73001-23-31-000-2004-02509-01(1874-07) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Reajuste. Aplicación en el orden territorial. Derecho a la igualdad / PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Régimen legal

Mediante sentencia C-531 de 1995, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad total del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 por ser violatorio de la unidad de materia, ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. Inexequibilidad que según el sentido de la providencia, tenía efectos hacia el futuro, es decir, no afectó el derecho adquirido por los pensionados mientras estuvo vigente, por lo cual las entidades de previsión o los organismos a cuyo cargo estuviera el pago pensional, que no lo hubieran incrementado en los porcentajes previstos, continuaban con dicha obligación. Con posterioridad el H. Consejo de Estado declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. En el presente evento la actora reclama el derecho al reajuste pensional que le fuera otorgado en el año de 1989, por lo tanto dados los efectos hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad, resulta obligatorio analizar la controversia de cara al artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, para lo cual se hará referencia a la posibilidad de inaplicar, en eventos como este, la expresión del orden nacional contenida en la citada normatividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2108 DE 1992 – ARTICULO 1 / LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 17 LITERAL B / DECRETO 2267 DE 1947 – ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 /  LEY 4 DE 1966 – ARTICULO 4 / DECRETO 1743 DE 1966 / LEY 7 DE 1988 / LEY 6 DE 1992 – ARTICULO 116

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Factores

Se confirmará la decisión al no encontrarse fundamento alguno para ordenar la reliquidación de la mesada pensional incluyendo factores salariales distintos a los que la entidad tomó como base liquidatoria, porque no demostró la actora haber devengado los que la Ley 62 de 1985 que le resulta aplicable, enlista como tales.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 57 DE 1966 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C.,  dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-02509-01(1874-07)

Actor: ANA LINDELIA VALDERRAMA PARRA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el veintisiete (27) de julio de 2007 mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda (Fol. 124-136):

ANTECEDENTES

La demanda (Fol. 19-28).  La señora Ana Lindelia Valderrama Parra, por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad de los actos administrativos emitidos por el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, constituidos por las Resoluciones Nos. 696 del 25 de junio de 2003 y 0128 del 27 de Agosto de 2004 que le negaron la revisión de la pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, reliquide y pague la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de salario devengado en al año de consolidación del status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos, los reajustes de ley, las diferencias entre lo recibido y lo que realmente debe recibir, los intereses moratorios, el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A., y la condena en costas.

En el relato fáctico dice la actora que mediante Resolución No. 2067 del 28 de julio de 1989, el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, le reconoció la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años al servicio de la docencia departamental, pero que en la base liquidatoria de su mesada, no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional, por lo cual solicitó la reliquidación.

Que como la entidad tampoco le reajustó la pensión en los términos ordenados por la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario, en la petición de reliquidación incluyó también esta pretensión de reajuste, pero que la entidad a través de los actos demandados, esto es, la Resolución No. 696 del 25 de junio de 2003 y la Resolución No.  0128 del 27 de agosto de 2004, no accedió a ninguno de los pedimentos.

Como normas violadas refiere la demanda la Ley 6ª de 1992 y su D. R. 2108 de 1992; la Ley 445 de 1998; la Ley 4ª de 1966, y, la Ley 33 de 1985 que para la demandante no resulta aplicable para liquidar su derecho pensional en virtud del régimen especial de jubilación que para los maestros consagran las Leyes 6/45, 4/66, 24/47, en las que se definió como edad pensional 50 años, se estableció la compatibilidad de asignaciones y la inclusión en la base liquidatoria de todos los factores salariales.

Contestación a la demanda. El Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones (Fol. 97-105), se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el transcurso de 15 años desde el reconocimiento pensional hace improcedente la pretensión reliquidatoria, máxime cuando contra el acto inicial la beneficiaria del derecho pensional no interpuso recurso ni manifestó inconformidad alguna con la base liquidatoria que determinó la mesada.

Luego de precisar la cobertura de las normas cuya aplicación se pretende por la demandante, concluye que como quiera que se esta frente a una pensión a cargo del Fondo Territorial de Pensiones, el reajuste consagrado en el Decreto 2108 de 1992 no la beneficia en la medida en que dicho decreto cobija a pensionados del sector público nacional, categoría que la pensionada no ostenta. Como excepciones propone:

1. “Falta de poder para actuar” porque el memorial que contiene el mandato hace referencia a la Resolución 696 del 25 de junio de 2004 y en la demanda se solicita la anulación de la Resolución 696 del 25 de junio de 2003.

2. “Imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas”, en razón a que el derecho pensional fue liquidado bajo parámetros legales vigentes al momento del reconocimiento, concretamente la Ordenanza 057 de 1996 que posteriormente fue anulada por el H. Consejo de Estado al encontrarla contraria a la Constitución Política.

3. “Cobro de lo no debido”, dado que el derecho fue liquidado acorde con las regulaciones normativas que le resultaban aplicables.
4. “Prescripción” porque el reconocimiento pensional se efectúo en el mes de abril de 1979 y sólo hasta el 22 de noviembre de 2004 se instaura la demanda contra el acto que lo contiene.

5. “Falta de agotamiento de la vía gubernativa” al no interponerse contra el acto de reconocimiento pensional los recursos de ley.

6. “Falta de competencia” que aunque no es titulada por el apoderado de la entidad, la infiere la Sala de la lectura del argumento que refiere como jurisdicción competente y ante quien se han instaurado demandadas similares, la jurisdicción ordinaria laboral.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima una vez resolvió de manera negativa la excepción titulada “falta de poder para actuar” y señaló que los restantes medios defensivos serían resueltos con el fondo del asunto, precisó como problema jurídico a resolver, sí la accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación en los términos de la Ley 4ª de 1966, con el reajuste pensional señalado en la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

Indica el Tribunal que habiendo adquirido la accionante su pensión mediante Resolución 2067 del 28 de julio de 1989, en virtud del artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 la cual fue declarada nula mediante sentencia del 13 de diciembre de 1992, confirmada por el H. Consejo de Estado el 4 de diciembre de 1993, no puede pretenderse la revisión de la misma, quince años más tarde, cuando ha desaparecido del mundo jurídico el acto departamental en virtud del cual adquirió el derecho.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

El recurrente a folios 151-154 solicita la revocatoria de la sentencia al considerar que el derecho pensional de la señora Valderrama Parra, se regula por las Leyes 6/45, 4/66 y 4/76, que exigen como requisitos para tener derecho a la pensión, en un monto equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, 20 años de servicio y 50 años de edad.

Agrega que, como el derecho pensional lo percibe la actora con anterioridad al año de 1989, es procedente el reajuste que se ha solicitado en sede administrativa y judicial, con base en lo previsto en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992.

Afirma que el argumento de la entidad relativo a la existencia de la Resolución No. 0927 del 9 de diciembre de 2003, en la que se dispuso el pago de los retroactivos del Decreto 2108/92, en 36 cuotas que no han sido reclamadas, no sustentan jurídicamente las peticiones elevadas, ya que dicho acto no da respuesta a las peticiones de la demanda.

Señala que la sentencia da por ciertos los hechos que argumenta el Departamento con respecto al reajuste ordenado en la Ley 4 de 1976, sin tener en cuenta lo que dicha norma ordena.

Solicita a la segunda instancia el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación incluyendo los reajustes previstos en la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Acorde con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., esta Sala es competente para conocer y desatar en los términos propuestos, el presente recurso de apelación.

Problemas jurídicos.  Deberá determinar la Sala si la actora Ana Lindelia Valderrama Parra, docente pensionada por el Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada en los términos previstos en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su D.R. 2108 de 1992.

Así mismo deberá precisar esta Corporación, si la base liquidatoria que la entidad demandada tuvo en cuenta para fijar el valor de la mesada pensional, incluyó la totalidad de los factores devengados por la actora en el último año de servicios.

Marco Normativo y jurisprudencial.  1. Régimen Normativo y Jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de docentes.

En primer término se tiene la Ley 6ª de 1945 que sobre prestaciones oficiales consagró en literal b de su artículo 17:

“...Pensión  vitalicia de jubilación, cuando el  empleado  u obrero  haya  llegado  o llegue a cincuenta (50)  años  de  edad, después  de veinte (20) años de servicio continuo o  discontinuo, equivalente  a las dos terceras partes del promedio de sueldos  o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni  exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de  jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los  anticipos, liquidaciones  parciales  o  préstamos  que  se  le  hayan  hecho lícitamente  al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de  la pensión  de jubilación en cuotas que no excedan del 20%  de  cada pensión.

Esta ley de carácter general, que no especial, aplicó en principio, a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así:

Art. 27. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).

El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es, que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales  para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en ella previsto:

Artículo Primero. (…)

Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley

En tratándose de factores salariales ha de precisarse que en los términos de la Ley 33 de 1985, éstos fueron determinados en la Ley 62  de 1985, que la subrogó en lo pertinente, así:

“ART. 1°—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”.

2. De los reajustes pensionales.

2.1. La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º:

“A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”

Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966.

2.2. La Ley 4ª de 1976, en su artículo primero dispuso el reajuste pensional anual de manera oficiosa para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial y privado así:

“(…) Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión.

Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: Se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.  Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2° de este artículo.

Parágrafo 2. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.

Parágrafo 3. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional para las pensiones equivalentes hasta un valor de 5 veces el salario mensual mínimo legal más alto.”

2.3. Posteriormente la Ley 71 de 1988, “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente dispuso:

“Art. 1º.  Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Parágrafo.  Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo.”

• La Ley 6 de 1992 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones”, contempló en su artículo 116 un reajuste para las pensiones del sector público nacional, en los siguientes términos:

ARTICULO 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el ajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989.

Los reajustes ordenados en este artículo, comenzarán a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.

2.5. El Decreto 2108 de 1992 “Por el cual se ajustan las pensiones de jubilación del sector público en el Orden Nacional", reglamentario de la Ley 6 de 1992, contempló un ajuste extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, con la finalidad de ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Señaló la norma en cita:

“Artículo 1º. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así:

• Vigencia de la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario. Mediante sentencia C-531 de 1995, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad total del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 por ser violatorio de la unidad de materia, ya que, a pesar de que el tema de la Ley era tributario, el artículo regulaba un asunto prestacional. Inexequibilidad que según el sentido de la providencia, tenía efectos hacia el futuro, es decir, no afectó el derecho adquirido por los pensionados mientras estuvo vigente, por lo cual las entidades de previsión o los organismos a cuyo cargo estuviera el pago pensional, que no lo hubieran incrementado en los porcentajes previstos, continuaban con dicha obligación.

Con posterioridad el H. Consejo de Estado declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992[1].

En el presente evento la actora reclama el derecho al reajuste pensional que le fuera otorgado en el año de 1989, por lo tanto dados los efectos hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad, resulta obligatorio analizar la controversia de cara al artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, para lo cual se hará referencia a la posibilidad de inaplicar, en eventos como este, la expresión del orden nacional contenida en la citada normatividad.

3. De la extensión de los reajustes de la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario a los docentes territoriales.

En procura de lograr una real aplicación y respeto por el derecho fundamental de la igualdad, que debe primar en un Estado Social de derecho como el nuestro, esta Corporación ha dispuesto en varios pronunciamientos, la inaplicación de la expresión de orden nacional contenido en las normas citadas en precedencia[2].

Esta inaplicación conlleva a que las normas que en principio regulaban situaciones concretas de docentes del orden nacional, puedan ser aplicadas a docentes del orden territorial, sea este departamental, municipal o distrital. Es por ello que, tanto la Ley 6ª de 1992 como su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, durante su vigencia, gobernaron las situaciones de los pensionados del orden nacional y del orden territorial,  categoría está última que ostenta la actora, quien debió haber demostrado el cumplimiento de los presupuestos que la normatividad consagra para obtener este reajuste.

Solución al primer problema jurídico propuesto. Bajo las anteriores descripciones normativas y citas jurisprudenciales, se decidirá si la mesada pensional reconocida a la actora a través de la Resolución No. 2067 del 28 de julio de 1989 debe ser reajustada en los términos ordenados en la Ley 6ª  de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

En punto a desatar la controversia y acorde con el marco normativo y jurisprudencial que se dejó expuesto, ha de precisarse en primer término si para el momento en que entraron a regir las normas cuya aplicación se solicita, la señora Ana Lindelia Valderrama Parra disfrutaba de pensión de jubilación, e igualmente, sí para la época de declaratoria de inexequibilidad de las citadas normas, su derecho se había consolidado, es decir, si se puede catalogar como derecho adquirido en los términos del artículo 53 constitucional.

1. De lo que resultó probado:

• La vinculación laboral, el reconocimiento pensional y la base liquidatoria:

Según se infiere del contenido de las certificaciones anexas a los folios 68 a 72, emitidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, la actora en este proceso se vinculó a la docencia oficial el 7 de marzo de 1968.

Al cumplir los requisitos previstos en la Ordenanza 057 de 1966[3], esto es, 20 años de servicio sin importar la edad, Ana Lindelia Valderrama Parra fue pensionada por la Caja de Previsión Social del Tolima, según lo muestra la Resolución No. 2067 del 28 de julio de 1989. (Fol. 79-80), tomando como base liquidatoria el 75% del sueldo devengado en el último año de servicio -24 de marzo de 1987 y 23 de marzo de 1988-. (Fol. 80), a pesar de que en este último período laborado recibió según lo certifica la Técnica Educativa de la Sección de Novedades del Fondo Educativo Regional del Tolima, anexa al folio 71 del expediente, prima de navidad, prima de alimentación y auxilio de transporte. Frente a este documento la Sala precisa que a pesar que en él se consigna como segundo apellido “de Rubio”, se trata de la demandante, dado que el número de cédula que en la certificación se consigna, es coincidente.

• La petición en sede gubernativa de reliquidación de la pensión de jubilación y la respuesta de la entidad.

La petición de reliquidación según el contenido de la Resolución No. 696 de 2003 acusada, fue presentada el 2 de abril de 2003, en el siguiente sentido: “…el reconocimiento y pago del reajuste pensional de que trata el Decreto 2108 del 29 de diciembre de 1992, revisión de la pensión de jubilación para que sean tenidos en cuenta otros factores salariales, ley 445 de 1998 y ley 4 de 1976…” (Fol. 12).

La entidad mediante Resolución No. 696 de 2003 rechazó por falta de competencia la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste contemplado en la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, y respecto a las peticiones de reconocimiento y pago de factores salariales, ley 445 de 1998 y ley 4 de 1976 las resuelve de manera desfavorable, argumentando lo que sigue:

“…respecto del reajuste contemplado en el decreto 2108 de 1992, resulta improcedente acceder a su solicitud, teniendo en cuenta que dicho Decreto, no está surtiendo efectos jurídicos, por ser norma reglamentaria y que nació a la vía (sic) jurídica por la existencia del artículo 116 de la ley 6ª de 1992, y al desaparecer este por inexequibilidad según sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1995, por sustracción de materia también desapareció el decreto 2108 de 1992. (…) Que con fundamento en el convenio suscrito el día 12 de septiembre de 1991 entre la Gobernación del Tolima, Caja de Previsión Departamental, Ministerio de Educación y Ministerio de Hacienda, los docentes nacionalizados cuya pensión de jubilación fue reconocida por el Departamento del Tolima mientras estuvieron vigentes los artículos 25, 26 y 27 de la ordenanza 057 de 1966 (…) fueron incorporados en la nómina de pensionados de esta categoría la cual fue asumida por el Ministerio de Educación Nacional (…), teniendo en cuenta lo anterior, las solicitudes de estos pensionados que impliquen el reconocimiento y pago del reajuste contemplado en el decreto 2108 de 1992, deben hacer (sic) ante el Ministerio …(…)

(…) este ente territorial no es el competente para reconocer y pagar el reajuste de la ley 445 de 1998,…toda vez que el citado mandato legal es claro en mencionar que esta rige únicamente para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como de los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, conservando estos últimos su régimen especial, (…) (cursivas son del texto).

(…) respecto del pago del reajuste contemplado en la ley 4 de 1976; esta ley fue modificada por el decreto 732 de 1976, el cual establece en su artículo 4 que: (…)

(…) los factores salariales que se deben tener en cuenta como base de la liquidación de las pensiones de jubilación, esta administración viene cumpliendo al pie de la letra los mandatos jurídicos que rigen esta materia para los servidores públicos cuales son la ley 33 de 1985 y el decreto 1158 de 1994(…) asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados….” (Fol. 12-15).

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior decisión, el Gobernador del Departamento del Tolima la confirma, precisando que:

“…la señora VALDERRAMA PARRA, fue incorporada a la Nación mediante Resolución 0087 del 30 de Enero de 1997, y ya le fue cancelada la suma de UN MILLON TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.038.9669), por concepto del referido reajuste, por lo tanto no sería procedente acceder a la petición relacionada con este reconocimiento (…) en lo que respecta a la ley 445 de 1998, este despacho comparte en su integridad los argumentos esgrimidos por la Secretaria administrativa, en el sentido de que este ente territorial no es competente para reconocer y pagar el reajuste consagrado en dicha norma, toda vez que el citado mandato legal, es claro, al mencionar que esta rige únicamente para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto Nacional” (negrillas y subrayas son del texto).

Por lo anterior se hace necesario aclarar que la señora VALDERRAMA PARRA, fue pensionada por la Caja de Previsión Departamental y fue incorporada a la Nación en el año de 1997, de lo que se infiere claramente que el reconocimiento y pago del reajuste ordenado por la ley 445 de 1998 no es viable, toda vez que su pensión es de carácter nacionalizado y no nacional, y este reajuste solo tiene aplicación a pensiones del orden nacional como lo estableció la ley en comento (…) y como quiera que la pensión de la recurrente es de naturaleza Departamental, … no sería viable reconocimiento en este sentido.

Finalmente, y respecto a los ajustes contemplados en la ley 4 de 1976 (…) es indispensable aclarar que revisados los expedientes y documentos que reposan en la antigua Caja de Previsión Departamental, se evidencia que los incrementos hechos a las pensiones antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, no se efectuaban de acuerdo con el Índice de Precios al consumidor (IPC), sino conforme a lo establecido en la ley 4 de 1976 y la ley 71 de 1988, por lo tanto, sería imposible efectuar un nuevo reconocimiento por dicho concepto. (…)”. (Fol. 16-18).

• De los reajustes aplicables al derecho pensional reconocido a la señora Ana Lindelia Valderrama Parra.

Tal y como se demostró la demandante fue pensionada mediante Resolución No. 2067 de 1989, es decir, que para la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario, percibía su mesada pensional que se hizo efectiva desde el 24 de marzo de 1988, (Fol. 80), cumpliendo así con el requisitos temporal que exigía la ley 6ª de 1992, de ser una pensión reconocida antes del 1º de enero de 1989.

De esta manera y como el derecho al reajuste se consolidó antes de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que lo creó, el argumento que consigna la entidad sobre la imposibilidad de aplicar al derecho pensional de la demandante la Ley 6ª de 1992 y su D.R. 2108 de 1992, dada la inexequibilidad de dichas normas, no tiene sustento máxime  cuando la misma Corte Constitucional al retirar la ley del mundo jurídico previó que los derechos adquiridos bajo la vigencia de la norma continuaban vigentes y si no habían sido reconocidos, a cargo de las entidades de previsión o del órgano competente.

Así las cosas, la actora tiene derecho a que su mesada pensional le sea reajustada en los términos dispuestos en la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario, pues como quedo dicho, antes de la declaratoria de inexequibilidad cumplió las condiciones previstas en la ley, de una parte, se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo, y, de otra, adquirió el derecho antes de 1989.

Frente al primero de los requisitos, concretamente el de presentarse diferencias entre el reajuste de la pensión y lo ordenado para el salario mínimo, es necesario precisar que se trata de una presunción que el legislador consagró y por ende, la carga de la prueba se invierte quedando en manos de la administración demostrar en cada caso concreto que tal desajuste pensional no se presentó.

• Del pago de los reajustes alegado por la entidad

Argumenta la entidad al descorrer el traslado de la demanda, que a favor de la señora Ana Lindelia Valderrama Parra se ordenó el pago de un millón treinta y ocho mil novecientos sesenta y seis pesos ($1.038.966.00) por concepto de reajuste (Fol. 99). Este afirmación no encuentra soporte probatorio alguno, no obstante que el Tribunal en la etapa probatoria solicita a la entidad informe sobre el pago de los incrementos de ley efectuados a la pensión devengada por la señora Ana Lindelía Valderrama Parra y el reconocimiento del reajuste previsto en el Decreto 2108 de 1992 (Fol. 107-109), petición reiterada el 18 de junio de 2009 según lo muestran los folios 168 a 171, sin que se haya obtenido respuesta alguna.

De otra parte, la entidad no desvirtuó la inexistencia del desajuste de las mesadas causadas con anterioridad a 1989, que el legislador presumió existían, como tampoco que dichos reajustes ya habían sido cancelados a la actora. La afirmación que de dicha cancelación se hace en la contestación de la demanda no encuentra soporte documental alguno pues se cita y aporta una cuenta en la que aparece el nombre de la actora ANA LINDELIA VALDERRAMA PARRA como beneficiaria del “excedente 7%” (1993-1994-1995-1996) por valor de $1.038.966, pero no existe constancia de pago de esta suma a favor de la docente, quien por el contrario afirma que estos valores no se le han cancelado y que la resolución que según la entidad se emitió para tal efecto, “no da respuesta a las peticiones de la demanda en donde solicita el reconocimiento del Reajuste pensional 2108 de 1992(…)”. Folio 153.

De esta manera y como la entidad no logró desvirtuar el presupuesto legal que se viene comentando, la actora tiene derecho a percibir el reajuste reclamado y en este sentido la providencia impugnada será revocada.

Solución al segundo problema jurídico planteado.  La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionaba bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985, frente a la cual no logró demostrar haber percibido además de la asignación básica; las primas de antigüedad, técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Por el contrario, acorde con la certificación anexa al expediente y suscrita por la Técnica Administrativa del Fondo Educativo Regional Tolima, la señora Ana Lindelia Valderrama de Rubio percibió en el año anterior al reconocimiento pensional, esto es,  24 de marzo de 1987 a 23 de marzo de 1988, prima de navidad, de alimentación y auxilio de transporte (Fol. 72) los cuales a la luz de la normatividad que le resulta aplicable, no constituyen factor salarial para liquidar el derecho pensional.

En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.

Consecuente con lo anterior, la sentencia recurrida deberá ser revocada parcialmente, para en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto negaron el reconocimiento de los reajustes previstos en la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, y a los que se hizo merecedora la actora durante su vigencia.

En los demás aspectos se confirmará la decisión al no encontrarse fundamento alguno para ordenar la reliquidación de la mesada pensional incluyendo factores salariales distintos a los que la entidad tomó como base liquidatoria, porque no demostró la actora haber devengado los que la Ley 62 de 1985 que le resulta aplicable, enlista como tales.

Del restablecimiento del derecho. Se ordenará como consecuencia de la nulidad de las resoluciones demandadas, el reajuste pensional a favor de la actora por los años 1993 a 1995 inclusive, en la forma determinada en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992. Estos incrementos pensionales se tendrán en cuenta para reliquidar los valores pensionales de los años posteriores.

Como la parte actora elevó la petición de reconocimiento del derecho que aquí se le reconoce, el 6 de septiembre de 2002 (Fol. 12), imperioso resulta para la Sala declarar la prescripción trienal de los reajustes pensionales anteriores al 6 de septiembre de 1999. El valor que resulte luego de efectuadas las operaciones respectivas, deberá ser objeto de ajuste aplicando para ello la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

Respecto a los intereses se aplicará lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A., y se ordenará a la entidad dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

Primero.       INAPLICASE para este evento la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del D.R. 2108 de 1992 y el término “nacional” que aparece en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, atendiendo los planteamientos consignados en la parte motiva de esta decisión.

Segundo.     REVOCASE la sentencia del 27 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto negó a la actora el reconocimiento del reajuste pensional previsto en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

Tercero.       DECLARASE la nulidad parcial de la Resolución 696 del 25 de junio de 2003 y de la Resolución No. 0128 del 27 de Agosto de 2004 proferidas por el Fondo Territorial de Pensiones y el Gobernador del Departamento del Tolima en cuanto a la negativa a reconocer a la parte actora el reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

Cuarto.        CONDENASE al Departamento del Tolima a reliquidar la pensión de jubilación de la señora ANA LINDELIA VALDERRAMA PARRA identificada con la cédula de ciudadanía No. 28.533.978, con aplicación del reajuste previsto en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el D.R. 2108 de 1992, para los años 1993 a 1995 y hacer los ajustes de mesadas pensionales posteriores para su pago a la parte actora.

Quinto.        DECLARASE la prescripción trienal de los reajustes pensionales anteriores al 6 de septiembre de 1999.

Sexto.          DECLARASE la indexación del valor resultante aplicando para ello la siguiente fórmula:

R =     Rh      x        Indice Final

Indice Inicial

De donde el valor presente ( R ) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en cada uno de ellos se causaron.

Séptimo.      ORDENASE el pago de intereses en los términos ordenados en la parte  motiva, según el artículo 176 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 ibídem.

Octavo.        CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia impugnada.

COPIÉSE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

[1] Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 11 de junio de 1998, exp. 11636. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[2] Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 11 de diciembre de 1995, exp. 15723, MP. Dolly Pedraza de Arenas.

[3] Anulada por el H. Consejo de Estado en fallo del 29 de noviembre de 1993, exp. 5579.