PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARÁCTER LABORAL – Única instancia. Tránsito de legislación. Principio perpetuatio jurisdictionis

De una correcta interpretación de los artículos 266 del C.C.A. y 164 de la Ley 446 de 1998, así como de la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, esta Corporación concluyó que en los eventos en que el proceso hubiera sido válidamente iniciado en única instancia ante el Consejo de Estado, debía continuar su trámite hasta que se profiriera fallo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 42 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 134 B / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 266 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 164

NOTA DE RELATORIA: Sobre los procesos de única instancia de carácter laboral, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 0244-04, M.P., Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 54001-23-31-000-2005-01023-01(1717-08)

Actor: LUIS ALFREDO PALACIOS BAYONA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala, en única instancia, las súplicas de la demanda propuestas por Luis Alfredo Palacios Bayona contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, en liquidación[1].

LA DEMANDA

LUIS ALFREDO PALACIOS BAYONA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander[2], declarar la nulidad del siguiente acto:

• Oficio No. 2005-2-03919.1 de 17 de mayo de 2005, proferido por la Oficina de Talento Humano del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, en liquidación, por el cual se le negó la supresión del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, del cual era titular en la Regional Norte de Santander.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a:

• Incluir su cargo en el programa de supresión que adelanta la Entidad, dentro del plazo concedido para el efecto y en los términos establecidos en los artículos 15 y 17, Capítulo III, del Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003.
• Dar cumplimiento a la sentencia atendiendo lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, Establecimiento Público del Orden Nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se creó mediante la Ley 135 de 1961 y se reformó a través de la Ley 160 de 1994.

Mediante Decreto No. 1292 de 21 de mayo de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, se ordenó su supresión y liquidación.

Por Decreto 1300 de 21 de mayo de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, se creó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, y se determinó su estructura.

Al momento de ordenarse la supresión del INCORA ocupaba, en propiedad y en carrera, el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, asignado a la Regional Norte de Santander.

A través del Decreto 2100 de 28 de julio de 2003 el Gobierno Nacional ordenó la supresión de unos cargos de planta del INCORA, en liquidación, entre los cuales se incluyeron 49 de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, además la supresión de 25 dependencias del INCORA, entre ellas la de la Regional Norte de Santander.

La supresión de los cargos que estaban asignados al INCORA - Regional Norte de Santander se comunicó a los interesados el 30 de julio de 2003.

A pesar de lo anterior, la supresión de su cargo no fue incluida en el Decreto 2100 de 28 de julio de 2008.

Por lo anterior, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó al Gerente del Instituto accionado incluirlo dentro del programa de supresión de cargos, en virtud de lo ordenado por el Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003. Agregó:

“(…) solicito (sic) al Gerente Liquidador del INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA INCORA en liquidación, observar el procedimiento establecido en la ley 443 de 1998 artículo 39 en concordancia con el D. R. 1572 de 1998 artículo 135 Modificado por el Decreto 2504 de 1998 artículo 6º y el cumplimiento de los términos establecidos en dichas normas para garantizar la efectividad de los derechos que le asisten como empleado INSCRITO en el escalafón de CARRERA ADMINISTRATIVA.”.

Mediante el Oficio No. 2005-2-03919.1 de 17 de mayo de 2005 la Oficina de Talento Humano del INCORA, en liquidación, atendió negativamente la solicitud.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 58, 122 y 125.

De la Ley 153 de 1887, los artículos 1º y 12.

La Ley 27 de 1992.

De la Ley 443 de 1998, el artículo 39.

Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 135, modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 de 1998, y 137.

Del Decreto 1292 de 2003, Capítulo III, artículos 15 y 17.

Consideró la parte demandante que la entidad accionada, con la expedición del acto acusado, incurrió en los siguientes vicios:

1. Incurrió en infracción directa de normas constitucionales y legales.

Sustentó el cargo en los siguientes argumentos:

- La entidad vulneró el artículo 122 de la C.P., en cuanto le aplicó la protección temporal establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y, con ello, le dio la posibilidad de continuar en el servicio a pesar de que el INCORA fue suprimido y su cargo no se requería para culminar con el proceso de liquidación de la Entidad.

- Quebrantó los derechos adquiridos bajo el amparo de las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, al haber aplicado retroactivamente la Ley 790 de 2002 con el único objeto de no permitirle ejercer las prerrogativas que le otorgaban estar inscrito en carrera administrativa.

- Omitió darle prevalencia a la Constitución Política de 1991, artículo 4 ibídem, pues en lugar de inaplicar la protección temporal establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 permitió que subsistieran cargos sin funciones específicas qué desempeñar. Por lo anterior, al ser evidente que de la aplicación de la medida establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se deriva una infracción directa a normas constitucionales y legales, se impone su inaplicación. Puntualizó la parte actora:

“Por tratarse de la infracción manifiesta de preceptos constitucionales en detrimento de los DERECHOS ADQUIRIDOS por mi mandante como empleado de CARRERA ADMINISTRATIVA, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa INAPLICAR en el presente caso, la ley (sic) 790 de 2002 artículo 12 por ser INCOMPATIBLE con la Constitución, pues mientras la norma superior establece que “No habrá empleo publico (sic) que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, la ley (sic) 790 de 2002 en su artículo 12 permite que en el termino (sic) de 3 años, contados a partir de su promulgación, subsistan empleos sin funciones que desempeñar, ha (sic) pesar de haberse decretado la supresión de la entidad (INCORA) a la que estaba asignado.”.

2. Incurrió en falsa motivación al haber aplicado el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Fundamentó el cargo en el siguiente argumento:

Su situación no encuadra en los supuestos de hecho del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a que acreditó los 20 años de servicios y 55 años de edad, requeridos para adquirir el derecho a  la pensión de jubilación, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado[3], la parte accionada[4] propuso las excepciones de falta de competencia, inexistencia de la obligación e inexistencia del derecho reclamado; y, solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (Fls. 156 a 164 del expediente):

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, artículo 52 y el Decreto 1292 de 2003, artículo 53, en un proceso de “liquidación” de establecimiento público la supresión de todos los cargos se da con la culminación del mismo y no con su inicio, pues mientras dura el trámite se requieren empleados que continúen desempeñando sus funciones con el objeto de atender las necesidades del servicio.

Ahora bien, la aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no implica que el trabajador tenga que prestar el servicio durante los 3 años siguientes al inicio del trámite de la supresión, lo que ampara la norma es la estabilidad laboral de aquellos trabajadores que están próximos a consolidar su derecho pensional. En el presente asunto, el actor consolidó su derecho pensional, con inclusión en la nómina respectiva, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, razón por la cual debe concluirse que el INCORA actuó conforme a derecho.

Puntualizó la parte accionada:

“En estas condiciones, bien puede decirse que el INCORA (hoy liquidado) al no suprimir el cargo del accionante, no incurrió en ninguno de los desaciertos jurídicos, denunciados por el demandante; no viola preceptos constitucionales y legales que se aducen en el libelo de la demanda; no incurren interpretaciones erróneas que desconocen o menoscaban los derechos del demandante, al determinar la supuesta improcedencia, al no suprimir el cargo solicitado por el actor,  quien se desempeñaba en su condición de empleado de carrera administrativa, ya que la negativa de supresión se fundó en la Ley 790 de 2002, Decreto 190 del 30 de Enero de 2003 en su capítulo II art. 12.”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Corrido el traslado establecido en el artículo 210 del C.C.A., la parte accionada reiteró lo manifestado en la contestación a la demanda (Fls. 176 a 180) y la parte demandante guardó silencio (Fl. 188).

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Intervino la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado para solicitar (i) no declarar la excepción de falta de competencia alegada por la parte demandada; y, (ii) negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (Fls. 182 a 187):

En cuanto a la excepción:

Previamente a considerar que la única excepción que tendría la virtualidad de impedir un pronunciamiento de fondo era la de falta de competencia y que las demás atendían al fondo del asunto, concluyó que esta Corporación con el Auto de 15 de octubre de 2008, por el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y asumió el conocimiento del mismo en única instancia, definió dicha situación; razón por la cual ahora, sin haber ejercido recurso alguno contra dicho acto, no puede volverse a discutir sobre la misma cuestión.

En cuanto al fondo del asunto:

Los artículos 13, 15 y 17 del Decreto 1292 de 2003[5], regularon los alcances que sobre las relaciones laborales tendría la supresión del INCORA, entre ellos la supresión de los cargos. Este último proceso, que se dio a través del Decreto 2100 de 2003, necesariamente no llevaba a las consecuencias del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

Así, para la fecha en que se dio dicho proceso en el INCORA el actor, aun cuando tenía los requisitos de tiempo y  edad necesarios para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no tenía el derecho prestacional consolidado, pues ni siquiera había solicitado su reconocimiento ante el ISS. Dicha circunstancia, obligaba a la entidad a respetarle la condición de prepensionado y, en consecuencia, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, mantenerlo en el servicio. Al respecto, concluyó la Vista Fiscal:

“Así las cosas no encuentra esta Agencia del Ministerio Público, vulneración alguna a los derechos del accionante, ni los derivados de su inscripción en carrera administrativa, ni como prepensionado y posteriormente pensionado, pues la administración pública brindó los amparos especiales a que tenía derecho, el demandante, conforme a las disposiciones legales, siendo de anotar que carece de toda razón la interpretación que el actor le da a  tales disposiciones.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión Previa

En atención a que la parte demandada propuso como excepción la falta de competencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, para conocer, en única instancia, del presente proceso, previamente a definir el problema jurídico por resolver se efectúan las siguientes precisiones.

• Situación fáctica

El litigio que ahora ocupa la atención de la Sala fue incoado, el 7 de septiembre de 2005 y en primera instancia, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander; Corporación que, luego de haberle dado trámite legal, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones del señor Luis Alfredo Palacios Bayona el 24 de enero de 2008 (Fls. 87 a 108).

Interpuesto el recurso de apelación por la parte interesada y remitido el proceso a esta Corporación, mediante Auto de 15 de octubre de 2008[6] se decidió declarar la nulidad del trámite adelantado por el Tribunal y asumir el conocimiento del asunto en única instancia.

• Análisis jurídico

Inicialmente a los litigios con contornos fácticos y jurídicos similares al que ahora ocupa la atención de la Sala, se los consideró como procesos sin cuantía, en donde se ventilaba la legalidad de actos administrativos del orden nacional.

Por dicha razón, con anterioridad a la entrada en vigencia de los Juzgados Administrativos, el 1 de agosto de 2006, la competencia para conocer de las mencionadas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era, en única instancia, del Consejo de Estado.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de los Juzgados Administrativos dicha competencia se modificó, y se radicó en cabeza de los mismos Juzgados, así:

“TÍTULO XIV

DETERMINACIÓN DE COMPETENCIAS

CAPÍTULO I

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

En única instancia

Art. 128.- Modificado. Decr. 597 de 1988, art. 2º. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 36. El Consejo de Estado, en Sala de los Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia.

(...)

CAPÍTULO III

COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS

Competencia de los jueces administrativos en primera instancia

Art. 134B. Adicionado. Ley 446 de 1998, art. 42. Los Jueces Administrativos conocerían en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...)

2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan Actos Administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos referentes a la declaratoria de unidad de empresa y a la calificación de huelga, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia.

(...).”.

A pesar de lo anterior, de una correcta interpretación de los artículos 266 del C.C.A. y 164 de la Ley 446 de 1998, así como de la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, esta Corporación concluyó que en los eventos en que el proceso hubiera sido válidamente iniciado en única instancia ante el Consejo de Estado, debía continuar su trámite hasta que se profiriera fallo. Al respecto, en sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 19 de julio de 2007, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 0244-04, actor: Lina Rosa Rodríguez de Chacón, se sostuvo:

“Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo.

Ello es así en aplicación de la transición procesal que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta  Corporación,  que  desempeña  las  funciones  de  Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 237 de la Carta Política).”.

En atención a estas reflexiones y teniendo en cuenta que el presente asunto se inició en el año 2005, se profirió Auto de 15 de octubre de 2008, declarando la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander.

Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación, Subsección A, mediante autos de 27 de noviembre[7] y 4 de diciembre de 2008[8], entre otros, ha sostenido que los procesos con pretensiones idénticas al ahora en estudio sí tienen cuantía, pues se  evidencia que el objeto es obtener la indemnización por supresión de cargo.  Al respecto, se sostuvo en la segunda de las providencias mencionadas:

“Del análisis de las pretensiones expuestas por la actora en el libelo de la demanda, se infiere claramente que lo que persigue con la nulidad del oficio No. 2004-2-04871.1 de 12 de julio de 2004, es lograr los efectos del artículo 17 del decreto 1292 de 2003 (fl. 8), es decir, tener la opción de acceder a la indemnización de que trata la ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999; en consecuencia, resulta evidente que se trata de un negocio con cuantía. Respecto de este punto, es importante resaltar que la Sala variará la posición en el sentido de darle cuantía a este tipo de negocios, conforme a lo expuesto, sin variar la relación respecto del competente.”.

Lo anterior implicaría que ante procesos como el presente procedería la remisión a la instancia competente. Empero, la Sección Segunda de esta Corporación en providencia de 23 de julio de 2009[9] definió que aquellos asuntos que estuvieran al despacho para fallo en  el Consejo de Estado al momento de proferirse dicha decisión deberían ser culminados por la misma Corporación. Al respecto se manifestó en la providencia en cita:

“Ahora bien, en relación con las demandas presentadas como de única instancia ante esta Corporación con anterioridad a la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, y que, en virtud de la readecuación de competencias quedaron radicadas en cabeza de los Tribunales Administrativos o de los Jueces del Distrito, la Sala, a partir de este pronunciamiento, ordenará remitir al competente los procesos que actualmente cursan en esta Sección para que continúen su trámite, salvo los que, a la fecha de esta decisión, hayan entrado al Despacho para sentencia.”.

El presente asunto no se encuentra bajo dicho supuesto, pues ingresó al Despacho para fallo el 5 de febrero del presente año (Fl. 188 del expediente), razón por la cual debería ser remitido a la instancia respectiva; sin embargo, será decidido en única instancia en atención a que sobre él hubo un Auto, que quedó en firme, con el cual se asumió competencia, declarando la nulidad del trámite surtido en toda una instancia, y a la garantía del derecho a un acceso oportuno a la justicia.

Así entonces, se concluye, no existe vicio alguno de competencia que afecte la presente actuación y, en consecuencia, se declarará la improcedencia de la excepción de falta de competencia propuesta por la parte demandada.

Finalmente, tal como lo sostuvo el Ministerio Público en su intervención, no hay lugar a estudiar las demás excepciones propuestas por la parte accionada, inexistencia de la obligación y del derecho reclamado, en atención a que ellas atienden al mérito del proceso.

Del fondo del asunto

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad del Oficio No. 2005-2-03919.1 de 17 de mayo de 2005, en cuanto atendió negativamente la solicitud del accionante de incluir en el programa de supresión de cargos el de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, que venía desempeñando en la entidad.

Al respecto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico:

De la vinculación del actor

El señor Luis Alfredo Palacios Bayona laboró al servicio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, del 8 de enero de 1981 al 28 de noviembre de 2005 (Fls. 21 y 44).

En virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 10600 de 17 de mayo de 1985, del Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06 del INCORA (Fls. 19 y 20).

La última actualización que reposa en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa es la efectuada el 20 de marzo de 1998, en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16 (Fls. 19 y 20).

Mediante Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003 el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 254 de 2000, suprimió el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA.

Posteriormente el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, expidió el Decreto 2100 de 28 de julio de 2003, por el cual se ordenó la supresión de unos cargos de la planta de personal del INCORA, en liquidación.

Teniendo en cuenta que el cargo del actor no fue suprimido, mediante derecho de petición de 28 de abril de 2005 solicitó al INCORA, en liquidación, la inclusión de su cargo en el programa de supresión (Fls. 17 y 18).

Mediante Oficio No. 2005-2-03919.1 de 17 de mayo de 2005, proferido por la Oficina de Talento Humano del Instituto accionado, se atendió negativamente su solicitud en los siguientes términos:

“Si bien es cierto que el Decreto 1292 del 21 de Mayo de 2003 ordenó la supresión y liquidación del INCORA, también se debe tener presente que la supresión de empleos, que es potestad del señor Presidente, debe estar precedida de un programa que el Gerente Liquidador presenta a la Junta, de manera tal, que dicha supresión no ocurre de manera automática o concomitante al decreto de supresión y liquidación del ente, sino que en virtud del programa puede suceder en cualquier momento dentro del término de la liquidación.

(...)

Teniendo en cuenta que en su calidad de Prepensionado se encuentra amparada (sic) por la Protección Especial consagrada en las normas transcritas y que en cumplimiento de dicha protección legal le corresponde a la Administración respetar su estabilidad laboral, su solicitud de supresión de cargo no puede ser resuelta favorablemente. Igualmente le manifiesto que una vez reconocida la pensión por la entidad competente e incluida en nómina, la Entidad dará aplicación a lo consagrado por la ley.”.

Del reconocimiento de la pensión por el Instituto de Seguros Sociales

Mediante Resolución No. 021849 de 18 de julio de 2005, expedida por la Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C., se le reconoció al señor Luis Alfredo Palacios Bayona la pensión de jubilación, por acreditar los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que se acreditara el retiro definitivo del servicio (Fls. 169 a 171).

Por Resolución No. 037737 de 15 de noviembre de 2005, proferida por la misma autoridad, se ordenó incluir en la nómina de pensionados el reconocimiento efectuado a través del anterior acto administrativo, a partir del 29 de noviembre de 2005 (Fls. 154 y 155).

Establecido lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo del asunto en el siguiente orden: (I) De la supresión del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA; (II) De la protección especial a Prepensionados consagrada en la Ley 790 de 2002 y concordantes; y (III) Del caso concreto.

(I) De la supresión del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las Leyes, por medio de las cuales, entre otras, ejerce la siguiente función:

“7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; (...)”. Negrilla fuera de texto.

Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 189 ibídem corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

“(...)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. (...)
15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.
16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

(...)”.

Mediante la Ley 573 de 7 de febrero de 2000, el Congreso revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, en los términos del artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política,  para que dentro del término de 15 días contados a partir de la publicación de la misma expidiera normas con fuerza de ley para regular, entre otros, el siguiente asunto:

7. Dictar el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional.

 En ningún caso el Gobierno podrá disponer la supresión y liquidación de las siguientes entidades: Fondo Nacional del Ahorro "FNA", Financiera de Desarrollo Territorial "Findeter", Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF"[10].

En ejercicio de la mencionada facultad, el Presidente de la República mediante el Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000 expidió el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.

Posteriormente, en virtud de las disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo normativo, y en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el Ejecutivo Nacional dispuso la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 153 de 1961 y reformado por la Ley 160 de 1994, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.  Para el efecto consideró:

“Que el Congreso Nacional expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998;

 Que la renovación de la estructura de la Administración Pública Nacional tiene como propósito racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública y garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación,

(...)”[11].

Dentro del mencionado trámite de supresión y liquidación, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 14 del artículo  189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República suprimió unos cargos de la planta de personal del INCORA, en liquidación, mediante el Decreto 2100 de 2003. Para el efecto consideró:

“Que la Junta Liquidadora del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, en Liquidación, sometió a aprobación del Gobierno Nacional la supresión de cargos de su planta de personal, de acuerdo con el Acta número 1 del 4 de julio de 2003,

(...)”.

Este proceso de supresión del Incora debió adelantarse en el término de 3 años contados a partir de la expedición del Decreto 1292 de 2003, según lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º ibídem; sin embargo, dicho término fue prorrogado posteriormente por los Decretos 1492 de 2006, 542 de 2007 y 2462 de 2007.

(II) De la protección especial a Prepensionados, consagrada en la Ley 790 de 2002 y concordantes:

Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso Nacional expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Dentro de este proceso de renovación de la administración de justicia, el legislador estableció una medida de protección especial para algunos empleados de la administración, en los siguientes términos:

“Artículo 12. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”.

Al respecto, según los sostenido en la sentencia T-768 de 2005, la medida consagrada en el mencionado artículo “responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho”.

Esta protección especial fue posteriormente reglamentada mediante el Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por:

(...)

1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.

(...)

ARTÍCULO 12. DESTINATARIOS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente decreto.

(III) Del caso concreto

Previamente a analizar los cargos, de infracción directa a la Constitución y a la ley y falsa motivación, elevados por la parte actora contra el acto acusado, es oportuno efectuar las siguientes consideraciones frente a la capacidad del INCORA para atender las pretensiones de la demanda, en el evento de prosperar.

Al respecto se precisa:

Si bien el Presidente de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la C.P., ostenta la facultad para suprimir los empleos de los establecimientos públicos descentralizados del orden nacional[12], la elaboración del programa de supresión corresponde a la misma entidad.

En el caso bajo estudio, el Decreto 1292 de 2002, al respecto, dispuso:

“ARTÍCULO 3o. ORGANOS DE DIRECCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN. Son órganos de dirección del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en Liquidación, la Junta Liquidadora y el Liquidador, cuyos actos se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.

ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DE LA JUNTA LIQUIDADORA. Serán funciones de la Junta Liquidadora, las siguientes:

(...) 

8. Aprobar el programa de supresión de empleos que presente el Liquidador.

 (...)”. Negrilla fuera de texto.

Vistas así las cosas, la pretensión del accionante, dirigida a obtener la inclusión de su cargo en el programa de supresión, se encuentra debidamente dirigida.

Por lo anterior, al no evidenciarse impedimento alguno para desatar el fondo del asunto, la Sala entra a pronunciarse sobre los cargos de la demanda, así:

• Infracción directa a normas constitucionales y legales por la aplicación de la Ley 790 de 2002

De conformidad con lo establecido en acápites anteriores, la medida de protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 obedece a máximas constitucionales, entre ellas la protección a la seguridad social.

Contrario a lo afirmado por el interesado, el hecho de que una persona que se encuentra muy cerca a obtener su reconocimiento pensional no pueda ser despedida como consecuencia de un proceso de supresión de cargos, se constituye en una garantía del ejercicio de sus propios derechos.

No es cierto, tal como lo afirma el actor, que dicha medida de protección sea contraria a los artículos 122 y 125 de la Constitución Política y, por dicha razón, deba ser inaplicada, pues el proceso de supresión de una entidad no lleva implícito una inmediata supresión de toda la planta de personal.

Es así como, en el transcurso de dicho trámite la entidad debe conservar algunos de sus empleos, en la medida en que ellos sean necesarios para su adecuado funcionamiento. En este sentido, dispuso el artículo 15 del Decreto 1292 de 2003:

“Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma funciones el Liquidador, este elaborará y presentará a la Junta Liquidadora el programa de supresión de cargos, procediendo a eliminar los cargos vacantes y los que no sean necesarios para adelantar el proceso. Para el efecto, se expedirá el acto administrativo correspondiente de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

 En todo caso, al vencimiento del término del proceso de liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes, de acuerdo con el respectivo régimen legal.”.

Esta conclusión es incuestionable, si se tiene en cuenta, además, que el proceso de supresión del INCORA no culminó a los tres años en los que lo previó el Decreto anteriormente mencionado, pues, tal como quedó anotado acápites anteriores, se requirió la ampliación del término inicial mediante los Decretos 1492 de 2006, 542 de 2007 y 2462 de 2007.

Ahora bien, tampoco es cierto que con la aplicación de la medida de protección especial contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se le haya vulnerado su derecho adquirido a optar entre una indemnización o la reincorporación a un cargo equivalente, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, pues:

La opción de elegir entre una reincorporación y una indemnización no es consecuencia inmediata de ostentar derechos de carrera sino de la supresión de un cargo de carrera ejercido por un funcionario en carrera.

En este caso, se reitera, la supresión del cargo del actor no se dio, razón por la cual, no ingresó en su patrimonio el mencionado derecho de opción.

Al respecto, en un asunto con contornos fácticos y jurídicos semejantes esta Corporación sostuvo[13]:

“La entidad demandada al darle aplicación al artículo 12 de la ley 790 de 2002 no le desconoció el derecho que le asistía como empleada inscrita en la carrera administrativa; si bien es cierto no le dio la opción de la indemnización por supresión del cargo, fue precisamente porque el cargo que ejercía la actora no fue suprimido, y en esas condiciones no podía optar por la mencionada indemnización, no violándose el derecho al trabajo, a los derechos adquiridos con justo título y la estabilidad en la carrera administrativa, todo lo contrario esos fueron los derechos que se protegieron al permitir que la actora, en condición de pre pensionada, continuara laborando.”.

Por este cargo, entonces, la legalidad del acto administrativo se mantiene incólume.

• Falsa motivación al haber aplicado el artículo 12 de la Ley 790 de 2002

Sostuvo la parte actora que la entidad le dio el tratamiento de Prepensionado a pesar de que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 ya había acreditado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

Al respecto se observa que el señor Luis Alfredo Palacios Bayona ingresó al servicio del INCORA el 8 de enero de 1981, de donde se puede deducir que para los mismos día y mes del año 2001 cumplió 20 años de servicios[14]. Adicionalmente, se observa que nació el 1º de julio de 1947, concluyéndose que acreditó el requisito de edad necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, esto es 55 años, los mismos día y mes del año 2002.

Este hecho, sin embargo, no desvirtúa la legalidad del acto demandado, pues si bien, aparentemente,  adquirió el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 y a la supresión del Instituto accionado, lo cierto es que su situación lo ubicaba en la causal de retiro establecida en el literal c), del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, vigente a la fecha en que se ordenó la supresión del INCORA.

A pesar de lo anterior, en razón a que el accionante no ostentaba aún el reconocimiento de la prestación mencionada, la entidad decidió protegerlo hasta que se diera la inclusión en la nómina respectiva, tal como se lee en la parte final del acto acusado.

Contrario a lo establecido por el actor, este hecho verifica aún más el cumplimiento de la Ley por parte del INCORA al momento de fijar el programa de supresión de cargos.

Por lo expuesto, se despacha desfavorablemente este último cargo.

En conclusión, la Sala procederá a negar las súplicas de la demanda incoada por Luis Alfredo Palacios Bayona contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, hoy liquidado y representado por la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DECLARAR no probada la excepción de falta de competencia, propuesta por la parte accionada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Luis Alfredo Palacios Bayona contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, hoy liquidado y representado por la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería para actuar en representación de la parte demandada a la abogada Diana Patricia Trujillo Tamayo, identificada con cédula de ciudadanía No. 65.784.337 de Ibagué y Tarjeta Profesional No. 132.807 del C.S. de la J., en los términos y para los efectos del memorial de sustitución de poder obrante a folio 175 del expediente

Cópiese, notifíquese, y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ                                                       GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Actualmente representada por la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, INCORA (Liquidado).

[2] Al respecto, es de aclarar que a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se le dio trámite en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, Corporación que mediante sentencia de 24 de enero de 2008 negó las pretensiones de la demanda. Una vez interpuesto el recurso de apelación por la parte interesada y allegado el expediente a esta instancia, mediante auto de 15 de octubre de 2008, se declaró la nulidad de todo lo actuado y se asumió el conocimiento del asunto en única instancia  (fls. 120 a 126).

[3] Mediante auto de 15 de octubre de 2008, por el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, se ordenó correr traslado de la demanda al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o a quien hiciera sus veces (fls. 120 a 126).

[4] Dentro del trámite adelantado por esta Corporación la demanda fue contestada por la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, INCORA (liquidado).

[5] Decreto este a través del cual se ordenó la supresión del INCORA.

[6] Proferido por el ponente del asunto, Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en Sala Unitaria.

[7] Con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno No. 1326-08, actor: Pedro Pablo Herazo Jarava.

[8] Con ponencia del  doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 1534-07, actor Higinio Vergel Ochoa.

[9] Auto proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno NO. 0661-09, actor: Lency Sabogal Torres.

[10] Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-401 de 19 de abril de 2001, M.P. doctor Álvaro Tafur Galvis.

[11] Decreto 1292 de 2003.

[12] Ver sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B, de 1 de septiembre de 2005, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 2542 -04; actor: Jaime Antonio Pinzón Archila.

[13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 30 de agosto de 2007, C. P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No.4279-2005; Actor: Luz Elva Forero Garzón.

[14] De conformidad con el acto administrativo de reconocimiento pensional expedido por el Instituto de Seguros Sociales, el actor además de dicho tiempo acumulaba 261 días, esto es 8 meses y 21 días, de servicio en el Municipio de Abrego (fls. 169 a 171).