PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS - La vulneración de un derecho fundamental es requisito para que proceda la acción de tutela / NOTARIO - Condenado en primera instancia por fraude procesal / ACCION DE TUTELA - Configuración del fenómeno de la cosa juzgada

 

Con el ejercicio de la presente acción el actor pretende la protección de los intereses superiores de moralidad y confianza públicas propias de la actividad notarial y la buena fe, presuntamente vulnerados por la Nación Ministerio de Justicia Consejo Superior de Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Casanare y el señor Rodríguez Bohórquez… La Sala comparte el antecedente expuesto, por lo que considera que sólo será procedente la acción de tutela ante la vulneración de un derecho colectivo, cuando fruto de dicha perturbación se vulnera directamente un derecho fundamental, siempre que ese menoscabo se encuentre plenamente acreditado, que la persona que promueve el amparo solicitado sea efectivamente del titular del derecho individual y que la acción popular no resulte idónea… La Sala concluye que en el presente caso la acción de tutela no sería procedente, dado que no se mencionó y mucho menos se acreditó la vulneración o amenaza directa de derecho fundamental alguno con la situación descrita por el demandante, requisito indispensable para la procedibilidad de este medio de defensa. Aunado a lo anterior, tampoco acreditó el interesado que la titularidad del referido derecho recayera en su cabeza, ni la falta de idoneidad de la acción popular para proteger el derecho fundamental en conexidad con el derecho colectivo, en aras de evitar un perjuicio irremediable… No puede pasar desapercibido la Sala que existen hechos en común entre la demanda analizada en esta oportunidad y la que fue objeto de resolución por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado, y que los fundamentos de derecho de ambas demandas en esencia son los mismos, en tanto tienen su sustento en el impedimento para ocupar el cargo de Notario Único de Aguazul, Casanare, por haber sido condenado en primera instancia por el delito de fraude procesal. Sobre el particular, si bien se presentó un hecho nuevo que acaeció con posterioridad al ejercicio de la acción inicial, esto es, que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de octubre de 2014 ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal dejar sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Rodríguez Bohórquez, esta circunstancia no cambia el objeto de ambas acciones, que tiene relación directa con el Decreto 079 de 8 de mayo de 2014, ni el hecho de que el debate sobre la procedibilidad de la tutela para impugnar dicho acto ya fue resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 16 de octubre de 2014. De esta forma, se encuentra acreditada por la Sala la identidad de partes, hechos y pretensiones, y que por ende, existe cosa juzgada en relación con la materia objeto de debate.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998

 

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a los criterios para determinar la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende la protección de derechos colectivos y fundamentales, consultar sentencia T-1451 de 2000, de la Corte Constitucional.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03307-00(AC)

 

Actor: ORFILIO GONZALEZ CRISTANCHO

 

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTRO

 

 

 

Decide la Sala la acción de tutela ejercida por Orfilio González Cristancho, contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho-Consejo Superior de Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

ANTECEDENTES

 

La solicitud de amparo y las pretensiones

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Orfilio González Cristancho, quien dice obrar como ex Notario Único de Aguazul (Casanare), acudió ante esta Corporación, con el fin de solicitar la protección de los “Intereses Superiores de MORALIDAD Y CONFIANZA PÚBLICAS PROPIAS DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL Y LA BUENA FE”, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Justicia -Consejo Superior de Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

Solicitó que en amparo de los derechos invocados, se dispusiera lo siguiente: “

 

1- “ADMITIR” La presente acción de tutela.

2- “ORDENAR” la urgente y necesaria medida provisional solicitada por el suscrito apoderado, dada las ostensibles, notorias y claras violaciones manifiestas a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y confianza legítima de mi mandante

3- Tutelar los principios superiores a la “MORALIDAD Y CONFIANZA PÚBLICA” propia de la actividad notarial.

4- Lo que extra y ultra petita considere su despacho, en procura de salvaguardar a la “MORALIDAD Y CONFIANZA PÚBLICA”.

 

Los hechos y las consideraciones de la parte demandante

 

La parte accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos y consideraciones:

 

Afirmó que el 1° de diciembre de 2007, el abogado Amílcar Rodríguez Bohórquez, promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Yopal bajo el radicado número 2007-00739, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que dispusieron el retiro de éste del concurso de notarios.

 

Aseveró que la demanda fue admitida mediante auto del 7 de abril de 2008, que se presentó corrección a la misma, la cual fue admitida a su vez por medio de la providencia del 12 de febrero de 2009, fechas para las cuales el señor Rodríguez Bohórquez ya conocía de la resolución de acusación en su contra por el delito de fraude procesal, proferida por el Fiscal de conocimiento el 26 de marzo de 2008, y que sin embargo, no informó al juez competente sobre tal circunstancia.

 

Relató que mediante el auto del 16 de junio de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal aceptó la acumulación del proceso 2008-272 con el radicado 2007-00739, cuyo demandante también era el abogado Rodríguez Bohórquez.

 

Alegó que el Juzgado en comento emitió el 15 de diciembre de 2011 fallo a favor del señor Amílcar Rodríguez Bohórquez, a pesar de tener, en sus palabras, impedimentos legales y morales, ordenando incluirlo en el primer lugar de la lista de elegibles para proveer el cargo de Notario Único de Aguazul (Casanare) y nombrarlo en el referido cargo. Dicha providencia cobró ejecutoria el 30 de enero de 2012.

 

Relató que el 9 de octubre de 2012, el abogado Rodríguez Bohórquez ejerció acción de tutela con el fin de obtener una respuesta de fondo frente a la petición de cumplimiento del fallo del 15 de diciembre de 2011, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal.

 

Señaló que el asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Casanare, autoridad judicial que concedió el amparo a través del fallo del 24 de octubre de 2012, ordenando el cumplimiento a la sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, condicionando la orden a que el demandante aportara la decisión definitiva que resolviera su situación penal.

 

Sostuvo que el abogado Amílcar Rodríguez Bohórquez, no podía posesionarse en el cargo por virtud de un fallo penal condenatorio, proferido en su contra, por el delito de fraude procesal.

 

Afirmó que el condenado logró beneficiarse con una providencia que declaró el fenómeno de la prescripción de la acción penal, la cual fue confirmada mediante el auto del 5 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

 

Relató que la Corte Suprema de Justicia en decisión proferida el 9 de octubre de 2014 dentro de la acción de tutela promovida por Mayerly Vargas Bohórquez, ordenó dejar sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

Indicó que de conformidad con el numeral 3° del artículo 133 del Decreto 960 de 1970, no podrán ser designados notarios quienes hayan sido llamados a juicio penal mientras se define su responsabilidad mediante providencia en firme, y que el numeral octavo del mismo artículo establece que tampoco podrán ocupar los cargos las personas sobre las cuales exista convicción moral de que no observan una vida compatible con la dignidad del cargo. Esta última disposición fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia, que determinó que la elección de quienes ejerzan la función notarial debe hacerse con un criterio superior de salvaguarda de la moralidad pública, pues tratándose de dicha función, donde se da fe a los actos que se protocolizan ante estos despachos, ésta se fundamenta en la honestidad y credibilidad de los funcionarios, razón para que los requisitos de acceso sean más estrictos.

 

Además, señaló que el artículo 132 del mismo cuerpo normativo exige a quien pretende acceder al cargo de notario público una excelente reputación, la que, en sus palabras, el abogado Rodríguez Bohórquez no ostenta, pues afronta investigaciones penales por los delitos de estafa, fraude procesal y violencia intrafamiliar, que se adelantan en los Despachos de los Fiscales 17, 13 y 32 de Yopal, respectivamente, además de indagaciones disciplinarias ante la Procuraduría Regional de Casanare y  los Consejos Seccionales de la Judicatura de Boyacá y Casanare.

 

Arguyó que, no obstante el claro impedimento mencionado, que era bien conocido por el Gobernador de Casanare, éste promulgó el Decreto 0079 de 8 de mayo de 2014, por el cual se nombró como Notario Único de Aguazul a Amílcar Rodríguez Bohórquez, con total desconocimiento e inobservancia de los precedentes judiciales que mencionan los impedimentos legales en los que estaba incurso el referido señor, situación que es lesiva para los principios superiores y el interés general que enmarcan la función notarial.

 

Trámite procesal e informe de la entidad accionada

 

Mediante auto del 13 de noviembre de 2014 (fl. 106 y 107), se dispuso admitir la demanda de tutela de la referencia y efectuar las notificaciones del caso, además de negar la medida provisional solicitada.

 

El Ministerio de Justicia, se opuso al amparo solicitado, aduciendo en resumen lo siguiente (fl. 132 a 143):

 

En primer lugar, resaltó que el demandante había ejercido acción de tutela por los mismos hechos, que dicha acción fue radicada bajo el número 25000234100020140130500 y surtió su trámite en primera instancia en la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que declaró improcedente el amparo por medio del fallo 27 de agosto de 2014, y que el Consejo de Estado confirmó la decisión impugnada, mediante fallo del 16 de octubre del mismo año.

 

Luego de hacer un recuento de los hechos narrados en el escrito de tutela, señaló que carece de legitimación material en la causa por pasiva, dado que a través de Resolución No. 5805 de 29 de agosto de 2011, se efectuó la delegación de la defensa judicial del Consejo Superior de Carrera Notarial, en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro como Secretario Técnico del Consejo Superior.

 

En virtud de lo anterior, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la contestación del trámite constitucional que emita el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro como Secretario Técnico del Consejo Superior.

 

Explicó que el Ministerio de Justicia y del Derecho no es el nominador de las Notarías de Segunda y Tercera Categoría, puesto que según el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, tales Notarías son provistas por el respectivo Gobernador del Departamento, por lo que en cabeza del Gobierno Nacional solo está el nombramiento  de los Notarios de Primera Categoría (la Notaría Única del Circuito de Aguazul, Casanare, no es de Primera Categoría).

 

Adujo que como quiera que dicho Ministerio no está facultado para nominar a los Notarios de segunda y tercera categoría, no expidió acto administrativo alguno al respecto.

 

Por lo anterior, solicitó que se le desvincule del presente proceso, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en la medida en que no es autoridad encargada de efectuar algún nombramiento en la Notaría Única de Aguazul, máxime cuando según lo informado por el mismo actor, el nombramiento fue realizado por el Gobernador de Casanare.

 

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, dado que las pretensiones del actor se dirigen a que se suspenda el Decreto 0079 de 8 de mayo de 2014 expedido por el Gobernador de Casanare, al igual que lo pretendido en la acción de tutela con radicado No. 25000234100020140130500, razón por la cual el medio de defensa judicial procedente sería el de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Aunado a lo anterior, señaló que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la presente acción como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales.

 

La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a la acción de la referencia aduciendo lo siguiente (fl. 171 a 181):

 

Como primera medida, se pronunció sobre la veracidad de los hechos narrados en la demanda de tutela, para luego recalcar el carácter subsidiario de la acción de tutela, aspecto que la hace improcedente por regla general ate la existencia de otros medios de defensa judicial.

 

Por otro lado, afirmó que la decisión de incluir a otra persona para ser Notario de Aguazul, Casanare, no fue tomada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial a motu proprio, sino en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 24 de octubre de 2012, dentro de la acción de tutela incoada por el abogado Amílcar Rodríguez Bohórquez, por el cual se ordenó el acatamiento de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 15 de diciembre de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el citado señor.

 

Explicó que la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, le fue notificada al hoy tutelante, razón por la cual es evidente que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

 

Alegó que del análisis de la providencia de 15 de diciembre de 2011, dictada por el mencionado Juzgado Primero Administrativo de Yopal, no se observa que el actor hubiese presentado oposición dentro de dicho proceso.

 

Adujo que dentro de la acción de tutela promovida por Amílcar Rodríguez Bohórquez, la Superintendencia puso en conocimiento del Tribunal Administrativo de Casanare, que de conformidad con lo consagrado en el artículo 133 del Decreto 960 de 1970, el referido señor no podía ser nombrado como Notario a ningún título.

 

Argumentó que para demostrar la situación de impedimento que soportaba el citado abogado Rodríguez en cuanto a su designación como Notario, se adjuntó dentro del trámite constitucional señalado en el párrafo anterior, copia del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, dentro de la causa núm. 2009-0014, en el que figuraba como condenado a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 200 SMLV e interdicción de derechos y funciones públicas de 60 meses, como autor responsable del ilícito de fraude procesal.

 

Sostuvo que también se comunicó al Tribunal Administrativo del Casanare la existencia de una providencia en la que se le negaba al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no obstante, la referida autoridad judicial profirió una providencia ordenando el acatamiento de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 15 de diciembre de 2011.

 

Afirmó que el condenado logró beneficiarse con una providencia que declaró el fenómeno de la prescripción de la acción penal, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en decisión proferida el 9 de octubre de 2014 dentro de la acción de tutela promovida por Mayerly Vargas Bohórquez, dejó sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

Sostuvo que se puso en conocimiento del Tribunal Administrativo del Casanare la existencia de una providencia en la que se le negaba al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, que la Corte Suprema de Justicia dejó sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción pena.

 

Informó que a pesar de lo anterior, el Tribunal en comento decidió mediante auto del 29 de octubre de 2014 abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto a las novedades informadas y ordenó mantener archivado el expediente por “agotamiento del objeto de las medidas constitucionales tomadas”.

 

Resaltó que el demandante controvierte la decisión por medio de la cual se dio cumplimiento a un fallo proferido dentro de una acción de tutela, que es de obligatorio cumplimiento, so pena de las sanciones de ley, razón por la cual no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

 

El Departamento de Casanare, se opuso al amparo solicitado, aduciendo lo siguiente (fl. 192 a 200):

 

Indicó que los fundamentos de hecho y de derecho son los mismos que en las tutela No. 25000234100020140130501, que fue promovida por el mismo accionante y dirimida en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación, y en otra  radicada bajo el número 110011102000201403120, que fue ejercida por otro ciudadano.

 

Afirmó que la expedición del Decreto 079 de 8 de mayo de 2004 “Por el cual se nombra en propiedad el Notario Único del Círculo de Aguazul” obedeció al acatamiento de las siguientes decisiones dictadas por autoridades de competencia administrativa, penal y del Juez de tutela:

 

-Providencia de 15 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó incluir al abogado Amílcar Rodríguez Bohórquez en primer lugar de la lista de elegibles para proveer el cargo de Notario en el Municipio de Aguazul y proceder al nombramiento del cargo.

 

-Fallo de tutela de 12 de octubre de 2012, emitido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual se determinó la inclusión del precitado concursante en el primer lugar de la lista de elegibles para proveer el mencionado cargo de Notario. Igualmente, se ordenó que una vez se acreditara la resolución penal definitiva, se adoptaran las medidas pertinentes para la designación en propiedad del Notario único en el Municipio de Aguazul.

 

-Acuerdo No. 10 de 31 de octubre de 2012, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, a través del cual se cumple con el fallo de tutela que le ampara los derechos fundamentales de Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

-Sentencia de 5 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, dentro del proceso núm. 2009-00014-01, mediante la cual se declaró prescrita la acción penal adelantada en contra el señor Rodríguez Bohórquez.

 

Explicó que en virtud de lo anterior, la expedición del Decreto 0079 de 8 de mayo de 2014, que a su vez revocó el Decreto 0640 de 2008, por el cual se nombró a Orfilio González Cristancho como Notario de Aguazul, no fue producto de una decisión caprichosa, arbitraria ni opuesta a derecho, por el contrario, fue producto de una serie de pronunciamientos judiciales que ampararon los derechos fundamentales de un ciudadano que concursó para el cargo de Notario, quien satisfizo los requisitos exigidos para aspirar a proveer el referido cargo y, que aunque se inició un proceso en su contra, la acción penal resultó prescrita, por lo cual, en aplicación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 Superior, se efectuó el trámite ordenado por el Juez de tutela.

 

Alegó que en cumplimiento de la mencionada preceptiva constitucional, no le era dable efectuar un nuevo juicio de moralidad ni retrotraerse al cumplimiento del fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Casanare, pues ello implicaría un claro quebrantamiento de las garantías constitucionales, ya que a nadie se le puede juzgar dos veces por el mismo hecho.

 

Solicitó que se declare improcedente la acción de la referencia, pues además de lo expuesto, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, a través del cual puede censurar la legalidad del Decreto 0079 de 8 de mayo de 2014 del Gobernador del Casanare, además, porque se pretermitió el requisito de inmediatez, en tanto han transcurrido más de 7 meses desde la expedición del acto que acusa mediante la acción de la referencia.

 

Asimismo, estimó que el ejercicio de la presente acción es temerario, por cuanto el demandante promovió previamente una acción de tutela por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, que fue radicada bajo el número 25000234100020140130501 y dirimida en segunda instancia por la Sección Primera de esta Corporación

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Competencia

 

De acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la competencia para conocer sobre la presente acción de tutela según el Decreto 1382 de 2000 corresponde a los Consejos Seccionales de la Judicatura, los Tribunales Superiores y Administrativos.

 

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que en los pronunciamientos de esta Subsección, en los que se ha insistido en el carácter vinculante del Decreto 1382 de 2000, también se ha precisado que el mismo por circunstancias excepcionales es susceptible de inaplicarse, cuando de por medio está la garantía de derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad personal, e incluso, cuando éstos por las circunstancias del caso en concreto pueden verse seriamente afectados de remitirse el asunto al juez competente, en lugar de decidirse de manera inmediata la controversia planteada.

 

En esta oportunidad esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, en tanto era un hecho notorio que algunos Despachos Judiciales se encontraban en cese de actividades, lo cual afectaba el trámite que se le podría dar a la presente acción.

 

Generalidades de la acción de tutela

 

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable[1] y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

 

En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

 

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable[2].

 

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable^[3].

 

En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esa Corporación ha señalado que éste ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 ^[4]consideró:

 

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”

 

Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que de la situación narrada por el tutelante se pueda inferir que sin la concesión del amparo invocado se concretará un perjuicio de las características antes descritas.

 

De la temeridad en la acción de tutela y la cosa juzgada

 

Uno de los argumentos planteados por las autoridades accionadas, consiste en que el actor por los mismos hechos y pretensiones con anterioridad hizo uso de la acción de tutela, por lo que a su juicio  actúa de manera temeraria, comportamiento que tratándose de la acción constitucional está regulado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que reza:

 

“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela se presente por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

 

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar." (El destacado es nuestro).

 

Con el fin de establecer los requisitos y la forma cómo debe verificarse si una persona en ejercicio de la acción de tutela ha incurrido en la conducta antes descrita, la Sala considera pertinente tener en cuenta el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que para efectos de definir si, respecto de un asunto puesto en conocimiento del juez de tutela, existe cosa juzgada constitucional, éste debe acreditar que, en relación con una acción de tutela anterior, se reúnan los siguientes elementos^[5]:

 

1. i) Identidad de partes
2. Identidad de hechos

• Identidad de pretensiones

 

Resulta claro para la Corporación que la verificación de esta triple identidad, prima facie^[6], torna improcedente la nueva acción de tutela como quiera que sobre el asunto objeto de análisis existe una decisión judicial definitiva e inmutable, es decir, por cuanto ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

 

Ahora bien, de la mera verificación de la coincidencia de partes, hechos y pretensiones, no puede automáticamente deducirse la existencia de temeridad, toda vez que ésta comporta una actuación dolosa y torticera^[7], de manera que para su declaración, el juez de tutela debe comprobar si la nueva acción de tutela tiene como objeto engañar a la administración de justicia, o si, por el contrario, atiende a otras motivaciones enmarcadas en la buena fe que cobija al actor.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, en los casos en que se formule más de una acción de tutela con coincidencia de partes, hechos y pretensiones, el juez puede considerarla temeraria siempre que observe que dicha actuación:

 

• resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones^[8];

 

• denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable^[9];

 

• deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción^[10]; o

 

• se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia^[11].

 

Además, la Corte ha establecido que aun en los eventos en que se presente la identidad de partes, hechos y pretensiones, es posible concluir que la actuación no es temeraria, entre otros, en los casos que a continuación se señalan:

 

Esta Corporación ha señalado algunos casos en que a pesar de existir la triple identidad en los asuntos no se configura la actuación temeraria toda vez que se funda i) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, ii) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, iii) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y iv) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional^[12]; [cuando el actor] en sus actuaciones siempre puso de presente a los jueces de tutela la previa existencia de una demanda de igual naturaleza^[13].

 

De esta forma, la Sala concluye que la existencia de cosa juzgada constitucional sobre una materia planteada al juez de tutela y la consecuente improcedibilidad de la acción de amparo, no siempre lleva a declarar la temeridad de la actuación y a imponer las sanciones pertinentes, por cuanto esto último requiere una valoración de los elementos particulares del caso y de las condiciones y motivaciones del actor, en la que se logre acreditar, tras un ejercicio juicioso del juez de tutela, que la actuación desborda la presunción de buena fe que lo cobija^[14].”^[15] (Destacado fuera de texto).

 

El caso concreto

 

Con el ejercicio de la presente acción el actor pretende la protección de los “Intereses Superiores de MORALIDAD Y CONFIANZA PÚBLICAS PROPIAS DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL Y LA BUENA FE”, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Justicia -Consejo Superior de Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez.

 

Ahora bien, como primera medida la Sala resalta que el derecho a la moralidad administrativa, como se encuentra denominado en la Ley 472 de 1998, como derecho colectivo que es, tiene  una protección restringida a través de la acción de tutela, pues el constituyente previó la existencia de mecanismos especialmente diseñados para su protección, como la acción popular.

 

Al respecto, en un primer momento, la Corte estableció unos criterios de procedibilidad de la acción de tutela con un alcance relativamente amplio debido a que el legislador no había desarrollado la acción popular, de modo que la omisión fue suplida, en ocasiones, por el juez constitucional^[16].

 

Con la expedición de la Ley 472 de 1998, el legislador finalmente desarrolló la materia de las acciones populares, lo que llevó al Tribunal Constitucional a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela, consignando en la sentencia T-1451 de 2000^[17] los siguientes elementos: (i) la protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular; (ii) el requisito esencial para la procedencia de la acción de tutela, es la conexidad o relación directa entre la vulneración de un derecho colectivo y uno fundamental debidamente probada; (iii) el peticionario debe ser titular de los derechos fundamentales vulnerados por conexidad; (iv) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho individual quebrantado, más que la protección del derecho colectivo; v) la acción popular no resulte idónea para el caso concreto.

 

Estos criterios fueron finalmente sintetizados y sistematizados por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-1116 de 2001^[18], en el siguiente sentido:

 

“(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo". Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."

 

“(…) La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es (…) necesario (…) que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo.”

 

 

La Sala comparte el antecedente expuesto, por lo que considera que sólo será procedente la acción de tutela ante la vulneración de un derecho colectivo, cuando fruto de dicha perturbación se vulnera directamente un derecho fundamental, siempre que ese menoscabo se encuentre plenamente acreditado, que la persona que promueve el amparo solicitado sea efectivamente del titular del derecho individual y que la acción popular no resulte idónea.

 

Ahora bien, se reitera que el interesado podría ejercer la acción consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la Ley 472 de 1998, a efectos de velar por la protección de los intereses colectivos que considera amenazados, en específico la moralidad administrativa.

 

Asimismo, la Sala concluye que en el presente caso la acción de tutela no sería procedente, dado que no se mencionó y mucho menos se acreditó la vulneración o amenaza directa de derecho fundamental alguno con la situación descrita por el demandante, requisito indispensable para la procedibilidad de este medio de defensa.

 

Aunado a lo anterior, tampoco acreditó el interesado que la titularidad del referido derecho recayera en su cabeza, ni la falta de idoneidad de la acción popular para proteger el derecho fundamental en conexidad con el derecho colectivo, en aras de evitar un perjuicio irremediable.

 

Sin perjuicio de lo anterior, si en gracia de discusión se acepta que la acción de tutela es un medio judicial idóneo para ventilar la controversia planteada y estudiar las pretensiones de la demanda a pesar de la existencia de la acción popular, la Sala debe verificar previamente si concurren los elementos para que opere el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, habida cuenta que el demandante, antes de promover la presente acción de tutela, había formulado una demanda de igual naturaleza contra las mismas autoridades.

 

De acuerdo con el accionante, la actual demanda de tutela es procedente como quiera que en ella se pretende protección de la moralidad administrativa, mientras que en la primera ocasión se buscaba que se declarara la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto No. 079 de 8 de mayo de 2014, por el cual se nombró en propiedad al abogado Amílcar Rodríguez Bohórquez como Notario Único del Círculo de Aguazul y a su vez se revocó el Decreto No. 640 del 6 de noviembre de 2008, mediante el cual se le había nombrado en el referido cargo.

 

Ahora bien, del escrito de tutela presentado en esta oportunidad, se infiere que para estudiar la prosperidad de las pretensiones del actor es necesario que se analice la legalidad del Decreto No. 079 arriba citado.

 

Por otro lado, se tiene que en la solicitud de amparo elevada previamente también se pretendía impugnar la legalidad de dicho acto, como se observa de la lectura de la sentencia de segunda instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 16 de octubre de 2014, en la que se concluyó, entre otras cosas,  que el tutelante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., para impugnar la legalidad del referido Decreto[19].

 

Además, no puede pasar desapercibido la Sala que existen hechos en común entre la demanda analizada en esta oportunidad y la que fue objeto de resolución por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de Estado, y que los fundamentos de derecho de ambas demandas en esencia son los mismos, en tanto tienen su sustento en el impedimento del señor Amílcar Rodríguez Bohórquez para ocupar el cargo de Notario Único de Aguazul, Casanare, por haber sido condenado en primera instancia por el delito de fraude procesal.

 

Sobre el particular, si bien se presentó un hecho nuevo que acaeció con posterioridad al ejercicio de la acción inicial, esto es, que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de octubre de 2014 ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal dejar sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Amílcar Rodríguez Bohórquez, esta circunstancia no cambia el objeto de ambas acciones, que tiene relación directa con el Decreto 079 de 8 de mayo de 2014, ni el hecho de que el debate sobre la procedibilidad de la tutela para impugnar dicho acto ya fue resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 16 de octubre de 2014.

 

De esta forma, se encuentra acreditada por la Sala la identidad de partes, hechos y pretensiones, y que por ende, existe cosa juzgada en relación con la materia objeto de debate[20].

 

Resta precisar, que no obstante encontrarse acreditada la existencia de cosa juzgada respecto de las materias objeto de controversia en la presente sentencia, no no se pueda hablar de temeridad en el ejercicio de la presente acción y sancionar al abogado Orfilio González Cristancho, dado que: i) se presentó un hecho nuevo que acaeció con posterioridad al ejercicio de la acción, esto es, que la Corte Suprema de Justicia ordenara en sede de tutela dejar sin efecto la decisión que declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra Amílcar Rodríguez Bohórquez; ii) el interesado puso de presente a la Sala en el memorial visible a folio 131, que promovió una demanda de tutela contra las mismas entidades, pero que en su parecer el objeto era distinto.

 

En ese orden de ideas, la presunción de buena fe frente en las actuaciones del demandante no se ha desvirtuado, razón por la cual se prescindirá de calificar como temerario el ejercicio de la acción y, por consiguiente, imponer cualquier sanción.

 

 

III. DECISIÓN

 

Por las anteriores razones, la Sala procederá a declarar que la presente acción deviene en improcedente, ya que para ventilar las pretensiones dirigidas a proteger la moralidad administrativa existe otro mecanismo de defensa como la acción popular, y que en todo caso, de entenderse procedente la acción de tutela, existe cosa juzgada constitucional sobre la materia planteada en esta oportunidad.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

SE DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Orfilio González Cristancho contra la Nación- Ministerio de Justicia -Consejo Superior de Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

 

Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

Si no fuera impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)

[1] En este sentido, la  Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

[2] Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

[3] Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

[4] Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[5] Cfr. Sentencia T-184 de 2 de marzo de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[6] Cfr. Sentencia T-362 de 10 de mayo de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que aunque dos o más solicitudes de amparo guarden identidad de partes, identidad de hechos o de causa, e identidad de pretensiones, antes de declarar la improcedencia de la acción, el juez de tutela debe examinar cuidadosamente las circunstancias particulares del caso y las condiciones especiales del actor. Ello por cuanto, la verificación y aplicación formal de los supuestos de la actuación temeraria por parte del juez de tutela, sin un adecuado análisis de los fundamentos fácticos del caso, así como de la situación particular del accionante, puede derivar en la vulneración de sus derechos fundamentales”.

[7] Sentencia T-502 de 16 de mayo de 2008  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[8] Cfr. Sentencia T-149 de abril 4 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[9] Sentencia T-308 de 13 de julio de 1995 M.P. José Gregório Hernández Galindo

[10] Sentencia T-443 de 3 de octubre de 1995 M.P. Alejandro Martinez Caballero

[11] Sentencia T-001 de 21 de enero de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

[12] Sentencia T-751 de 21 de septiembre de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también Sentencias T-362 de 2007, T-301 de 2007 y T-184 de 2007.

[13] Sentencia T-502 de 16 de mayo de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Al respecto, ver también la Sentencia T-1014 de 10 de diciembre 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[14] Cfr. Sentencia T-502 de 16 de mayo de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[15] Corte Constitucional, sentencia T-153 de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[16] Sentencia T-299 de 2008. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[17] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez

[18] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[19] Providencia consultada y descargada el 20 de enero de 2014 de la página web http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=201401305 .

[20] Cfr. Sentencia T-502 de 16 de mayo de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.