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Ver: 12SUPRESION DE CARGO - Derechos de carrera. Incorporación o indemnización / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL - Transcurridos seis meses desde la supresión de cargo si no es posible la reincorporación el empleado de carrera tendrá derecho a la indemnización
La Administración goza de facultades Constitucionales y Legales para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, el perfil del empleo requerido y a qué funcionarios incorpora, respetando, desde luego, el criterio de que la incorporación debe efectuarse atendiendo el mejoramiento del servicio y el mejor derecho. Por su parte, el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, advierte que una vez transcurridos los 6 meses sin haberse podido efectuar la incorporación según los criterios esbozados en la normativa, el exempleado tendrá derecho a la indemnización. Tal situación evidencia expresamente que la incorporación no es un derecho adquirido por el empleado ni una obligación de la Administración, sino que en caso de existir los presupuestos legales tendrá el reconocimiento de continuar laborando, pero en caso contrario recibirá la reparación económica.
FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 NUMERAL 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010).
Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00161-01(5793-05)
Actor: LUCERO MANCHOLA SANCHEZ
Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió del fondo del asunto dentro de la acción incoada por Lucero Manchola Sánchez contra el Departamento del Tolima.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0018 de 14 de enero de 2002, por la cual la Secretaria Administrativa de la Gobernación del Tolima reconoció el pago de una indemnización a la actora por supresión del cargo de Profesional Universitaria Código 340-02; 268 de 11 de marzo de 2002, que desató el recurso de reposición incoado y 032 de 3 de julio del mismo año a través de la cual la Gobernadora (E) resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad; se paguen los sueldos y demás emolumentos hasta la reincorporación; dando cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:
La demandante fue nombrada en el cargo de Profesional Universitaria Grado 340-02 del Departamento del Tolima mediante Decreto No. 495 de “mayo” de 1994, tomando posesión en la misma fecha.
Fue retirada del servicio por supresión del cargo el 17 de julio de 2001.
Perteneció al Régimen de Carrera Administrativa y al momento del retiro devengó como salario básico la suma de $1´365.011.
A través de Oficio No. 1715 de 9 de julio de 2001, la Secretaria Administrativa del Departamento del Tolima, comunicó a la demandante que el Decreto No. 378 de 9 de julio de 2001 suprimió el cargo de Profesional Universitaria Grado 340-02 que ostentó hasta la fecha.
El 13 de julio de 2001, la actora informó a la entidad demandada que optaba por la reincorporación en el cargo según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.
En diciembre de 2001, la Gobernación del Tolima modificó la naturaleza del cargo suprimido, pasando de carrera administrativa a libre nombramiento y remoción.
El 1 de enero de 2002 (6 meses después) quedó vacante por derecho a pensión el cargo ostentado por la señora Betty García, quien se desempeñó como Profesional Universitaria Código 340-03, existiendo la posibilidad de reincorporar a la actora en dicho cargo ya que reunía los requisitos legales.
La entidad demandada suplió las vacantes con personal de perfil y requisitos diferentes a los de la antigua Planta de Personal.
Pese a que la demandante optó por la incorporación, la Administración dispuso vincular a empleados con otra hoja de vida, desatendiendo las razones del buen servicio y modernización.
Los compañeros de trabajo de la accionante que optaron por la reincorporación fueron reintegrados a cargos similares, en contraposición a lo sucedido con la actora.
Durante el tiempo de servicio no tuvo investigación disciplinaria ni llamados de atención, por el contrario se distinguió por su lealtad, honradez y servicio a la comunidad.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 58, 122, 123-2, 125 y 209 de la Constitución Nacional.
Artículos 1, 2, 37, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998.
Artículos 133, 148, 149, 150, 153, 154 y 159 del Decreto 1572 de 1998.
Decretos 498 y 1569 de 1998.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada del Departamento del Tolima contestó la demanda a través de escrito obrante a folios 52 a 56 del cuaderno principal, oponiéndose a las pretensiones con base en lo siguiente:
El artículo 305-7 de la Constitución Nacional preceptúa que a los Gobernadores les compete dirigir la actividad laboral de la Administración Departamental estando facultados para modificar la naturaleza de los cargos de carrera administrativa para convertirlos en de libre nombramiento y remoción, siempre que se cumpla con lo estipulado en el artículo 5 numeral 2 literal b) de la Ley 443 de 1998.
La entidad demandada concedió la posibilidad que una vez surtido el término de los 6 meses para la reincorporación se pagara la indemnización de que trata la ley por la supresión del cargo.
Si bien es cierto que el cargo cambió de naturaleza, teniendo algún derecho preferencial, también lo es, que no reunía los requisitos legales para su incorporación y las nuevas necesidades del servicio.
La Administración al expedir los actos de supresión acudió a criterios de selección soportados en estudios técnicos, en la eficiencia administrativa y en la conveniencia que para el servicio representaba la incorporación de los servidores que quedaron en la nueva Planta de Personal.
La desviación de poder no se demostró con la intencionalidad de la entidad al proferir los actos acusados para desvirtuar las razones del buen servicio que tuvo la Administración con la supresión de los empleos.
Los actos acusados reconocen y confirman la decisión del reconocimiento de la indemnización causada como consecuencia de la supresión del cargo, siendo improcedente la reincorporación pues no fueron atacados los actos complejos provenientes de la supresión del empleo.
LA SENTENCIA
La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2004 (Fls. 67-76 cdno ppal), declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió del fondo del asunto dentro de la acción incoada por Lucero Manchola Sánchez contra el Departamento del Tolima, por las siguientes razones:
Según el Oficio No. 1715 de 9 de julio de 2001, suscrito por la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima, el Decreto 378 de la misma fecha suprimió el cargo que desempeñaba la demandante como Profesional Universitaria Grado 340-02, confiriéndosele la opción de la reincorporación o la indemnización.
El 13 de julio de 2001, la demandante informó a la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima que optaba por la reincorporación. Empero por Resolución No. 0018 de 14 de enero de 2002 (acto acusado) la entidad demandada dispuso reconocer la indemnización en cuantía de $11´906.211 habida cuenta del vencimiento de los 6 meses previstos en la Ley 443 de 1998 sin que hubiera sido posible la reincorporación.
Advierte que el acto que afectó la situación de la demandante al suprimirle el cargo no fue demandado, por lo que, al no ser atacado el Decreto 378 de 9 de julio de 2001 la decisión debe ser inhibitoria para decidir el fondo del asunto.
EL RECURSO
La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (Fls. 93 - 97 cdno ppal), con base en los siguientes argumentos:
Uno de los objetivos de la carrera administrativa es garantizar la eficiencia en la Administración, que se hubiera logrado con la reincorporación pues la actora cumplió la experiencia y requisitos para el cargo. La decisión de negar el reintegro desdibuja la eficiencia, igualdad de oportunidades de acceso al servicio público, la estabilidad en el empleo y la posibilidad de ascensos.
Los empleados vinculados a la Administración Departamental en los cargos suprimidos que fueron convertidos en aquellos de libre nombramiento y remoción, cumplían perfiles diferentes a los requeridos por el cargo, vulnerando los derechos de la demandante quien los acreditó a cabalidad.
La supresión de la Planta de Personal debe cumplir un mecanismo reglado fundado en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, siempre que los estudios previos así lo indiquen, sin que tales requerimientos se hayan presentado en el presente caso.
Los compañeros de trabajo que optaron por la incorporación fueron reintegrados en cargos equivalentes presentándose con la actora un tratamiento desigual, a pesar de que reunía los requisitos para que fuera vinculada en la vacante dejada por la señora Betty García que ocupaba un cargo similar.
Para argumentar los anteriores planteamientos citó la sentencia del Consejo de Estado de 9 de noviembre de 2006, Sección Segunda, Subsección “A”, Exp. No. 25000-23-25-000-2001-07143-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Agente del Ministerio Público, dentro de la oportunidad solicitó confirmar la decisión impugnada, con base en los siguientes argumentos: (Fls. 106-109 cdno. ppal)
Al revisar el contenido de la apelación que interpuso la demandante, no existe sustentación contra el proveído impugnado habida cuenta que se limitó a insistir en los mismos planteamientos que esbozó en la demanda, sin atacar argumentativamente las razones de inconformidad con la sentencia y principalmente sobre los actos administrativos que debieron ser demandados.
Concluye que el escrito de apelación no se orientó a desvirtuar los planteamientos del A-quo respecto de la decisión inhibitoria, sin que se pueda considerar una verdadera sustentación del recurso, debiéndose en consecuencia declarar desierto y ejecutoriada la providencia.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURIDICO
Consiste en decidir si la nulidad de los actos administrativos atacados es procedente para obtener el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior jerarquía dentro de la entidad demandada; o si por el contrario la decisión del A-quo de inhibirse de un pronunciamiento de fondo se ajustó a la legalidad en consideración a que se demandó la decisión del reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo.
ACTOS ACUSADOS
Resoluciones Nos. 0018 de 14 de enero de 2002 (Fl. 2 cdno. ppal), por la cual la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima reconoció el pago de una indemnización a la actora por supresión de su cargo de Profesional Universitaria Código 340-02; 268 de 11 de marzo de 2002 (Fls. 6 cdno. ppal) que desató el recurso de reposición incoado y 032 de 3 de julio de 2002 (Fl. 10 cdno. ppal) a través de la cual la Gobernadora (E) resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión.
CUESTIÓN PREVIA.
Para determinar la viabilidad del estudio de fondo del asunto planteado, encuentra la Sala oportuno observar el contenido de las pretensiones de la demanda y su congruencia con los actos acusados para determinar si la orden de reintegro es jurídicamente viable; o si por el contrario es contradictoria y excluyente de la declaratoria de nulidad de la indemnización y el reintegro a título de restablecimiento del derecho.
Al revisar los actos demandados encuentra la Sala que la Resolución No. 0018 de 14 de enero de 2002 ordenó el reconocimiento y pago de $11´906.211, a título de indemnización por la supresión del cargo de la actora luego de transcurrir el término de los 6 meses que otorga la ley para la incorporación deprecada.
Las Resoluciones Nos. 268 de 11 de marzo y 032 de 3 de julio de 2002, agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de la indemnización aludida.
La Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en indicar que en tratándose de la nulidad de los actos que suprimen cargos en las entidades públicas, es requisito indispensable demandar aquellos que particularmente afectaron la situación de la estabilidad laboral, esto es, el que suprimió el cargo expresamente o el que omitió la incorporación automática en la Planta de Personal; así como aquellos relacionados con el procedimiento reglado que se surtió para la organización de personal.
Ha dicho la Sala, que en las supresiones de cargos el ordenamiento jurídico faculta al empleado con derechos de carrera administrativa para que elija por la opción de la reincorporación en un cargo o la indemnización, sin que ésta última excluya la posibilidad de demandar la nulidad y el restablecimiento del derecho por el daño antijurídico que ocasionó una deficiente reestructuración administrativa.
La tesis anterior, esto es, cuando el servidor opta por la indemnización debe necesariamente demandar el acto complejo que suprimió el cargo de la entidad demostrando las causales de nulidad en que funda el petitum. En tal evento tendrá que contabilizar el término de caducidad (4 meses) a partir de la notificación de la última decisión que afectó la situación particular.
Empero dicha tesis no podría aplicarse al sub-lite, pues la demandante no optó por la indemnización sino por la incorporación, caso en el cual se debe acudir a la teoría del acto para determinar cuáles fueron las decisiones que afectaron la particularidad que la actora pretende a través de la demanda.
El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 prevé la opción de la incorporación o la indemnización en caso de la supresión del cargo, con el siguiente tenor literal:
“Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
- La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:
- En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.
1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.
1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.
1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
- La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.
- La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.
- De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. (Negrillas y Subrayas fuera del texto).
(…)”
Al momento de efectuar las incorporaciones, la Administración goza de facultades Constitucionales y Legales para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, el perfil del empleo requerido y a qué funcionarios incorpora, respetando, desde luego, el criterio de que la incorporación debe efectuarse atendiendo el mejoramiento del servicio y el mejor derecho.
Por su parte, el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, advierte que una vez transcurridos los 6 meses sin haberse podido efectuar la incorporación según los criterios esbozados en la normativa, el exempleado tendrá derecho a la indemnización.
Tal situación evidencia expresamente que la incorporación no es un derecho adquirido por el empleado ni una obligación de la Administración, sino que en caso de existir los presupuestos legales tendrá el reconocimiento de continuar laborando, pero en caso contrario recibirá la reparación económica.
Por lo tanto, al ser la incorporación una obligación futura e incierta de la Administración, el interesado y en este caso la demandante, debió prever la posibilidad de demandar la nulidad de los actos que suprimieron su cargo dentro del término de caducidad y no esperarse a verificar lo que podría suceder al cabo de los 6 meses de plazo.
Observa la Sala, que en el caso hipotético de la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, únicamente se podría ordenar la reliquidación indemnizatoria por cuanto su motivación se orienta en tal sentido; sin poderse ordenar el reintegro pues sería improcedente el estudio de la reestructuración objetiva de la entidad demandada y el mejor derecho ostentado por la actora.
En consecuencia, como la demanda se orientó a la nulidad de los actos que reconocieron la indemnización por supresión del cargo y a título de restablecimiento se solicitó el reintegro, no queda duda que el proveído impugnado que declaró la inhibición y la inepta demanda amerita ser confirmado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia de 13 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió del fondo del asunto dentro de la demanda incoada por Lucero Manchola Sánchez contra el Departamento del Tolima.
UNA VEZ EN FIRME DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.
VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE
EN COMISION
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Publicado Por: julio 21, 2015