CESIONES OBLIGATORIAS GRATUITAS - Sólo pueden establecerse para terrenos que se vayan a urbanizar; no procede a planes viales arteriales / CESION OBLIGATORIA GRATUITA - Las impuestas de manera indiscriminada sin afectación a procesos de urbanización constituyen apropiación sin indemnización / EXPROPIACION SIN INDEMNIZACION - No la constituye la cesión gratuita obligatoria afecta a procesos de urbanización / PROCESOS DE URBANIZACION - Cesión gratuita obligatoria: Legalidad POT del Distrito / POT DEL DISTRITO CAPITAL - Cesión obligatoria gratuita: legalidad en procesos de urbanización

 

Esta Jurisdicción se ha pronunciado frente a disposiciones que consagran cesiones obligatorias gratuitas afectas a planes viales arteriales, y las ha anulado por considerar que vulneran cánones de orden constitucional, como a los que aluden los demandantes. Sin embargo, también esta Corporación  en sentencia de 30 de agosto de 2001, (Expediente 5595, Actor: José María Garzón Díaz y otros, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), enfatizó en que el quebranto de las normas de orden superior se da en la medida en que las cesiones gratuitas se prevean  de manera indiscriminada y no afectas a urbanización de predios. De tal manera que la cesión obligatoria gratuita, de manera indiscriminada, para fines distintos de los anteriores efectivamente configura una expropiación sin indemnización, la cual es contraria a los artículos 58 y 59 de la Constitución Política. En este caso, de la lectura del acto acusado se evidencia que el mismo antepone la circunstancia de que se trata de “predios en los que se adelanten procesos de urbanización”, es decir, que  no se  está en presencia de cesiones gratuitas  previstas de manera indiscriminada, no afectas a urbanización de predios, sino, todo lo contrario, de una cesión para procesos de urbanización. Los artículos 36, 37, 39 y 51 de la Ley 388 de 1997, citados como sustento del acto acusado en la contestación de la demanda, establecen: (...).Del texto de las normas antes transcrito, claramente infiere la Sala que, en efecto, la Ley ha concebido la cesión gratuita dentro de la  Unidad de Actuación Urbanística para un área que debe ser urbanizada o construida con el objeto de promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios. Y desde esta perspectiva, la norma controvertida que, como ya se dijo, antepuso la figura de la cesión como afectación a urbanización de predios, está acorde con la voluntad del legislador. Ahora, no es cierto, como lo afirman los recurrentes, que las normas antes señaladas fueron indebidamente interpretadas, pues una cosa es la cesión obligatoria  gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideración alguna a la actividad urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente, como en  este caso, cuando dicha cesión afecta a un proceso de urbanización, que es lo que legalmente está permitido, pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida. De ahí que el cargo referente a la reproducción de normas declaradas nulas también quede sin sustento alguno.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007).

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00248-02

 

Actor: CARLOS URRUTIA HOLGUIN Y OTROS

 

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C.

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los actores  contra la sentencia de 12 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las suplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción publica de nulidad contra un aparte del artículo 352 del Decreto 619 de 28 de julio de 2000, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá D.C.

 

 

I-. ANTECEDENTES

 

 

 

I.1-. Los ciudadanos CARLOS URRUTIA HOLGUIN, ROBERTO URIBE PINTO y ALVARO CAMACHO MONTOYA, obrando en   nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del literal a) del numeral 1 del artículo 352 del Decreto Distrital 619 de 28 de julio de 2000, “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá Distrito Capital”, expedido por el Alcalde de Bogotá.

 

La norma acusada es del siguiente tenor:

 

“Artículo 352. Normas Generales del Tratamiento de Desarrollo.

Los predios sujetos a este tratamiento deberán cumplir los siguientes requisitos:

 

Generación de espacio publico...

 

1.Las áreas... “serán de cesión obligatoria y gratuita hasta el 7% del área bruta del predio afectado por la malla vial arterial”

 

 

I.2-. En apoyo de sus pretensiones los actores aducen, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1°: Afirman que el acto demandado es violatorio del artículo 58 de la Constitución Política, ya que establece una expropiación sin indemnización.

 

Expresan que en ninguna de las disposiciones del Estatuto de Valorización se prevé que la cesión gratuita y obligatoria sea una forma de pago de la contribución de valorización o un anticipo de la misma, por lo que unas son normas que regulan la adquisición de predios que se requieren para la realización de obras públicas y otras las de la contribución de valorización que deben cumplir los propietarios de los predios que se beneficien con dichas obras.

 

2º: Aducen que se viola el artículo 158 del C.C.A., por cuanto el acto demandado reprodujo normas que con anterioridad fueron anuladas y suspendidas.

 

Expresan, que en diferentes ocasiones el Concejo de Bogotá había dictado normas sustancialmente idénticas a aquella cuya nulidad se pretende, que fueron anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que impedía por disposición del articulo 158 de C.C.A., su preproducción, como ocurrió, al consagrarse una cesión gratuita del 7% del área bruta sin indemnización alguna.

 

Manifiestan que también existió violación del artículo 84 del C.C.A., por cuanto el Concejo de Bogotá se excedió en sus facultades, atribuyéndose funciones que no tenía y reproduciendo actos que habían sido anulados con anterioridad, generando una clara desviación de sus funciones.

 

3º: A su juicio, se violó el artículo 59 de la Constitución Política, el cual dispone que solo en caso de guerra puede producirse una expropiación sin indemnización.

 

4°: Sostienen que las disposiciones demandadas violan el inciso 1o del artículo 37 de la Ley 388 de 1997, puesto que ésta norma no autorizó dichas cesiones gratuitas para la infraestructura vial o malla vial arterial, sino con destino a vías locales, por lo tanto el Concejo de Bogotá no estaba autorizado para ordenarlas.

 

 

Consideran que también se violó el inciso segundo del mismo artículo, ya que en este solo se consagran facultades para reglamentar reservas de terreno para construcción de infraestructura vial de transporte pero no para que en ellas se obligara al propietario a hacer cesiones gratuitas.

 

Expresan los actores, que según jurisprudencia del Contencioso Administrativo, se deja clara la diferencia entre cesiones gratuitas de áreas del plan vial y las correspondientes a los procesos urbanísticos, concepto que se hace valer para este proceso.

 

I.3-. El Distrito Capital de Bogotá, a través de apoderado, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la misma, aduciendo que las normas acusadas fueron expedidas con base en las disposiciones que se encontraban vigentes para la época en que se expidió el Decreto 619 del 2000.

 

Manifiesta que no se violan las disposiciones a que se alude en la demanda, pues la Ley 388 de 1997 autoriza la cesión gratuita (artículos 36, 37, 39 y 51).

Aduce también que las cesiones obligatorias gratuitas no tienen el carácter de expropiaciones, pues en concordancia con la Ley 9ª de 1989 se consideran una contraprestación a los beneficios que se pueden obtener del desarrollo de la actividad urbanizadora o edificadora, contraprestación que no constituye un beneficio exclusivo para el Estado, sino en aras del mejoramiento de la calidad de vida, distribución equitativa y ambiente sano de la comunidad.

 

Manifiesta que estas cesiones gratuitas cumplen con la función social de la propiedad, al mismo tiempo que son una manifestación de la prevalecía del interés general sobre el particular.

 

Resalta que para la Corte dicha cesión no es totalmente gratuita, toda vez que con motivo de las obras de urbanización el inmueble obtendrá una mayor valorización.

 

Sostiene, que la violación de los artículos 58 y 59 de la Constitución no existe, por cuanto gracias al desarrollo urbano proveniente de las cesiones obligatorias gratuitas, se da cumplimiento a una función social y ecológica, que supone también como finalidad el ordenamiento físico y desarrollo armónico de las ciudades, aspectos que a todos  interesa y conviene.

 

Hace énfasis en que no se violó el artículo 158 del C.C.A., por cuanto para la fecha de la expedición del Decreto 619 del 2000 no se había proferido fallo, además el soporte jurisprudencial más reciente que tenía la Administración Distrital sobre esta materia, era el contenido en la sentencia de la Sección Primera de  5 de diciembre de 1995, expediente núm. 4714, en el cual se denegaron las suplicas de la demanda, encaminadas a declarar la suspensión provisional y posterior nulidad del literal a) numeral 1 del articulo 419 del Acuerdo 6 de 1990 expedido por el Consejo Distrital, en el cual se  aludía la cesión obligatoria y gratuita del 7 % respecto de los predios sometidos al tratamiento de desarrollo, en los que se hubieren previsto zonas de reserva vial para ejecución del plan vial arterial.

 

 

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

 

 

El a quo denegó las pretensiones de la demanda por considerar, en esencia, lo siguiente:

Luego de la interpretación de los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, del Acto Legislativo 01 de 1999, de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, concluyó que las autoridades distritales, en este caso el Alcalde Mayor de Bogotá, está constitucional y legalmente facultado para realizar la actuación urbanística contenida en la norma acusada, imponiendo una obligación de tal naturaleza, destinada a generar espacio público –que es un bien colectivo- a cargo de los propietarios de los predios en los que se adelanten procesos de urbanización, consistente en la cesión obligatoria y gratuita del 7 % del área bruta del predio afectado por la malla vial arterial.

 

Manifiesta que la norma acusada se fundamenta en los preceptos constitucionales que aluden a la función social de la propiedad y a la prevalecía del interés general sobre el particular, que son los pilares de un Estado Social de Derecho, fundado en la solidaridad de las personas que conforman la sociedad.

 

Aduce que la norma demandada no es una expropiación, por cuanto lo que hace es imponer una carga pública que recae sobre un bien objeto de un proceso de urbanización –que mejora sus condiciones de uso y disfrute-, en virtud de la cual su propietario se desprende de una porción razonable de su derecho de propiedad en un inmueble, destinado a crear espacio público en provecho del colectivo que se beneficiará con la infraestructura vial a la que la parte del bien cedido se aplicará.

 

Expresa que el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 dispone que en las reglamentaciones distritales para las diferentes actuaciones urbanísticas, se determinarán las cesiones gratuitas que sus propietarios deben hacer con destino a vías locales y se especificarán las afectaciones a que estén sometidos esos inmuebles.

 

Sostiene que el Acuerdo 7 de 1979 no fue allegado al expediente, por lo cual no se puede controvertir su contenido con la norma acusada.

 

Añade que luego de comparar los artículos 118 del Acuerdo 7 de 1987 y el 22 del Acuerdo 2 de 1980 con la norma demandada, se observa una diferencia clara, dado que ésta ultima se refiere a predios con tratamiento de desarrollo, aplicables en los terrenos urbanizables, y con finalidad de generar un espacio publico, lo que de ninguna manera se puede interpretar como una doble cesión de áreas, que fue el motivo por el cual fueron anulados los primeros artículos relacionados en un comienzo. Por lo tanto, se infiere que la norma acusada de ninguna manera reproduce los artículos que aduce la parte actora ya que no existe una relación directa entre las disposiciones contenidas en la norma demandada con las los artículos supuestamente reproducidos.

 

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

 

Los actores reiteran los cargos de la demanda y aducen que el a quo confundió la cesión gratuita para fines urbanísticos internos con la cesión gratuita para efectos del Plan Vial, por lo que  es menester precisar que una cosa es la cesión gratuita para terrenos internos y vías comunales de una urbanización y otra muy diferente, la cesión gratuita de vías del Plan Vial.

 

Estiman que el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 fue erróneamente interpretado en la sentencia apelada, por cuanto las cesiones a que se refiere dicho artículo, versan sobre vías locales, equipamientos colectivos, espacio público en general, infraestructura vial de transporte y afectación para efectos de reserva de terrenos para tales fines, es decir, que no se contemplan facultades para cesiones gratuitas obligatorias en la infraestructura vial. Además, en el articulo 36 de la misma Ley, nunca se concreta específicamente la dotación de la infraestructura y en el artículo  39 no se asigna facultad para que el costo de la infraestructura lo asuma el propietario del área afectada, por lo cual, queda claro que la norma mencionada fue indebidamente interpretada y aplicada.

 

Concluyen que las cesiones gratuitas en Bogotá para efectos del plan Vial e infraestructura, han sido anuladas reiterativamente y en forma permanente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado.

 

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La disposición acusada prevé:

 

“Artículo 352. Normas generales del Tratamiento de Desarrollo.

 

 

Los predios sujetos a este tratamiento deberán cumplir los siguientes requisitos:

 

1. Generación de espacio público. En los predios en los que se adelanten procesos de urbanización se deberá prever con destino a la conformación del espacio público las siguientes áreas:

 

a.- Las áreas para la malla vial arterial principal y complementaria y para las infraestructuras de servicios públicos. La construcción de los sistemas anteriores los adelantarán las empresas o las entidades responsables de su ejecución. Serán de cesión obligatoria y gratuita hasta el 7% del área bruta del predio afectado por la malla vial arterial”. (La expresión resaltada en negrilla fuera de texto es la que es  objeto de demanda”.

 

 

 

A juicio de los actores, esta disposición constituye una expropiación sin indemnización;  y reproduce la esencia de disposiciones anuladas por esta Jurisdicción.

 

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

 

Esta Jurisdicción se ha pronunciado frente a disposiciones que consagran cesiones obligatorias gratuitas afectas a planes viales arteriales, y las ha anulado por considerar que vulneran cánones de orden constitucional, como a los que aluden los demandantes.

 

Sin embargo, también esta Corporación  en sentencia de 30 de agosto de 2001, (Expediente 5595, Actor: José María Garzón Díaz y otros, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), enfatizó en que el quebranto de las normas de orden superior se da en la medida en que las cesiones gratuitas se prevean  de manera indiscriminada y no afectas a urbanización de predios.

 

En efecto, la Sala dijo al respecto:

 

 

“...Como lo ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos (vr. gr. Sentencias de 16 de octubre de 1.992, exp.  2055,  Consejero   Ponente:   Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; de 30 de abril de 1.993, exp. 2236, Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano; y de 26 de enero de 1.995, exps. 3013 y 3015, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez), la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de noviembre de 1.989, que resolvió sobre la exequibilidad de los artículos 2º y 22 de la Ley 9ª de 1.989, si bien afirmó que se pueden hacer cesiones obligatorias y gratuitas, también lo es que expresó que las mismas sólo caben para terrenos que se pretendan urbanizar, no pudiéndose extender a vías que se vayan a construir por valorización, argumento último en el cual basan su defensa los recurrentes, al considerar que el plan vial arterial valoriza el predio del cual se segrega a título gratuito el porcentaje del área de terreno bruto consagrado en las normas demandadas, lo cual, a su juicio, no puede entenderse como una expropiación sin indemnización, sino como una contraprestación.

 

Si bien, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 9ª de 1989, los municipios podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales, no lo es menos que, conforme a las precisiones de las sentencias antes mencionadas, ello únicamente es viable para efectos de urbanización de predios.

 

De tal manera que la cesión obligatoria gratuita, de manera indiscriminada, para fines distintos de los anteriores efectivamente configura una expropiación sin indemnización, la cual es contraria a los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, que prevén que dicha figura sólo es posible cuando así lo determine el Legislador, por razones de equidad, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, o  por parte del Gobierno Nacional en caso de guerra, y sólo para atender a sus requerimientos, circunstancias que no se presentan en el asunto examinado.

 

Ahora, no desconoce esta Corporación que el canon constitucional 58 consagra la función social de la propiedad y la prevalencia del interés público o social sobre el particular; sin embargo, ello no significa que se pueda despojar al particular de la propiedad sin indemnización alguna cuando no medien las circunstancias contempladas en la Constitución, a las que se aludió anteriormente, o cuando no se está afectando un área destinada para la construcción de vías, zonas verdes y servicios comunales de la urbanización que se proyecta, de conformidad con los artículos 2º y 7º de la Ley 9ª de 1989, sino una destinada para las vías arterias del plan vial, como lo hacen las normas demandadas.

 

El reconocimiento que hacen los recurrentes acerca de que la cesión constituye una contraprestación por valorización con ocasión de la construcción de la vía, pone de manifiesto que no se trata de una cesión gratuita sino onerosa.

 

En consecuencia, la Sala concluye que la cesión obligatoria gratuita de los predios de propiedad privada en los porcentajes señalados en las disposiciones acusadas constituye un verdadero despojo de dicha propiedad, el cual no es permitido ni constitucional ni legalmente para los predios ubicados parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan  Vial Arterial...”.

 

En este caso, de la lectura del acto acusado se evidencia que el mismo antepone la circunstancia de que se trata de “predios en los que se adelanten procesos de urbanización”, es decir, que  no se  está en presencia de cesiones gratuitas  previstas de manera indiscriminada, no afectas a urbanización de predios, sino, todo lo contrario, de una cesión para procesos de urbanización.

 

Los artículos 36, 37, 39 y 51 de la Ley 388 de 1997, citados como sustento del acto acusado en la contestación de la demanda, establecen:

 

Artículo 36:

ACTUACION URBANÍSTICA PÚBLICA.-

“Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 17 de la presente ley.

Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.

Cuando por efectos de la regulación de las diferentes actuaciones urbanísticas los municipios distritos y las áreas metropolitanas deban realizar acciones urbanísticas que generen mayor valor para los inmuebles, quedan autorizados a establecer la participación en plusvalía en los términos que se establecen en la presente ley. Igualmente, las normas urbanísticas establecerán específicamente los casos en que las actuaciones urbanísticas deberán ejecutarse mediante la utilización del reparto de cargas y beneficios tal como se determina en el artículo 38 de esta ley.

En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994.

Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 59 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

“Artículo 37. Espacio público en actuaciones urbanísticas. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.

También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.

“Artículo 39. Unidades de Actuación Urbanística. Los planes de ordenamiento territorial podrán determinar que las actuaciones de urbanización y de construcción, en suelos urbanos y de expansión urbana y de construcción en tratamientos de renovación urbana y redesarrollo en el suelo urbano, se realicen a través de unidades de actuación urbanística .

Como Unidad de Actuación Urbanística se entiende el área conformada por uno o varios inmuebles, explícitamente delimitada en las normas que desarrolla el plan de ordenamiento que debe ser urbanizada o construida como una unidad de planeamiento con el objeto de promover el uso racional del suelo, garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios.

Parágrafo. Las cargas correspondientes al desarrollo urbanístico que serán objeto del reparto entre los propietarios de inmuebles de una Unidad de Actuación incluirán entre otros componentes las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales y para la dotación de los equipamientos comunitarios.

Las cargas correspondientes al costo de infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones”.

Artículo 51:

Urbanización en suelo de expansión.

“La adecuación de terrenos en suelo de expansión que no formen parte de unidades de actuación, con infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos, podrá ser realizada por las entidades públicas competentes o por los propietarios correspondientes, según las previsiones de los planes de ordenamiento, pero en todo caso serán a cargo de sus propietarios las cesiones gratuitas y las obras de infraestructura previstas en el primer inciso del parágrafo del artículo 39 de la presente ley.

Los planes de ordenamiento y los instrumentos que los desarrollen podrán determinar que las inversiones públicas realizadas mediante la ejecución de infraestructuras para la adecuación de las áreas de expansión, sean recuperadas a través de la aplicación de los instrumentos tales como la valorización, participación en plusvalía o compensaciones”.

 

Del texto de las normas antes transcrito, claramente infiere la Sala que, en efecto, la Ley ha concebido la cesión gratuita dentro de la  Unidad de Actuación Urbanística para un área que debe ser urbanizada o construida con el objeto de promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios. Y desde esta perspectiva, la norma controvertida que, como ya se dijo, antepuso la figura de la cesión como afectación a urbanización de predios, está acorde con la voluntad del legislador.

 

Ahora, no es cierto, como lo afirman los recurrentes, que las normas antes señaladas fueron indebidamente interpretadas, pues una cosa es la cesión obligatoria  gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideración alguna a la actividad urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente, como en  este caso, cuando dicha cesión afecta a un proceso de urbanización, que es lo que legalmente está permitido, pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida.

 

De ahí que el cargo referente a la reproducción de normas declaradas nulas también quede sin sustento alguno.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A

 

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de octubre de 2007.

 

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidenta                                                          Salva voto

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA    MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

 

 

 

S A L V A M E N T O     D E     V O T O

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: Doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

RADICACIÓN N°: 2001-00248-01

ACTORES: Carlos Urrutia Holguín, Roberto Uribe Pinto y Álvaro Camacho Montoya.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Las leyes Ley 9ª /1989 y 388 /1997 distinguen entre afectaciones y cesiones gratuitas obligatorias.

La afectación está definida en el artículo 37 de la Ley 9ª /1989 como la restricción impuesta a un inmueble por una entidad, que limita o impide la obtención de licencias (de urbanización, parcelación, construcción o funcionamiento) por causa de una obra pública, principalmente vías. La afectación se impone a título oneroso, pues la entidad está obligada a celebrar con el propietario un contrato en que se pacte el valor y forma de pago de la compensación por los perjuicios causados en el tiempo en que permanezca vigente [1].

Por el contrario, la cesión urbanística gratuita es la transferencia, a favor del municipio y a título gratuito, de bienes resultantes del proceso de desarrollo por urbanización.

El artículo 37 de la Ley 388 /1989 contrasta los conceptos de afectación y de cesión urbanística gratuita, según la destinación de una y otras. La afectación es la reserva de un terreno (cuerpo cierto) que se destina a la construcción de la infraestructura vial de carácter urbano o metropolitano. La cesión urbanística gratuita, a vías locales:

«LEY 388 /1997

ARTICULO 37. ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.

También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación. »

Así, pues, los propietarios harán cesiones gratuitas para vías locales, y a su vez, las entidades públicas impondrán afectaciones para vías de carácter urbano o metropolitanas. El contraste entre afectación y cesión, lo mismo que entre redes viales primaria y secundaria, ya estaba expuesto en el artículo 15 de la Ley 388, que estableció tres categorías de normas urbanísticas, las cuales prefieren unas a otras en el siguiente orden: (1) estructurales, (2) generales, y (3) complementarias. Las normas que reservan áreas para la construcción de redes primarias de infraestructura vial son normas estructurales. Las que fijan las cesiones obligatorias son normas generales, aplicables a los tratamientos de desarrollo de predios dentro del perímetro urbano y suelo de expansión [2].

Cuando la sentencia alude a «la cesión obligatoria gratuita del 7% para un plan vial o infraestructura vial», está confundiendo entre cesión y afectación; y cuando sostiene que «dicha cesión», o sea, la cesión obligatoria gratuita «para un plan vial», está contemplada en los procesos de urbanización, está rebasando el alcance de estas cesiones, que no van más allá de lo necesario para las vías locales, y en ningún caso para redes primarias, cuyas áreas tienen que ser adquiridas por el Distrito Capital. Así lo dispone el artículo 152 del POT del Distrito Capital:

«DECRETO 619 /2000

Artículo 152. Garantía de correspondencia jerárquica y funcional entre las diferentes mallas que conforman el sistema Vial.

Ningún proceso de urbanización podrá alterar los trazados y determinaciones establecidas y consignadas en las normas reglamentarias correspondientes a la malla arterial principal, la malla arterial complementaria, la malla secundaria y la malla local.

Todo proceso de urbanización debe garantizar la continuidad de la malla Vial intermedia construida o propuesta en los sectores aledaños al mismo. La malla Vial local deberá conectarse, aunque no cruce totalmente, a las vías de la malla Vial intermedia.»  (Resaltado fuera del texto).

Es manifiesto que las cesiones solo pueden exigirse para la red local. En ningún caso para la red primaria, como se manifiesta en la sentencia.

En definitiva, el artículo 352 del POT del Distrito Capital debe entenderse en el sentido de que a las urbanizaciones afectadas por la red vial primaria no se les debe exigir cesiones gratuitas superiores al 7% incluyéndose en estas las vías locales, equipamiento colectivo y zonas verdes de escala zonal.

Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra

 

 

 

[1]     LEY 9ª/ 1999. ARTICULO 37. Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El Registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.

En el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años.

La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente ley.

Para los efectos de la presente ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental.

[2]     «LEY 388

ARTÍCULO 15. Las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos. Estas normas estarán jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aquí especificados y en su contenido quedarán establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, en congruencia con lo que a continuación se señala.

En todo caso los municipios que integran áreas metropolitanas deberán ajustarse en su determinación a los objetivos y criterios definidos por la Junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia.

1. Normas urbanísticas estructurales

Son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las

Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras:

…

1.2 Las que establecen áreas y definen actuaciones y tratamientos urbanísticos relacionadas con la conservación y el manejo de centros urbanos e históricos; las que reservan áreas para la construcción de redes primarias de infraestructura vial y de servicios públicos, las que reservan espacios libres para parques y zonas verdes de escala urbana y zonal y, en general, todas las que se refieran al espacio público vinculado al nivel de planificación de largo plazo.

2. Normas urbanísticas generales

Son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.

En razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización e igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial. En consecuencia, además de las regulaciones que por su propia naturaleza quedan contenidas en esta definición, hacen parte de las normas urbanísticas:

…

2.4 Las características de la red vial secundaria, la localización y la correspondiente afectación de terrenos para equipamientos colectivos de interés público o social a escala zonal o local, lo mismo que la delimitación de espacios libres y zonas verdes de dicha escala.

…

2.6 Las especificaciones de las cesiones urbanísticas gratuitas, así como los parámetros y directrices para que sus propietarios compensen en dinero o en terrenos, si fuere del caso.