXI, pág. 390) , la <culpa del patrono> debe ser comprobada y no puede presumirse por la actividad peligrosa que desarrolle el trabajador como en el caso sub examine en donde el trabajador se encargaba de realizar labores en donde utilizaba su fuerza, además, se deduce de los testimonios rendidos por algunos de sus compañeros de trabajo que a las personas que laboraban en la sección donde se encontraba el demandante, se les proporcionaban ayudas mecánicas para halar los objetos pesados que debían cargar y además se les suministraban cinturones de seguridad. Así, se encuentra que el empleador hizo todo cuanto estaba a su alcance para proporcionar la seguridad adecuada a sus trabajadores incluyendo al demandante, por esto, procede la Sala a confirmar lo dicho por el juez de primera instancia con respecto a este punto”.

 

 

1. RECURSO DE CASACIÓN

 

Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende, según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente “el Fallo Acusado”, para lo cual previamente había afirmado que está recurriendo “las sentencias del Tribunal Superior de Bogotá Distrito Capital y del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá”, y constituida la Corte en sede de instancia, dicte la correspondiente sentencia de reemplazo, declarando que la enfermedad profesional adquirida por el actor y su agravamiento lo fue por culpa patronal suficientemente comprobada de su empleadora, donde la empresa demandada “no suministró al trabajador los elementos de protección adecuados y no tomó las medidas necesarias, como la reubicación para la protección del trabajador, sino que lo mantuvo en el mismo cargo agravándose la enfermedad profesional que padece”, y como consecuencia de ello, imparta condena tanto por “daños y perjuicios causados, conforme a la valoración hecha por el perito designado y que obra en el proceso a folios 179, 180”, como por las “prestaciones asistenciales necesarias para la recuperación de su salud laboral” e “indemnizaciones económicas conforme a las tablas de valoración y de acuerdo a la disminución de su capacidad laboral”.

 

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se despacharan en forma conjunta dado que se orientan por la misma vía, acuden a una argumentación demostrativa común, y presentan defectos técnicos insalvables que impiden el estudio del fondo de los mismos.

 

1. PRIMER CARGO

 

Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos "216, 219, del Código Sustantivo del Trabajo y el 63, 1494, 1604, 1609, 1610, 1613, 1614, 2341, 2343, 2349, 2356, 2357 y 1757 del Código Civil en relación con los Art. 56, 57 Ordinales 1, 2 y 7. Art. 58 ordinal 8°, Art. 193 del C.S.T., el Art. 11 12, 7, 37, 40, 42, 43, 49, del D. L. 1295/94. El Art. 348, 349, 350 y 351 del C.S.T. Ley 776/02 Art. 1° parágrafo 1° y 2° Art. 8° y 18°".

Violación que aseguró tuvo origen por haber cometido el Tribunal los siguientes evidentes errores de hecho:

 

"1. No haber tenido como probado, estándolo, cuando las pruebas acreditan lo contrario <en que la enfermedad profesional (HERNIA DlSCAL, DEGENERATlVA, que consiste en una limitación en la extensión de la columna dorso lumbar de degeneración y herniación de los discos L4-L5 y L5 y S1) padecida por el trabajador, fue adquirida por culpa suficientemente comprobada de la Empleadora Minipack S.A.>.

2. No haber tenido como probado, estándolo, debidamente que la Empresa no suministró al trabajador los elementos de protección adecuados, por ser los comúnmente utilizados en la época que estuvo expuesto a adquirir la enfermedad (HERNIA DlSCAL), para prevenir o evitar que fuera afectado por dicha enfermedad.

 

3. No haber tenido comprobado, estándolo, que la Empresa conociendo y a pesar de las recomendaciones de Salud Ocupacional y de la EPS, no hizo los cambios necesarios para la reubicación del trabajador, lo mantuvo en el mismo cargo hasta la fecha de terminación del contrato".

 

 

Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas, los exámenes médicos de admisión y egreso (folio 131 y 136), el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 152 a 161), la recomendación de reubicación laboral emitida por Famisanar (folio 60), la comunicación de respuesta dada al Juzgado de conocimiento por Famisanar (folio 90 y 91), la evaluación de Suratep sobre el factor de riesgo del puesto de trabajo del accionante (folio 63 a 66), la misiva dirigida por Suratep al demandante negándole el pago de la indemnización por enfermedad profesional (folio 171), la carta enviada al actor por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (folio 187 y 188), y los testimonios de ARSENIO SUAREZ CAICEDO (folio 101 a 103), GONZALO GONZALEZ HORTUA (folio 104 a 106) y JAVIER ERNESTO MARTINEZ (Folio 108 y 109).

 

En la sustentación del cargo efectuó el siguiente planteamiento:

 

"(.....) A. A folio 131 obra examen medico de admisión como requisito para contratar al Señor ERICK VARGAS, en este examen medico no se encuentra ninguna dificultad en los miembros superiores e inferiores entre otros, por lo que se encuentra que está calificado y apto para vincularlo a la Empresa demandada con contrato laboral.

 

1. Obra igualmente a folio 136 del expediente el examen médico de egreso de fecha 12 de Septiembre de 1999, en donde se especifica que el paciente presenta las siguientes patologías: ACCIDENTE DE TRABAJO: HERIDAS EN DEDOS DE LA MANO IZQUIERA SIN SECUELAS FUNCIONALES. VICIO DE REFRACCION CORREGIDO. CICATRIZ ANTEBRAZO DERECHO. CICATRIZ EN MUSLO DERECHO. ANTECEDENTE DE HERNIA DlSCAL LUMBAR POR HISTORIA CLÍNICA. En conclusión quiere decir que el trabajador ingresó a la Empresa en buen estado de salud y sin ninguna enfermedad de origen profesional y a la fecha de retiro, igualmente la Empresa tuvo conocimiento que el trabajador padecía una HERNIA DISCAL LUMBAR según Historia Clínica.

 

30. El dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez D. (sic) Vistas a folio 152 al 161 ordenado por el Juzgado 17 laboral del Circuito de Bogotá, como prueba dentro del proceso y a solicitud de la parte actora, dictamen que inicialmente fue calificado por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá como enfermedad de origen común con una incapacidad permanente parcial y con una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 30.5%. dictamen al cual se le interpuso recurso de apelación ante la Junta Nacional de Calificación la cual resolvió: En el caso de Erick Vargas Lasso que: <En el capítulo de ponencia ésta junta valoró personalmente al paciente, encontrando extensión de columna dorso lumbar 0 grados, resto de arcos de movimientos normales 1 se solicitó electromiografía y estudio de puesto de trabajo, así como examen de ingreso y funciones del cargo. La ARP hace llegar una valoración de Salud ocupacional en la cual se anota que el paciente. E. (sic) Movilizaba cargas de 40 y 50 Kilos, con movimientos de inclinación de columna el 100% del tiempo>. Dada la edad del paciente no es lógico que las degeneraciones discales sean propias de cambios degenerativos de edad, sino consecuencia del microtrauma repetitivo al que estuvo en su trabajo por lo tanto se fija el origen como una enfermedad profesional, fijándose como fecha de estructuración el día de la resonancia nuclear magnética es decir el 29 de Abril de 1998, por lo tanto se procede a revisar la calificación con base en el Decreto 692 de 1995. Conclusiones: <Presenta una pérdida de la capacidad laboral de 19.38% con fecha de estructuración: Miércoles Abril 29 de 1998 de ORIGEN PROFESIONAL>.

 

1. (sic) Orden de reubicación laboral emitida por Famisanar Salud Ocupacional de fecha 07 de Mayo de 1999 y 03 de Junio de 1999, donde como conclusión le manifiesta a los Señores de la Empresa MINIPACK seguir las recomendaciones del Dr. JUAN HUMBERTO LOPEZ sobre la reubicación laboral, para de esta forma prevenir complicaciones médicas futuras. En la conclusión de la valoración ocupacional diagnosticada por el DR. JUAN HUMBERTO LÓPEZ dice: <EI trabajador debe ser reubicado por su alteración de columna, con restricción permanente para levantamiento de cargas mayores de 25 Kgs., y mantener posturas Inclinadas. Debe seguir en forma estricta las normas de cuidado de columna y terapias de fortalecimiento lumbar> (Folio 60).

 

1. (sic) Respuesta de FAIVISANAR al Juzgado 17 laboral del Circuito de Bogotá informando sobre el diagnóstico como enfermedad profesional del Señor ERICK MANUEL VARGAS LASSO, dice que el 07 de Mayo de 1999, se realizó valoración de Salud Ocupacional por parte de la IPS COLSUBSIDlO por medio del Dr. JUAN HUMBERTO LOPEZ documento visto a folio 60 del plenario.

 

1999. (sic) Que pasados cuatro meses el paciente se acerca nuevamente a nuestras oficinas por persistencia en su dolencia y es valorado nuevamente por el Dr. JUAN HUMBERTO. el día 29 de Septiembre de 1999. con el fin de determinar el origen de la enfermedad concluyendo lo siguiente: <con los antecedentes laborales de manipulación de cargas y posturas inclinadas, y por la edad joven del trabajador, la alteración actual se debe a la alteración actual del sobre uso de la columna, por lo que se considera de origen profesional, a continuación en el: mismo folio 90 y 91 se hace un resumen de la inconformidad por parte de la EPS con los criterios de la ARP SURATEP, donde comunican que la patología no cumple con los criterios de enfermedad profesional y que se debe seguir el manejo por parte de la EPS, que en su criterio el médico Dr. VARGAS está en desacuerdo con es respuesta>.

 

63. (sic) Obra a folio 63. 64. 65 y 66 análisis del puesto de trabajo por solicitud de evaluación del factor de riesgo por parte de SURATEP, donde consta que los ayudantes de extrusión que fue el cargo que ocupó el Señor ERlCK VARGAS que para la época ya no labora en la Empresa o en la compañía, pero que se le aplicó un perfil de un compañero con similares características; en el análisis se especifican las tareas que debe desempeñar, como son alistar materia prima, desocupar la mezcladora, entrega del producto de la sección, cargar rollo de polipropileno, entrega del producto de la sección, cargar de polipropileno, aspectos relacionados con el ambiente fisico y el perfil ergonómico del puesto de trabajo.

 

1295. (sic) Obra a folio 171 del plenario, contestación al Señor ERlCK VARGAS por parte de SURATEP J donde se le comunica que no hay lugar al pago de indemnización ya que el derecho a esta prestación prescribió según el Art. 96 del Decreto 1295.

 

2002. (sic) Obra a folio 187 del plenario copia de respuesta del Ministerio de Trabajo al Señor ERICK VARGAS en la que concluye que no se puede predicar la prescripción de las prestaciones económicas y asistenciales. toda vez que el término empezó a correr a partir de la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional por la Junta Nacional de Calificación J conforme a la fecha del dictamen del 12 de Marzo del ano 2002.

 

Obra a Folio 101 ¡ 102 y 103 los testimonios de los Señores:

 

ARSENIO SUAREZ CAICEDO de ocupación empleado de la Empresa MlNIPAK S.A. desempeñando su cargo para el año 1996, manifiesta que trabajó en dos secciones, le correspondía cargar rollos montados a los hombros, que pesaban 100 a 150 k., llevarlos hasta el peaje al lado de un carro gato,  aproximadamente 4 rollos pesarían aproximadamente uno 500 kgs. Esta función tenían que hacerla 3 o 4 veces en el turno correspondiente que laboraran, igualmente, tenia que bajar bolsas que pesaban aproximadamente 20 o 25 kgs. Estas las tenían que bajar por unas escaleras, al preguntarle, ¿sirvase informar al despacho si la Empresa MNIPACK S.A. le suministró al demandante ERlCK VARGAS el corrector de postura?, a lo que contesto: <lo que se, es que en muchas oportunidades le sugirió al Jefe de Seguridad de la Empresa que le facilitara el corrector de postura nunca le fue entregado, solo que el Jefe le facilitó la entrega del mismo con un mes de anticipación a la fecha de despido, antes de que lo despidieran de la Empresa, igualmente el testigo manifiesta que al Señor ERlCK VARGAS se presentó a varios concursos buscando una posibilidad de reubicación en el puesto de trabajo, donde no tuviera que hacer fuerza, pero la Empresa nunca lo reubicó, siempre lo mantuvo en el mismo cargo>. El abogado de la Empresa le pregunta al declarante, al testigo ¿que si el Señor ERICK VARGAS tenía a su disposición ayudas mecánicas para realizar su trabajo?, a lo que contestó: <En la parte de extrusión tenia un polipasto para bajar los rollos de la segunda planta al primer piso, pero los rifles que eran empacados en bolsas y bajados a la sección de molino, estos si tenían que hacerse a pura fuerza física y en la sección de prandi, los rodillos tenían que bajarse manualmente desde la máquina al módulo, y después transponarlos a la caseta de pesaje con el carrotaje>, manifiesta igualmente que <él desempeño en varias oportunidades las mismas funciones del Señor ERICK VARGAS>

 

Contiene el testimonio suficiente motivación para imputar culpa a la Empresa IVINIPACK S.A., pues como lo ha manifestado el declarante a mi representado, no le suministraban los elementos de protección de postura y que sin embargo siempre se mantuvo en el mismo cargo que por razón de su oficio, a lo que debería tener posturas de inclinación superiores a las prohibidas por el medico de la EPS y el solo uso de la columna al tener que soportar pesos superiores a los 40 kgs.

 

TESTIMONIO DE GONZALO GONZALEZ HORTUA. Vista a folio 104J 105 y 106.

 

Igualmente manifiesta que trabaja en la Empresa demandada desempeñando el cargo como Técnico de Mantenimiento Industrial de ocupación operario, manifiesta que conoce al demandante ERlCK MANUEL VARGAS LASSO como Ayudante  del Área de Extrusión, quien se encarga de mover rollos, que el demandante se presentó a varios concursos a fin de que lo reubicaran laboralmente, pero que la Empresa siempre lo mantuvo en el cargo de Ayudante; se le formula la pregunta ¿que si la Empresa le suministró un corrector de postura o de cintura? a la cual contestó <que cuando él entró a trabajar con la Empresa, la Empresa no tenía esa clase de seguridad para los trabajadores, que eso se ha ido implementando a través del tiempo, en conclusión dice que al demandante no le suministraron y que se lo dieron cuando ya le habían diagnosticado la hernia>.

 

Testimonio de JAVIER ERNESTO MARTÍNEZ vista a folio 108 y 109. Igualmente manifiesta que conoce al Señor VARGAS LASSO, que era operario de la maquina pero en diferentes secciones, que el trabajo era pesado porque les tocaba cargar PVC, baldes, entre otros.

 

Con estas pruebas puede determinarse por presunción que el trabajador siempre estuvo sometido a la misma caiga de trabajo desde el Inicio de la relación laboral y posteriormente al diagnóstico de enfermedad (HERNIA DlSCAL), e inclusive hasta el final de su relación laboral, sin que la Empresa hiciera los cambios necesarios recomendados por la EPS y Salud Ocupacional y reubicar laboralmente al trabajador.

 

Teniendo en cuenta las pruebas documentales anotadas de ellas, es posible deducir la culpa patronal, pues de la misma investigación por parte de la EPS y Salud Ocupacional, se puede comprobar que la Empresa conocía el estado de salud del actor y que a pesar de ello, continuó ocupándolo en el mismo cargo, pues a pesar de la reiterada solicitud de salud ocupacional y de la EPS no lo reubicó en una labor diferente, que es en últimas en lo que consiste la culpa patronal".

A continuación hace alusión a las normas que integran la proposición jurídica y su contenido, y prosiguió diciendo:

 

"(....) A través de la prueba documental del dictamen de la Junta Nacional de Calificación y la testimonial. se demostró que la enfermedad que padece el Señor ERlCK MANUEL VARGAS LASSO fue de origen profesional, y pues es solo a través del trámite procesal que se pudo determinar el origen de la enfermedad y la calificación de incapacidad permanente parcial.

 

Igualmente. a través de los medios probatorios enunciados y analizados anteriormente se ha demostrado la culpabilidad de la Empresa en la adquisición de la Enfermedad Profesional por parte del actor, pues la referida prueba es la que está conformada en el CAPITULO DE PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS.

 

Ellas demuestran que el trabajador laboró siempre en las mismas condiciones. que el empleador no hizo nada para protegerlo al no suministrarle los elementos necesarios de protección, sino que aún sabiendo de su enfermedad y de las solicitudes de salud ocupacional de reubicarlo en un cargo diferente en razón a su estado de salud, la Empresa hizo caso omiso a lo mismo y no lo reubicó como era su obligación, sino que lo mantuvo en el mismo cargo asumiendo las consecuencias y hasta el final de la relación laboral, la que terminó por despido sin justa causa"

 

 

A reglón seguido acude a la definición legal de enfermedad profesional contenida en el artículo 200 del C.S.T. derogado por el Decreto 1295 de 1994, y a una serie de argumentos jurídicos sobre lo que denominó la "TEORIA DEL RIESGO PROFESIONAL", esto último bajo los siguientes términos:

 

"Constituye la más difundida doctrina sobre los infortunios laborales y su reparación. Consiste en atribuir a la industria las consecuencias de los riesgos que la propia industria produce: La industria debe asumir las consecuencias de las desgracias que en ella tienen su origen. En síntesis, la teoría se funda en una presunción de culpa, el patrón que deriva del hecho de que su industria genera riesgos, siendo él, quien obtiene los beneficios, justo será que asuma también la responsabilidad de los infortunios.

 

La indemnización creada en el Art. 216, exige la demostración de la culpa patronal en la ocurrencia de accidente o enfermedad del análisis de si el patrono actuó o no, como un patrono prudente y diligente, con el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios! según definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.

 

Con este planteamiento cobra especial importancia el contenido normativo de la prevención de riesgos laborales. En este sentido de la culpa patronal, se da por enunciado la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando señala que <EI cabal cumplimiento de loa reglamentos de higiene y seguridad .... constituyen el mínimo de protección razonable y exigible que se imponen a toda Empresa> agrega la Corte que <una Empresa o patrono que por cualquier motivo resulte incapaz de suministrar efectivamente el mínimo de protección razonable, dispuesto y prefijado por la ley o por los reglamentos correspondientes, no puede operar lícitamente por razones de ética social, y por la obligatoriedad compulsiva que debe tener la seguridad Industrial> (G.J. No. 2410, Casación del 28 de Septiembre de 1982).

 

Conviene recordar que corresponde al patrono precisamente, el cumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad para los trabajadores. Art. 56 del C.S.T. y además es obligación especial suya proveer a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra accidentes y enfermedades profesionales. en forma que se garantice la seguridad y la salud. Art. 51 Numeral 2°.

 

Conviene recordar que corresponde al patrono precisamente, el cumplimiento de las obligaciones de protección y al tenor de la Ley 716 Art. 1°, establece que en el Art. 8°, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o proporcionarle un cargo compatible con sus capacidades y actitudes para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

 

Concordante con el Art. 45° de la Ley 1295 de 1994, que igualmente le impone la obligación a los empleadores de la reubicación del trabajador incapacitado parcialmente, por lo que se puede determinar que el empleador actúo con rebeldía a sus obligaciones como buen padre de familia. pues estaba dentro de sus atribuciones la de velar por la salud y la recuperación de su pupilo, ya que estaba dentro de la órbita de su responsabilidad verificar que la enfermedad que padecía su trabajador le fuera atendida por la aseguradora o por quien en él hubiera contratado, le proporcionaran los medios asistenciales a que tiene derecho, como las prestaciones económicas que se hubieren podido generar a causa de su disminución de la capacidad laboral valorada por la Junta de Calificación de Invalidez.

 

CONCLUSION.

 

Concluyese de lo expuesto que el Tribunal Superior de Bogotá como el A quo de primera instancia, debieran tener suficientemente comprobada la culpa del patrono e hizo equivocada apreciación de las pruebas que el cargo singulariza y analiza, incurrió en los consiguientes y ostensibles errores de hecho que la censura imputa tales como los considera aplicar en forma indebida violándolos, en consecuencia, los ordenamientos legales que integran la proposición jurídica de modo principal los artículos 216, 219 de C.S.T y los articulo 63, 1613, 1614 del Código Civil. Esas infracciones de la ley trascendieron en la parte resolutiva del fallo, pues su correcta aplicación de los mencionados preceptos, habría dictado una decisión condenatoria por indemnización plena ordinaria de perjuicios y costas".

 

VII. SEGUNDO CARGO

 

Acusó la decisión atacada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos "193 y el Art. 219 del C.S.T. en relación con los Art. 1° parágrafo 2° inciso 3°, Art. 3°, Art. 6°, 8°, 18° de la Ley 776 del 2002, Art. 1° Parágrafo 1° y 2° Art. 8°, 18° Ley 100 de 1993, Art. 161; Art. 11, 42, 43, 45, de la Ley 1295 de 1994, por aplicación indebida del Art. 193 infringieron las normas contenidas en el C.S.T. el Art. 1°, 5°, 14, 21, 55, 216 del C.S.T".

 

Trasgresión de la Ley que esgrimió se originó, por haber incurrido el juez colegiado en los evidentes errores de hecho que a continuación se relacionan:

 

"1. No dio por demostrado, estándolo, la relación directa entre la enfermedad profesional, con la incapacidad permanente parcial, estando probado este hecho.

 

2. No dar por probado el hecho de la disminución de la capacidad laboral de mi poderdante estando probado este hecho.

 

3. No dar por demostrado, estándolo, que es el empleador quien responde por las prestaciones sociales a la enfermedad profesional hasta que el Seguro lo asuma":

 

Enunció como pruebas mal apreciadas los exámenes médicos de admisión y de egreso (folio 131 y 136) al igual que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 152 a 161)

 

En la sustentación del cargo propuso la siguiente argumentación:

 

"(.....) El A quo con fundamento en el Art. 193 en su sentencia, absolvió a la demandada al reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional como fueron las prestaciones asistenciales y económicas al decir que: <cualquier tipo de indemnización por padecimiento del extrabajador debe ser asumido por la entidad aseguradora a cual se encontraba afiliado el demandante>.

 

La demandada al momento de dar contestación a la demanda, no hizo uso del derecho de llamar en garantía a las Empresas aseguradoras, tal como lo establece el Art. 57 del C.P .C. ya que por ser la Empresa la tomadora del Seguro de Riesgos Profesionales, es ella la que tiene que llamar a su aseguradora para que responda por las reclamaciones del demandante en la demanda de la referencia, además de que tiene la legitimación en la causa para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la ARP.

 

Al tenor del Art. 219 del C.S.T. que a la letra dice: <Seguro por Riesgos Profesionales. El patrono puede asegurar, íntegramente a su cargo, en una compañía de seguros, los riesgos por accidente de trabajo y enfermedad profesional de sus trabajadores; pero en todo caso, el patrono es quien debe al trabajador o a sus beneficiarios las prestaciones que en este capitulo se establece>.

 

Por lo que al trabajador le corresponde demandar a la persona con la que estuvo vinculado laboralmente y no tenia la obligación de conformar un litis necesario u obligatorio, pues le bastaba demandar al empleador para que respondiera por los perjuicios causados en la prestación del servicio.

 

El Art. 161 de la Ley 100 de 1993. Deberes de los Empleadores, entre otras está en el numeral 3° la de informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual estén afiliados, en materia de ingresos y sus cambios. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El sentido jurídico que debió habérsele dado a la sentencia de primera instancia, es decir de conformidad al Art. 193 del C.S. T. en el numeral 2°, dice que esas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano del Seguro Social (Ley 100 de 1993). Lo que quiere decir, que esas prestaciones no han sido asumidas por las entidades a las cuales estaba vinculado el trabajador por seguridad social, en primer término, por que el demandado al contestar la demanda no los llamó en garantía, luego la sentencia no podía ser extensiva a las entidades aseguradoras como la ARP y además mientras las aseguradoras no asuman el pago de las prestaciones asistenciales y económicas estarán a cargo del empleador.

 

Así las cosas las prestaciones asistenciales y económicas son las establecidas en la Ley 295 de 1994 en concordancia con la Ley 776 de 2002, las cuales determinan en el Art.. 1° parágrafo 2° Inciso 3° <para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del sistema de riesgos profesionales y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse en el que estuvo cubierto por ese sistema>.

 

En el Art. 7° de la misma ley 776 de 2002 se establece el monto de la incapacidad permanente parcial en el cual se establece que todo afiliado tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido a cargo de la administradora de riesgos profesionales; para el cargo de la referencia el demandante fue valorado con una disminución de la incapacidad del 19.0%.

 

En concordancia con el Art. 1° de la misma ley, derecho a las prestaciones que a la letra dice: <todo afiliado al sistema general de riesgos profesionales, que en los términos de la presente ley o del decreto Ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y como consecuencia de ello se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este sistema general le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a las que se refiere el decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley>.

 

CONCLUSION.

 

Como en las pretensiones de indemnización por enfermedad profesional J no se refirió a la sentencia de primera y segunda instancia por aplicación indebida del Art. 193, por lo que no significa que el trabajador no tenga derecho a que se le reconozca las prestaciones establecidas en el Titulo VIII del C.S.T. concordantes en la Ley 1295/94, 776/02, Ley 100/93, por la enfermedad profesional adquirida con ocasión del trabajo que desempeñaba para la Empresa MNIPACK S.A., estos medios probatorios arrojan mayor certeza para reconocerlo a cargo de su empleador, pues él por no llamar en garantía a la Aseguradora ARP y EPS. que es en la conducta procesal que optó en perjuicio de su extrabajador".

 

VIII. REPLICA

 

Por su parte, la réplica sostuvo que el escrito que sustenta el recurso extraordinario adolece de defectos de técnica que lo hace inestimable, consistentes en que se acusa simultáneamente las decisiones de primer y segundo grado; que se denuncian pruebas que no son calificadas en casación como el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los testimonios y los documentos que no son auténticos por obrar en fotocopia; que respecto de la prueba documental de folio 90 y 91 se debió acusar su falta de apreciación y no su errada valoración, dado que aquella no fue estimada por el juzgador; y que el análisis sobre la afectación de las normas sustanciales vulneradas, la teoría del riesgo profesional y la conclusión a la que arriba la censura, son más un alegato de instancia que la sustentación de esta clase de impugnación.

 

De otro lado, aseveró que "Una vez asumidos por la ARP los riesgos profesionales, por mandato de la ley, y ante el hecho que se encuentra debidamente acreditado que mi representada afilió al demandante a la ARP Suratep, no cabe duda que mi representada no es responsable ni directa ni subsidiariamente por las pretensiones del demandante":

 

1. SE CONSIDERA

 

Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues la demanda debe reunir los requisitos de técnica procesal que exige la ley adjetiva, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

 

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

 

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de índole técnico, encuentra la Sala que efectivamente el escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario, presenta graves fallas técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos por la senda indirecta, que impide adentrarse en su estudio de fondo, y que la Corte no puede subsanar dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, las cuales a continuación se pasan a detallar:

 

1.- La formulación del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, es inapropiada, por virtud de que en este acápite se está acusando tanto la sentencia del Tribunal como la del juzgado de cocimiento, pretendiéndose en consecuencia que se quiebren ambas decisiones, cuando es sabido que el fallo que se anula no es otro que el de la alzada, pues el proferido por el a quo se impugna sólo en el evento de la casación per saltum previsto en el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es la situación que nos ocupa.

 

Del mismo modo, no se indicó que se debe hacer con el fallo de primer grado una vez se case la sentencia del Tribunal, esto es, si confirmarse, revocarse o modificarse; sin embargo, esta falencia es superable en la medida que a reglón seguido se señaló que en sede de instancia y en la decisión de reemplazo, la Corte ha de declarar la culpa patronal por no haber suministrado la empresa demandada "los elementos de protección adecuados", ni tomado las medidas necesarias para "la protección del trabajador", condenándose a la accionada por conceptos tales como “los daños y perjuicios causados, conforme a la valoración hecha por el perito designado y que obra en el proceso a folios 179, 180”, “prestaciones asistenciales necesarias para la recuperación de su salud laboral” e “indemnizaciones económicas conforme a las tablas de valoración y de acuerdo a la disminución de su capacidad laboral”; lo que conduce a entender que el recurso extraordinario está orientado a que quebrada la sentencia impugnada, se revoque el fallo absolutorio de primera instancia, en cuanto a las precisas súplicas a las cuales se limitó la demanda de casación, valga decir, la indemnización plena por daños o perjuicios causados, las prestaciones asistenciales y la indemnización económica por enfermedad pronfesional conforme al porcentaje de perdida de capacidad laboral, para en su lugar proferir las respectivas condenas.

 

2.- De acuerdo con la parte motiva de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a quo, en lo que atañe a los temas que incumben al recurso extraordinario, estimó que no era procedente el pedimento relativo a gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos, quirúrgicos y tratamiento en general a cargo del empleador, por virtud de que la EPS a la cual estaba afiliado el demandante, valga decir Famisanar, era quien debía sufragar todos los gastos por la enfermedad profesional, por disponerlo así el artículo 254 de la Ley 100 de 1993 que regula lo referente a las prestaciones médico asistenciales en materia de riesgos profesionales, donde se autoriza a que esos servicios de salud sean prestados por las entidades promotoras de salud, para luego repetir contra las entidades encargadas de administrar esta clase de riesgo.

 

Así mismo, el juez colegiado infirió que no había lugar al pago de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que sufre el accionante, porque como primera medida, con apoyo en un pronunciamiento jurisprudencial coligió que la culpa del patrono "debe ser comprobada y no puede presumirse por la actividad peligrosa que desarrolle el trabajador como en el caso sub examine en donde el trabajador se encargaba de realizar labores en donde utilizaba su fuerza", y en segundo término, que la empleadora demandada hizo lo que estaba a su alcance para proporcionar la seguridad adecuada a sus trabajadores incluyendo al accionante, en vista de que "las personas que laboraban en la sección donde se encontraba el demandante, se les proporcionaban ayudas mecánicas para halar los objetos pesados que debían cargar y además se les suministraban cinturones de seguridad", según se extrae de los dichos de los testimonio rendidos por sus compañeros de trabajo.

 

Por consiguiente, en estos puntos el fallador de alzada definió la litis, mediante el establecimiento de los siguientes aspectos medulares: (I) Los de índole jurídico, concernientes a la aplicación del artículo 254 de la Ley 100 de 1993 que gobierna lo referente a las prestaciones médico asistenciales originadas en un riesgo profesional, y que sirvió para exonerar a la accionada del reconocimiento y pago de gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos, quirúrgicos y tratamiento en general; y el correspondiente a que la culpa patronal no puede presumirse en razón de la actividad peligrosa que desarrolle un trabajador, exigiéndose por tanto el presupuesto de la comprobación de la misma, que es uno de los soportes de la decisión sobre la inexistencia de la responsabilidad de la sociedad demandada por culpa del empleador de que trata el artículo 216 del C. S. del T.; y (II) De orden fáctico, al establecer con fundamento en la prueba testimonial, que al demandante como medidas de protección se le facilitaban ayudas mecánicas para halar los objetos pesados que se tenían que cargar y se le entregaba cinturón de seguridad.

Frente al primer bloque, el recurrente no se ocupó de derruir por la vía adecuada que es la directa, los citados razonamiento de puro derecho, es más ni siquiera en la acusación que está encaminada por el sendero de los hechos, tanto en la proposición jurídica o la sustentación de los cargos, se hace alusión en algún momento al artículo 254 de la Ley 100 de 1993, y si bien en lo que el censor denominó la "TEORIA DEL RIESGO PROFESIONAL", trata de cuestionar lo atinente a la comprobación de la culpa patronal esbozando que la teoría referida "se funda en una presunción de culpa" del empleador que conlleva a que "asuma también la responsabilidad de los infortunios", se equivoca de senda de violación, pues no es válido entremezclar esos raciocinios con reproches fácticos.

 

Y en lo que respecta al segundo aspecto esencial, que es de naturaleza fáctica, la censura con el objeto de probar los errores de hecho enrostrados en el primer ataque, que tienen que ver con la acreditación de la culpa patronal, la falta de suministro de elementos de protección y la no reubicación del trabajador, denuncia varias pruebas como erróneamente apreciadas, entre ellas la testifical que aunque no es una prueba apta en casación con arreglo al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, se acusó bajo el supuesto de que con lo argumentado alrededor de la prueba calificada quedan previamente acreditados los yerros fácticos, lo que en un momento dado habilitaría a la Corte a estudiar lo manifestado por los deponentes.

 

Sin embargo, sucede que al no haberse referido el fallador de alzada concretamente a cada uno de los declarantes o algunos en forma específica con nombre propio, sino que dijo que la conclusión a la que arribó la dedujo “de los testimonios rendidos” por los compañeros de trabajo del demandante, era menester no solo acusar los dichos de los deponentes ARSENIO SUAREZ CAICEDO (folio 101 a 103), GONZALO GONZALEZ HORTUA (folio 104 a 106) y JAVIER ERNESTO MARTINEZ GARZON (Folio 108 y 109), sino también la de los otros compañeros de trabajo que rindieron su versión señores GERMAN ENRIQUE MUÑOZ ARIAS (folio 110 a 112), ROBERT ENRIQUE GARRIDO GARRIDO (folio 112 y 113) y GUSTAVO VACCA CAMARGO (folio 114 y 115), lo cual en esta oportunidad se omitió.

 

Lo expuesto deja al descubierto, que en verdad la censura no cuestionó en debida forma, la totalidad de las conclusiones esenciales como tampoco todas las pruebas apreciadas por el ad quem, en que se funda la decisión de segundo grado.

 

En estas condiciones, las conclusiones de carácter jurídico como los razonamientos que efectuó el juzgador de alzada con base en las pruebas inobservadas, que atrás se detallaron, quedaron libres de ataque, lo cual se erige como suficiente para que continúe con firmeza, claridad y certeza el fallo censurado.

 

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad.

 

3.- El recurrente en la sustentación de los cargos, incurre en un flagrante contrasentido al incluir discernimientos de índole jurídico, que no resultan adecuados frente al genero de violación que se escogió para orientar el ataque.

 

Ciertamente, la argumentación demostrativa del censor alrededor de la teoría del riesgo profesional en el primer cargo, y todo el cuestionamiento esbozado en el segundo, esto es, la relación directa entre la enfermedad profesional con la incapacidad permanente parcial, la responsabilidad del empleador en el pago de la prestación económica o indemnización tarifada de la enfermedad profesional cuando aún la entidad de seguridad no ha asumido completamente el riesgo, la obligación o no de la parte actora de demandar en esta acción únicamente al empleador que considera responsable o por el contrario a todas las partes que pueden integrar el contradictorio o el litis consorcio necesario, o en su defecto la obligación pero del demandado empleador de llamar en garantía a las entidades de seguridad social en que descarga su presunta responsabilidad, a fin de que a éstas se les pueda hacer extensiva la sentencia que se profiera y con ello se libere al accionado principal del pago de las prestaciones asistenciales y económicas que se reclaman a través de esta acción, llevan indudablemente ínsito planteamientos de puro derecho.

 

Todo lo anterior debió atacarse a través de la vía directa, en la medida que conforme a lo planteado, antes de incurrir el juzgador en un equivocado entendimiento de los hechos por falta o mala apreciación de las pruebas, que conduzca a acreditar los errores de hecho que fueron propuestos en el ataque, lo que en realidad se ha infringido es la ley sustancial o la adjetiva, esto bajo alguno de los submotivos de violación propios del sendero del puro derecho, valga decir, la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.

 

Entonces, constituye un contrasentido que el recurrente amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación o análisis diferentes y por separado.

 

4.- La censura confunde el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada.

 

Lo anterior se trae a colación, porque en ambos cargos se omitió indicar con claridad y precisión de qué manera la errada estimación de cada una de las pruebas a que se refiere, incidió en los desaciertos fácticos que se le atribuyen al juez colegiado, pues debe entenderse que no basta con enunciar la prueba y limitarse el recurrente a exponer lo que en su criterio aquella acredita.

En estos casos era indispensable por parte de la censura, efectuar respecto a esas precisas probanzas la debida crítica, llevando a cabo la confrontación con lo que probatoriamente halló demostrado el sentenciador y destacando lo que efectivamente esas probanzas muestran pero en contra de lo concluido en la decisión cuestionada, lo que en esta oportunidad no se cumplió a cabalidad, y es por esto, que el discurso en lo que atañe a tales elementos probatorios como lo pone de presente la réplica se traduce más en un alegato de instancia.

 

5.- La mayoría de las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas, en puridad de verdad, no fueron estimadas por el juez de apelaciones al resolver las súplicas que ahora son materia de inconformidad en sede de casación, como es el caso de los exámenes médicos de admisión y egreso (folio 131 y 136), la recomendación de reubicación laboral emitida por Famisanar (folio 60), la comunicación de respuesta dada al Juzgado de conocimiento por Famisanar (folio 90 y 91), la evaluación de Suratep sobre el factor de riesgo del puesto de trabajo del accionante (folio 63 a 66), la misiva dirigida por Suratep al demandante negándole el pago de la indemnización por enfermedad profesional (folio 171) y la carta enviada al actor por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (folio 187 y 188).

 

Lo que significa, que en relación a estas probanzas mal podría imputarse su mala valoración por parte del sentenciador de segundo grado, pues lo correcto era atribuirle su falta de apreciación.

 

6.- En lo concerniente a la súplica de la indemnización económica por enfermedad profesional que se tasa “conforme a las tablas de valoración y de acuerdo a la disminución de su capacidad laboral”, que en el alcance de la impugnación se solicita su condena en la sentencia de reemplazo una vez se quiebre la decisión recurrida, y respecto de la cual gira la sustentación del segundo cargo, es de acotar que este pedimento no podía ventilarse por la parte actora dentro del recurso extraordinario por la potísima razón que frente a aquel perdió interés.

 

En efecto, el juez de primer grado absolvió a la sociedad demandada de la “INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL”, como puede observarse a folio 217, y el demandante en el escrito con el que sustentó la apelación obrante a folios 220 a 233 guardó silencio en cuanto a esta pretensión, mostrando su conformidad con la absolución impartida, quedando en estas condiciones tal aspecto por fuera del litigio, perdiendo interés el accionante y competencia el juez de segunda instancia para fallar sobre el mismo, lo que explica porque el Tribunal en su decisión contrajo su estudio sólo a las peticiones relativas a la pensión de invalidez, a los gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos, quirúrgicos y tratamiento en general, a la indemnización o sanción prevista en el artículo 207 del C. S. del T.  y a la indemnización por daños y perjuicios.

 

Lo dicho también trae como consecuencia, que el Tribunal al no haberse pronunciado sobre este puntual aspecto de la indemnización por enfermedad profesional de acuerdo a las tablas de valoración y porcentaje de perdida de capacidad laboral, no pudo incurrir en yerro fáctico alguno.

 

Es pertinente traer a colación lo señalado por esta Corporación en decisión del 26 de enero de 2006 radicado 25.494, frente a la imposibilidad de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por el juez colegiado, en la que se puntualizó:

 

"(.....) En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MINIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACION DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

 

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir".

 

7.- Finalmente y como se puso de presente al hacerse alusión al alcance de la impugnación, el censor de manera inapropiada acusó tanto la sentencia de primer grado como la de segunda instancia, y en este orden,0 en la sustentación del segundo cargo, está atacando indistintamente ambas decisiones como se desprende de los siguientes apartes: “El A quo con fundamento en el Art. 193 en su sentencia, absolvió a la demandada al reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional como fueron las prestaciones asistenciales y económicas al decir que…”, “El sentido jurídico que debió habérsele dado a la sentencia de primera instancia….”, “Como en las pretensiones de indemnización por enfermedad profesional, no se refirió a la sentencia de primera y segunda instancia, por aplicación indebida del artículo 193, por lo que no significa que…” (resalta la Sala), resultado lo anterior a todas luces improcedente.

 

Aunque todo lo acotado conduce necesariamente a desestimar la acusación, si la Corte dejara de lado lo expresado y se adentrara en el estudio de la prueba calificada que sirvió de soporte a la decisión impugnada y con respecto a la cuestión principal del ataque, cual es la existencia de la culpa patronal porque según el censor, teniendo la empresa el conocimiento del estado de salud del demandante, no ejerció o puso en práctica las medidas de protección necesarias, como lo eran la reubicación en un cargo o labor distinta a la que venía desempeñando utilizando su fuerza física, la implantación de ayudas mecánicas que le facilitaran la labor de movilizar objetos pesados, y el suministro de cinturones de seguridad, se tiene que ninguno de los medios de convicción denunciados y aptos en casación, acreditan plenamente estos hechos, y en tales circunstancias no habría una defectuosa actividad probatoria por parte del Tribunal al apreciar dichos elementos de prueba.

 

En primer lugar, el ad quem no desconoció la existencia de la enfermedad profesional que sobrelleva el accionante, como tampoco la perdida de capacidad laboral, es así que a lo largo de la decisión hace alusión al origen establecido de dicha enfermedad y al porcentaje de perdida del 19.38%, y por ende no pudo haber apreciado erróneamente las pruebas que dan fe de ello.

 

En segundo término, la prueba medular en que se apoya la censura para fundar su alegación de que la empresa demandada se negó a reubicar al actor por problemas de salud en otro puesto de trabajo, esto es, la valoración ocupacional “SOCU – FAMI 23/99” que corre a folio 60 del cuaderno principal, en la que se concluye que “El trabajador debe ser reubicado por su alteración de columna, con restricción permanente para levantamiento de cargas mayores de 25 Kg y mantener posturas inclinadas”, da cuenta es de que se elevó esa recomendación por parte de la entidad de seguridad social tratante, empero de su contenido no se desprende que la sociedad accionada hubiera inobservado la misma dejando desprotegido a su trabajador, requiriéndose por tanto la demostración de estos hechos por otro medio probatorio.

 

Y en vista de que la otra prueba con la que la censura pretende acreditar tal situación, son los dichos de los tres testigos que acusó de los varios que declararon, en la medida que ninguno de los errores de hecho planteados quedaron acreditados con prueba calificada como son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, por la restricción prevista en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no le es posible a la Corte adentrarse a su estudio.

 

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, y es por esto, que los cargos se desestiman.

 

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto se formuló réplica.

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de junio de 2005, en el proceso adelantado por ERIK MANUEL VARGAS LASSO contra la sociedad MINIPAK S.A..

 

Las costas del recurso de casación a cargo del demandante.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

 

 

 

 

 

CARLOS ISAAC NADER                                               EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ         CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

ISAURA VARGAS DIAZ

 

 

 

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria.