CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00048-01(AC)

Actor: JESUS ALVEIRO ROSERO HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala, la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de cinco de marzo (05) de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó por improcedente la acción.

1. ANTECEDENTES

En nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jesús Alveiro Rosero Hernández solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la Junta y Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Como hechos relevantes del recurso de amparo expuso los siguientes:

1.1. En el año 2007 el señor Jesús Alveiro Rosero Hernández, solicitó el retiro de la institución al haber adquirido el derecho a la asignación de retiro, luego de haber laborado más de veinte (20) años en la Policía Nacional,

1.2. Señaló que el 20 de diciembre del año 2007, presentó petición para que se le practicaran exámenes médicos y científicos, que permitieran establecer  su aptitud psicofísica con posterioridad al retiro de la Policía Nacional.

1.3. Dentro de los exámenes solicitados se figuraban electrocardiograma, otorrinolaringología, traumatología, oftalmología, gastroenterología, odontología, ortopedia, medicina general y exámenes especializados de laboratorio, varios de los cuales manifiesta no habérseles sido practicados sin especificar cuales.

1.4 Manifestó que sin tener en cuenta varios de los exámenes solicitados, se realizó la Junta Médico Laboral el veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), pero inconforme con los resultados solicitó convocatoria al Tribunal Médico, para la revisión de su caso.

1.5 El día siete (07) de diciembre del año dos mil nueve (2009) se realizó el Tribunal Médico en la ciudad de Bogotá, en el que aportó como pruebas un concepto del Instituto de Medicina del Trabajo y Salud Ocupacional H.S.E.Q, suscrito por el doctor Segundo Sigifredo Suárez médico Especialista en medicina del Trabajo y Laboral.

1.6 Relató que el Tribunal Médico no tuvo en cuenta los documentos y exámenes especializados que presentó como pruebas, según este no se le permitió aportarlos, lo que se vio reflejado en el diagnóstico dado por el referido organismo.

1.7 Señaló que según el literal d, artículo 16 del Decreto 1796 del 2000 “Soportes de la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía”, los soportes de la junta médico laboral serán: “d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar.”, lo que trató de aportar en el Tribunal Médico era precisamente exámenes científicos que servían para demostrar la razón de su inconformidad con los resultados de la Junta Médico Laboral realizada el 20 de marzo de 2009.

1.8 El especialista consultado por el señor Jesús Alveiro Rosero Hernández la incapacidad laboral del accionante es de un cuarenta y tres por ciento (43%), sin embargo, la junta médico laboral no se pronunció al respecto, ratificando el concepto emitido en la primer acta.

1.9 Manifiesta que como para el Tribunal no existe un periodo probatorio, se entiende que las pruebas deben ser aportadas durante el desarrollo de la junta y que por esto, es obligación de la entidad recibirlas y realizar el correspondiente análisis para así poder adoptar una decisión en derecho, siguiendo los preceptos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998.

1.10 Peticionó dejar sin efecto el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No 4034 (02) Registrada al Folio No 13 del libro de Tribunales Médicos para en su lugar proferir una decisión teniendo en cuenta los conceptos de los médicos especialistas consultados por este, que dan cuenta de su disminución de la capacidad laboral y que con base en ellos se den los índices lesiónales que le corresponden.

2. OPOSICION

Notificada en debida forma la admisión de la presente acción, el Ministerio de Defensa Nacional arguyó que una vez sometido el caso a revisión, se tuvo en cuenta las pruebas presentadas, junto con la historia clínica y los exámenes médicos aportados por el actor.

Señaló que la entidad guardó respeto por el debido proceso y demás principios propios de una decisión colegiada, en la que procuró analizar y valorar lo aportado por el demandante. Concluyendo finalmente, que el padecimiento leve en los arcos del movimiento del hombro del accionante no es atribuible al servicio, por lo que procedió a ratificar lo dicho por la Junta Médico Laboral en primera instancia.

Por lo anterior solicitó negar y/o rechazar por improcedente, la acción de la referencia, toda vez que no existe situación fáctica ni jurídica que demuestre que se vulneraron los derechos del actor.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Nariño rechazó por improcedente el amparo de tutela.

De acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente, el Tribunal consideró que en el sub exámine, no se aportó ningún elemento de convicción que pruebe la existencia de una amenaza inminente o constitución de un perjuicio irremediable, sin configurarse la excepción al principio de subsidiariedad.

Por tal razón, concluyó que la presente acción se tornaría improcedente ante la existencia de un medio idóneo de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4. LA IMPUGNACIÓN

El  accionante impugnó el fallo proferido por el a quo, manifestando que si bien, cuenta con el mecanismo ordinario como la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, este es un proceso dilatado y oneroso, por lo que la acción de tutela se configura como un mecanismo eficaz para la protección del derecho fundamental al debido proceso.

Afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en la audiencia, hecho que lo afecta en la posibilidad de solicitar la indemnización por disminución de su capacidad laboral, violando por conexidad el derecho a la igualdad y vida digna ante la imposibilidad de recibir el índice pensional que le corresponde.

Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia

Esta sala es competente para conocer la impugnación del fallo de cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010) proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991

5.2 Problema Jurídico

Corresponde a esta sala estudiar y determinar si no existe otro mecanismo de defensa judicial con el que cuente el actor para proteger sus derechos o si por el contrario a pesar de existirlos, la presencia de un perjuicio irremediable, permite inferir que la acción de tutela si es procedente.

5.3 Procedencia De la Acción

El Decreto 2591 de 2001 en su artículo 6° estipula que la acción de tutela no procederá:

“cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”.

Como la función de declarar la nulidad de actos administrativos no es una función del juez de tutela, sino una función propia del juez ordinario, se procederá a estudiar si en el caso de conocimiento se logra demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que determine la procedencia de la acción.

Existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

Teniendo en cuenta las pretensiones del actor en su escrito de tutela, al solicitar “(…) dejar sin efecto el acta del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía (…)” se concluye que esta es propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se infiere de lo anterior que al no haber hecho uso de la acción ordinaria correspondiente, se acude al carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al especto la corte constitucional ha referido de la siguiente manera:

“.... la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Su naturaleza, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de manera que no puede utilizarse para remplazar los procesos judiciales o administrativos, pues su finalidad no es otra que brindar a las personas una protección efectiva, real y eficaz, para la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, riñe con la idea de admitirla a procesos administrativos o judiciales en curso o ya terminados, en cuanto unos y otros tienen mecanismos judiciales ordinarios para la protección de derechos de naturaleza constitucional o legal, que por lo tanto la hacen improcedente".[1]

Como el accionante puede hacer uso de las acciones ordinarias contempladas para este tipo de situaciones, la Sala encuentra necesario realizar un estudio que demuestre que se hace uso de la subsidiariedad de la acción presentándose un perjuicio irremediable.

En relación con el perjuicio irremediable la Jurisprudencia de la Corte ha establecido:

“....En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables...”^[2].

De lo anterior se logra concluir que la inminencia y la gravedad a los que hace referencia la sentencia constitucional no se configura en el sub lite, ya que teniendo en cuenta el acervo probatorio anexado al expediente no se pudo inferir que la lesión sufrida por el actor constituya un perjuicio grave, que cause una verdadera lesión de sus derechos constitucionales. Ante la inexistencia de documento alguno que lograra demostrar la urgencia e inmediatez del amparo de tutela.

En esas condiciones, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada, por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

  FALLA

CONFÍRMASE, por las razones expuestas en este proveído, la sentencia de cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo instaurada por el señor Jesús Alveiro Rosero Hernández.

NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN               LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

En Comisión

Radicación No: 52001-23-31-000-2010-00048-01

Actor: Jesús Alveiro Rosero Hernández

ACCIÓN DE TUTELA- IMPUGNACIÓN.

[1] Sentencia T-076-2009 MP: Clara Inés Vargas Hernández

[2]  T-1316 de 2001 M.P Rodrigo Uprimny Yepes