CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00129-01(AC)

Actor: MIGUEL ANGEL QUINTERO QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación incoada por el accionante contra la sentencia de 6 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente el amparo deprecado por el señor Miguel Ángel Quintero Quintero en cuanto a la protección del derecho de petición y debido proceso.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

MUGUEL ÁNGEL QUINTERO QUINTERO, actuando en nombre propio instauró acción de tutela contra el Brigadier General Saavedra Pardo Germán, de la Brigada Treinta del Ejército Nacional, con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales de petición y el debido proceso, vulnerados al no entregarle la Orden de Operaciones y Misión Táctica que adelantaban los funcionarios comandados por el soldado Jose Manuel Prins Cabrera el 6 de agosto de 2009, fecha en la que se capturó al señor Yobany Álvarez Quintero.

Como consecuencia solicitó ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Trigésima Brigada del Ejército Nacional que en un término perentorio de respuesta a la petición y expida la Orden mencionada.

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:

El accionante actúa como defensor del señor Yobany Álvarez Quintero, quien se encuentra a disposición del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado.

Desde diciembre de 2009 ha venido solicitando la Orden de Operaciones y Misión Táctica, que adelantaban los militares encabezados por el soldado Jose Manuel Prins Cabrera el 6 de agosto de 2009, cuando capturaron al señor Álvarez Quintero.

Mediante este documento se protegen al señor Álvarez Quintero los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

INFORME RENDIDO

Mediante escrito de 29 de abril de 2010, la Trigésima Brigada del Ejército Nacional contestó la tutela (fl. 17), indicando que la solicitud del accionante fue remitida a la Brigada Movil No. 23 por competencia.

A su vez, la Brigada Móvil No. 23 del Ejército Nacional contestó la tutela con los siguientes razonamientos (fl. 18 a 19):

El 24 de noviembre de 2009 fue recibida por el Comando del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5, una solicitud del accionante para que se le expida copia de la documentación operacional citada anteriormente, esta Unidad contestó la petición informando que los datos solicitados no se encontraban en su archivo y que se remitiera a la Trigésima Brigada para que le informara la Unidad a la cual debía dirigir su petición.

El 5 de febrero de 2010 fue recibida por el Comando de la Brigada Móvil No. 23 una solicitud del actor para que le expidiera copia de la documentación de la operación de 6 de agosto de 2009; el 23 de febrero de 2010 se le informó que de acuerdo con el manual de contrainteligencia para las Fuerzas Militares, la documentación solicitada tiene una clasificación de seguridad en el grado de “SECRETO”.

En el mismo documento se le indicó que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley 1288 de 2009 de Inteligencia, esa información esta amparada “… por reserva legal durante un término máximo de 40 años…” y “… no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a particulares…”.

El Código Penal establece unas penas de cinco a ocho años de prisión para los delitos de divulgación y empleo de documentos reservados y acceso abusivo a un sistema informático, por lo tanto no es posible a acceder a la solicitud del accionante.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 6 de mayo de 2010, (fl. 55 a 62) negó por improcedente la acción de tutela, conforme con los siguientes argumentos:

No existe vulneración al derecho de petición por cuanto la accionada respondió que la información que se solicita es secreta y está amparada por reserva legal.

El accionante debió hacer uso del recurso de insistencia previsto en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, ya que por tratarse de información sujeta a reserva, debe insistir ante el funcionario, y si persiste la negación, debe someterse la respuesta a control de legalidad por parte de los Tribunales Administrativos.

La acción de tutela no es el mecanismo idoneo para proteger el derecho de petición en el curso de un proceso, pues cada asunto que se tramita ante los Despachos Judiciales, debe ceñirse estrictamente a las reglas determinadas para su trámite, sin que sea posible sustituir el procedimiento natural para dar aplicación a uno general, ya que se estaría vulnerando el debido proceso de las partes.

En el presente caso el accionante ha presentado varios derechos de petición ante los Comandantes de las Brigadas 30 y 23 del Ejército Nacional, con el fin de obtener información relacionada con la misión táctica y orden de operaciones, que se adelantaban el 6 de agosto de 2009; argumenta que la información solicitada es importante para el desarrollo de la investigación penal que se adelanta.

La entidad accionada dio respuesta de fondo a lo solicitado, por lo que el derecho de petición no ha sido vulnerado, y no puede entenderse violentado cuando la entidad no accedió a lo peticionado con el argumento de que dichos documentos tienen reserva.

IMPUGNACIÓN

El accionante impugnó el anterior proveído cuya sustentación corre a folio 68 del expediente.

Manifestó su inconformidad diciendo que la acción de tutela tiene por objeto el cumplimiento de una obligación legal que consiste en entregar al Juzgado Primero Penal del Circuito (sic), la Orden de Operaciones y Misión Táctica para establecer quien tiene la razón entre la defensa y el testigo José Manuel Prins Cabrera.

“La petición que se hizo y no fue contestada torpedeo las facultades que la Ley le otorga a la defensa en sus art. 125 y 268 no pudiendose oponer por reserva.”.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El accionante interpone la presente acción en nombre propio con el fin de obtener la Orden de Operaciones, para hacer uso de ella en un proceso penal que se lleva contra el señor Yobany Álvarez Quintero, de quien es apoderado, y fue capturado en medio de dicha Operación.

Por lo tanto, consiste en decidir si la Entidad accionada vulneró el Derecho de Petición frente a la solicitud del accionante de expedir copia de la Orden de Operaciones y Misión Táctica adelantada el 6 de agosto de 2009, en cabeza del soldado Jose Manuel Prins Cabrera, la cual tiene una clasificación de seguridad en el grado de “SECRETO”.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

Mediante derecho de petición de 17 de diciembre de 2009 (fl. 3), el accionante solicitó al Comandante de la Brigada Móvil No. 23, que allegue copia de la Orden de Operaciones y Misión Táctica, que adelantaban los funcionarios comandados por el soldado Jose Manuel Prins Cabrera, el día 6 de agosto de 2009, cuando aprehendieron al agricultor y transportador Yobany Álvarez Quintero en la Vereda La Campana.

La Brigada Móvil No. 23 expidió el Oficio No. 0180 MD-CE-DIV2-BRIM23B3-AJOP, de 23 de febrero de 2009 (fl.5), en donde informó al tutelante que el material solicitado tiene una clasificación de seguridad en el grado de “SECRETO” y además, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley 1288 de 2009 de inteligencia, esa información esta amparada por la reserva legal por un término máximo de 40 años, y no podrá hacerse pública ni difundida a particulares.

Del Derecho de Petición

El derecho de petición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política, consiste en que toda persona tiene derecho a dirigirse a la autoridad pública para ventilar asuntos de interés particular o general y a obtener pronta resolución.

De acuerdo con esta preceptiva el derecho de petición comprende los siguientes elementos:

1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que estas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas.
2. La respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.
3. La respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo[1].

Observa la Sala que las peticiones que reclama el accionante fueron resueltas mediante la respuesta de 23 de febrero de 2010 que obra a folio 5 del expediente, la cual se refirió a la información solicitada mediante escrito de 17 de diciembre de 2009.

Además de lo anterior la entidad accionada en la contestación de la tutela informó que dio respuesta a la petición mencionada, y expresó los rgumentos de tipo legal que le impedían dar copia de la Orden de Operaciones y Misión Táctica adelantada el 6 de agosto de 2009, lo cual permite establecer que la violación al Derecho de Petición no se configura, razón por la cual no se evidencia una violación a este derecho.

Carácter de Reserva de Documentos

Mediante la acción de tutela se busca que se ordene a la entidad accionada a expedir la Orden de Operaciones y Misión Táctica adelantada por los Militares en cabeza del soldado José Manuel Prins Cabrera el 6 de agosto de 2009, con el fin de confrontar la versión dada por este soldado en un proceso de jurisdicción penal que cursa en el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Cúcuta en el que el acusado es defendido por el tutelante.

Observa la Sala que la entidad demandada mediante escrito de 23 de febrero de 2010 (fl. 5), respondió la solicitud en el siguiente sentido:

“En atención a su solicitud de colaboración para que le sea suministrada la orden de operaciones que adelantaba el señor Soldado Profesional José Manuel Prins Cabrera, el día 6 de agosto de 2009; informo que el material solicitado tiene una clasificación de seguridad en el grado de “SECRETO” pero además de ello, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley 1288 de 2009 de Inteligencia, la misma información está amparada “… por la reserva legal por un término máximo de 40 años…” y “… no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a particulares…”.

El Código Penal en sus artículos 194, 195, 418, 418 B y 419, consagra las penas de cinco a ocho años para los delitos de divulgación y empleo de documentos reservados y acceso abusivo a un sistema informático.

…”.

De lo anterior se concluye que la accionada dio respuesta de fondo a la solicitud de expedición de la Orden de Operaciones y Misión Táctica en forma negativa por el carácter reservado de la información, razón por la cual la petición fue satisfecha.

La Ley 1288 de 2009 tiene por objeto fortalecer el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir adecuadamente con su misión constitucional y legal, estableciendo los límites y fines de sus actividades, los principios que las rigen, los mecanismos de control y supervisión, la regulación de sus bases de datos, la protección de sus miembros, la coordinación y cooperación entre sus organismos y los deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas.

El artículo 20 de la citada Ley, en cuanto a la difusión de datos de inteligencia y contrainteligencia establece:

“Los datos de inteligencia y contrainteligencia que reposan en los CPD[2], al estar amparados por la reserva legal, no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a particulares. Sin embargo, no se podrá oponer la reserva legal a los requerimientos de autoridades penales, disciplinarias o fiscales.

Por su parte, el artículo 21 de la misma normatividad, explica el carácter de reserva con el siguiente tenor literal:

“Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva legal por un término máximo de 40 años y tendrán carácter de información reservada según el grado de clasificación que les corresponda en cada caso.

PARÁGRAFO. El servidor público que decida ampararse en la reserva para no suministrar una información debe hacerlo motivando por escrito la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión y fundándola en esta disposición legal. En cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones legales y constitucionales del caso.”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-491 de 2007, estableció unos lineamientos en cuanto a la reserva legal de los documentos, en el siguiente sentido:

“… sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información  pública – o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.

En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva”. En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados.

…”.

En la contestación de la solicitud de tutela, la Brigada Móvil No. 23 indicó que la restricción esta autorizada por la Ley y la Constitución, y reseñó la norma precisa que lo autoriza y el tiempo máximo para la reserva, cumpliendo con los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia citada para mantener la reserva del documento señalado, con la advertencia de que en tratándose de procesos penales, disciplinarios o fiscales se puede socilicitar.

Por lo anterior no procede la acción de tutela por cuanto la entidad accionada tramitó la solicitud de la expedición de la Orden de Operaciones y Misión Táctica, indicando la reserva legal de dicho documento, razón por la cual el proveído impugnado que negó por improcedente la acción de tutela amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 6 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela de los derechos de petición y debido proceso, incoados por Miguel Ángel Quintero Quintero contra la Brigada 30 y por extensión a la Brigada Móvil No. 23 del Ejército Nacional.

Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y  Cúmplase.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1]Sentencia T- 1613/01, Corte Constitucional.

[2] Centro de Protección de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD)