Proceso No 19499

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

                                    Magistrado Ponente

                                    Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

                                     Aprobado Acta No.119

 

 

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).

 

 

V I S T O S

 

 

Derrotada mayoritariamente la ponencia inicial, se pronuncia la Corte acerca del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado Rodrigo Daza Bermúdez contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Riohacha que lo halló responsable de la comisión del delito de peculado culposo de que trataba el artículo 137 del C. P., modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.

 

 

H E C H O S

 

El doctor Rodrigo Daza Bermúdez se desempeñaba como Fiscal 9° Seccional de Maicao (Guajira), por cuya razón se le asignó el conocimiento de una investigación penal iniciada a raíz de un allanamiento que efectivos de la Policía Nacional practicaron en una residencia de esa misma ciudad el día 24 de noviembre de 1995 de propiedad de la señora Silvia Oliveros Villegas, quien en ese instante no se encontraba en el lugar.

 

La diligencia arrojó como resultado la incautación de un arma de fuego y de la suma de ochocientos mil pesos ($800.000), bienes que fueron dejados a disposición de esa Fiscalía.

 

El día 27 de noviembre de 1995, el señor José Ceferino Durán solicitó por escrito a la Fiscalía la devolución del dinero y procedió a hablar personalmente con el Fiscal, a quien le dijo que los ochocientos mil pesos eran de su propiedad, ya que se los había dado a guardar a la señora Silvia Oliveros.

 

Ese mismo día, el Fiscal a través de auto de sustanciación resuelve entregar el dinero al señor Ceferino Durán, pero advierte que antes debe citarse a la señora Silvia Oliveros “... con el objeto de recibirle declaración jurada, en el término de la distancia. Luego procédase a la entrega real y material del dinero en efecto al señor JOSE CEFERINO DURÁN ...”.

 

En ese instante el Técnico Judicial José Annichiárico Robles, suscribe oficio de fecha 27 de noviembre de 1995 a través del cual cita a la señora Silvia Oliveros para que se haga presente en ese despacho. Este mismo Técnico al respaldo de la citación deja constancia, bajo la gravedad del juramento, fechada el 27 de noviembre que se trasladó a la residencia indicada y que la señora Oliveros no se encontraba porque estaba de viaje.

 

En estas condiciones, el Fiscal, en constancia de ese mismo día, señalando la hora de las cuatro y treinta (4:30 p.m.), dice que presente el señor José Ceferino Durán Loaiza le hace entrega de los ochocientos mil pesos, los cuales recibe su destinatario a entera satisfacción.

 

El día 11 de diciembre de 1995, la señora Silvia Oliveros solicita la devolución del dinero a la Fiscalía argumentando que es suyo.

 

El 14 de diciembre se cita a la peticionaria y recaba la necesidad de que se le devuelva el dinero.

 

El 20 de diciembre se cita a José Ceferino Durán Loaiza con el objeto de que haga devolución del dinero, así como también se traen otras probanzas a la actuación.

 

Mediante auto del 25 de enero de 1996, el Fiscal, ante el silencio y no comparecencia del señor Durán Loaiza, decide compulsar copias para que sea investigado por el delito de fraude procesal.

 

Tan sólo hasta el 2 de julio de 1996 José Ceferino Durán Loaiza comparece al despacho de la Fiscalía y devuelve los ochocientos mil pesos.

 

No obstante y antes de que esto sucediera, el 14 de junio de 1996 la señora Silvia Oliveros había denunciado al Fiscal por la no devolución del dinero que decía ser de su propiedad.

 

En diligencia llevada a cabo el 10 de julio de 1996, la Fiscalía entrega el dinero a la señora Silvia Oliveros por lo que seguidamente presenta “desistimiento” de la denuncia, argumentando “... haber quedado satisfecha del daño que se le había ocasionado...”.

 

En  diligencia  llevada  a  cabo  el  13  de  agosto  de  1996,  escucha  el Fiscal  la  declaración  de  la  señora  Silvia  Oliveros,  en  la  que  sostiene que  su  pretensión  no  es  ratificarse  de  la  denuncia  sino  del desistimiento  ya  que  su  pretensión  era  recuperar  el  dinero  y ya  lo  obtuvo.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Con  base  en  la  señalada  denuncia,  la  Fiscalía  Delegada  ante  el Tribunal  Superior  de  Riohacha  dispuso  la  práctica  de  diligencias preliminares el 31 de julio de 1996,  las  que  finalizaron  con  decisión  inhibitoria  de  fecha  5  de septiembre  de  1996.  Determinación  que  fue  revocada  por  la  Fiscalía Delegada  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia  en  providencia  del  25  de octubre  de  1996,  disponiéndose  el  inicio  del  proceso  penal  por  parte de  un  Fiscal  Delegado  ante  el  Tribunal  Superior  de  Riohacha.

 

Escuchado en diligencia de indagatoria el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ se resolvió su situación jurídica mediante resolución del 29 de junio de 1999, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en la conminación.

 

Surtida la fase de instrucción se procede a cerrar la misma y a proferir resolución de acusación el 3 de diciembre de 1999 acusándolo de la comisión del delito de peculado culposo de que trataba el artículo 137 del C. P., modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.

 

Contra esta determinación se interpuso recurso de apelación por el defensor, el cual es declarado desierto por una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en providencia del 28 de febrero de 2000.

 

Ya en la fase de juzgamiento y celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Riohacha en decisión del 19 de marzo de 2002 resuelve condenar al acusado por el cargo formulado en la resolución de acusación, determinación contra la cual el mismo defensor la recurre en apelación, lo que propicia el conocimiento de ésta Colegiatura para su resolución.

 

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

 

 

El Tribunal Superior de Riohacha decide condenar al acusado como responsable del delito de peculado culposo, al estimar que el dinero que se le entregó al Fiscal lo fue por razón de sus funciones y debido a la incautación que se había realizado en el allanamiento.

 

Diligencia que se había efectuado en la casa de la señora Silvia Oliveros, además el señor Jorge Aragón, quien fue vinculado al proceso penal, sostuvo que el dinero le pertenecía a aquella. Esto debió llevar a la conclusión de que el dinero no podía ser entregado a un tercero al que no se le había hecho referencia alguna, sin antes escucharla en declaración.

 

Este proceder, estima el Tribunal, es demostrativo de un comportamiento que viola las normas del deber de cuidado que se representaba en la diligente averiguación de quién era el propietario del dinero, lo que propició que se “perdiera” y en criterio de esa Corporación lleva a estructurar la  conducta típica del delito de peculado culposo.

 

Como la defensa había argumentado la ausencia de perjuicio a la administración de justicia, en la medida que la señora Oliveros así lo había manifestado, incluso trató de esgrimir el desistimiento de la denuncia, el Tribunal dedica espacio a desvirtuar esta alegación para lo cual sostiene que el bien jurídico tutelado es la recta administración pública, la que se representa en el debido prestigio y eficacia de la misma, el que se deterioró en este caso por la conducta omisiva del acusado.

 

Ello, continúa, propició la “pérdida” del dinero, lo que no se puede hacer a un lado por el sólo hecho que luego de acreditar su propiedad se le hubiera devuelto a la señora Silvia Oliveros, en tanto que el delito de peculado culposo es un tipo de conducta instantánea.

 

Por ello considera que el delito se consumó en el instante en que el dinero fue entregado al señor José Ceferino Durán en evidente actitud imprudente del Fiscal, sin que pueda tener incidencia la restitución que con posterioridad se produjo.

 

Por último, señala el Tribunal que tampoco se puede deducir la buena fe del Fiscal pues al momento en que se entrega el dinero el señor José Ceferino Durán Loaiza era un desconocido dentro de proceso, ya que si bien fue quien reclamó un arma de fuego igualmente incautada, ello sucedió con posterioridad.

 

Por estas razones condena al acusado aplicando la norma consagrada en la Ley 190 de 1995 por favorabilidad, imponiendo las penas mínimas de 6 meses de arresto, multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 6 meses e igualmente, concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, por último, se abstiene de condenar al pago de perjuicios.

 

SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN

 

 

De manera sucinta el defensor del procesado se queja por la decisión del Tribunal Superior de Riohacha, argumentando que dentro del proceso no existió un recaudo probatorio idóneo que permitiera concluir que esta labor se verificó cabalmente.

 

Igualmente refiere cómo el dinero no se perdió como equivocadamente lo expresa esa colegiatura, lo que no permitiría entender que se configuró el delito de peculado culposo.

 

Tampoco, sostiene, la propiedad del dinero se demostró pues no se supo finalmente si era del dominio de la señora Silvia Oliveros, esto significa que la entrega fue asistida en todo momento por la buena fe.

 

En el entendido que el dinero era de la señora, ésta fue clara al momento de la entrega de referir la plena satisfacción y la ausencia de perjuicio, de ahí que simplemente la conducta imputada a su defendido pudiera enmarcarse en una infracción disciplinaria más no como una conducta punible.

 

Con base en estas razones, solicita se revoque la sentencia y se absuelva a doctor RODRIGO DAZA BERMUDEZ del cargo que le fue imputado en la resolución de acusación.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

La Sala revocará la decisión objeto de impugnación por las siguientes razones:

 

Estudia la Sala el comportamiento desplegado por un funcionario judicial a quien se le entregó provisionalmente la custodia de unos dineros incautados en un allanamiento.

 

El acusado, como lo viene pregonando con acierto la Fiscalía y el Tribunal que lo condenó y contrario al sentir del defensor, realizó una conducta típica.

 

Afirmación que nace en el hecho que el fiscal hizo entrega del dinero a quien así se lo solicitó, aceptando el simple argumento de ser su propietario puesto que se lo había prestado a la persona cuya residencia había sido allanada.

 

Argumento insular que no podía servir de sustento probatorio para adoptar esa determinación, pues el reclamante era un tercero totalmente desconocido en la actuación procesal que no había sido referido o citado con antelación, por el contrario, en el acta de allanamiento se consignó expresamente  que en la residencia “de propiedad” de la señora Silvia Oliveros “quien no se encontraba” en la misma, estaba el dinero.

 

Ante esta situación el procesado cuando menos debió traer al proceso algún elemento de juicio que comprobara que pese a que el dinero fue hallado en la residencia de la señora, la propiedad o por lo menos la tenencia correspondía a quien lo reclamaba, con mayor razón si uno de los imputados en esa actuación, Jorge Arango, había sostenido que el dinero realmente pertenecía a la señora Oliveros.

 

Le bastó al funcionario acusado, con el informe presentado por el Técnico Judicial de la Fiscalía, JORGE ANNICHIARICO ROBLES,  dando a conocer las labores que realizó el mismo día de la solicitud de entrega para lograr citar y hacer comparecer a la señora, atinentes a no haberla encontrado en su residencia por estar de viaje para hacer entrega del dinero aduciendo en su indagatoria, adicionalmente, haber confiado en la buena fe del reclamante.

 

Es por ello por lo que la Sala concluye que ciertamente el procesado violó el deber objetivo de cuidado al no ejecutar las actividades pertinentes para establecer la propiedad o tenencia del dinero en cabeza del peticionario dando lugar con ello a su extravío, comportamiento que como concluyó el a quo tipifica el delito de peculado culposo previsto en ella artículo 137 de la ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, aplicable en este caso por favorabilidad.

 

Valga destacar que el legislador dentro de los verbos rectores que guían la descripción normativa del delito de peculado culposo, se refirió a la pérdida, el extravío o el daño del bien patrimonial del Estado o que se ha entregado al mismo para su custodia o cuidado. Por ello, cabe anotar que el artículo 137 del Código Penal de que trataba el Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, decía:

 

“Peculado culposo.  El empleado oficial que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales  vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.” (destaca la Sala).

 

 

2. No obstante que la conducta es típica, para que sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la administración pública, es decir, que sea antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la ley 599 de 2000.

 

Categoría que igual que los demás institutos del derecho penal ha de ser interpretada por el operador judicial con arreglo a los valores y principios que inspiran y sirven de cimiento al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho estatuido por la Constitución Política de 1991 con fundamento en la dignidad humana, el cual armónicamente entre sus fines cuenta con garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la Carta.

 

Desde esta óptica el bien jurídico se erige como fundamento y como límite del derecho punitivo del Estado, lo primero, por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para una convivencia pacífica, próspera y participativa en procura de que sus miembros obtengan el cabal desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por la Carta, es decir, que los bienes jurídicos deben ser instituidos y ponderados desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador a seleccionar sólo los comportamientos que verdaderamente ostenten la potencialidad de dañar o poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico.

 

Principio que está conectado materialmente con el de necesidad de la pena que limita al legislador y al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, y con los axiomas derivados de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal.

 

El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

 

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios.

 

Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles. Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves.

 

De ahí que la Sala venga reiterando que al requerir el artículo 11 del Código Penal la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico sin justa causa, está haciendo énfasis en la necesidad de concurrencia de la antijuridicidad formal y material, entendida aquella como el reproche que hace el Estado al sujeto activo de la conducta por enfrentar su voluntad a la prohibición o mandato de la norma, y ésta como la censura a la conducta por lesionar o poner en peligro realmente el interés jurídico tutelado.

 

Con tal entendimiento, el juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente.

 

Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídico sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso.

 

Conceptos que al ser aplicados a la conducta juzgada evidencian que la administración pública no fue ciertamente puesta en peligro como para que el acusado fuera condenado.

 

La rectitud, probidad y buena imagen de la administración de justicia no se vieron mancilladas y los patrimonios público y privado tampoco sufrieron daño.

 

Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de José Ceferino Durán Loaiza, también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de Silvia Isidora Oliveros Villegas y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que Durán Loaiza fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del Fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero.

 

No está demás recordar que la entrega del dinero la hizo el 27 de noviembre de 1995, la petición de Silvia Oliveros la recibió el 12 de diciembre, el 13 citó a la peticionaria y a Durán Loaiza los días 14 y 20 siguientes, nuevamente llamó a éste último para el 28 de diciembre y ante su inasistencia libró ese día oficio pidiéndole el reintegro del dinero, pero como no lo hizo el 25 de enero de 1996 compulsó copias en su contra para investigarlo por fraude procesal, finalmente el 2 de julio de 1996 devolvió el dinero y el 10 de julio lo reintengró a Silvia Oliveros Villegas.

 

De otro lado, José Jorge Annichiarico Robles declaró haber acudido en varias ocasiones a citar y requerir a Durán Loaiza para que devolviera el dinero, recibiendo de sus manos dicha suma en la Fiscalía; y el abogado Billy Castro Polanco pedir en tres ocasiones por encargo del Fiscal a Durán Loaiza el reintegro del dinero , lo cual le consta hizo a la Fiscalía.

 

Como atrás se anunció, ni la administración pública ni Silvia Oliveros Villegas sufrieron daño en su patrimonio, la primera en virtud a que el dinero no era de su propiedad y la segunda porque el mismo le fue reintegrado, siendo ese el motivo para que desde el inicio de la actuación “desistiera” de la acción penal.

 

Como la conducta no causó daño, ni puso en peligro el bien jurídico tutelado, la Sala está obligada a revocar la sentencia condenatoria y absolver al acusado Rodrigo Daza Rodríguez por los cargos formulados en la acusación.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

         PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia objeto de impugnación, atendiendo las motivaciones en precedencia señaladas.

 

SEGUNDO: ABSOLVER al doctor RODRIGO DAZA RODRÍGUEZ por los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación.

 

TERCERO:  Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

 

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA

Excusa justificada

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                              ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

 

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN        MARINA PULIDO DE BARÓN

Aclaración de voto                                     Excusa justificada

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS             YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Salvamento de voto

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA       JAVIER  ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria