73001-23-31-000-2010-00178-01(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. AC-00439 de 24 de junio de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00178-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS RUBIO GARZON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 7 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal  Administrativo de Boyacá, que denegó el amparo de tutela solicitado.

ANTECEDENTES

El señor Juan Carlos Rubio Garzón, en nombre propio, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Como hechos fundamento de la acción, expuso que se presentó al concurso convocado para el 5 de julio de 2009, por el Ministerio de Educación Nacional y entidades territoriales para acceder a la Planta Nacional Docente.

Manifiesta que los resultados obtenidos no le alcanzaron para aprobar la prueba, pues existían preguntas sin respuesta, por lo que la Asociación de Educadores de Antioquia interpuso los recursos y acciones que le fueron reconocidas por el Consejo de Estado – Sección Quinta.

Afirma que no es posible que no se tengan en cuenta las mismas para subir el promedio, máxime si el error viene de la entidad promotora del concurso. Agrega que presentó derecho de petición ante el ICFES poniendo de presente su inconformidad, el cual fue respondido negativamente.

Indica que se vulnera su derecho al mínimo vital pues al no vinculársele a la lista de elegibles, se le niega el acceso a una mejor condición de vida y a la estabilidad laboral tan precaria en el País.

OBJETO DE TUTELA

Solicita que se ordene a la Directora del ICFES, y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en un término no superior de 48 horas, lo incluya en la lista de elegibles del concurso citado en las Convocatorias No. 056 a 122.

Asimismo, que se ordene la revisión de las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, pues fueron preguntas sin respuesta, y en consecuencia, que se aumente el porcentaje otorgado en esta prueba, de forma que se le incluya en el registro de elegibles y se realice el proceso de vinculación a la planta de personal docente de su departamento.

Que se tutele el derecho a la igualdad, y en consecuencia, se dé aplicación al precedente judicial establecido por el Consejo de Estado – Sección Quinta, ponencia de la doctora María Nohemí Hernández Pinzón, radicado No. 2009-01273-0, actora: Ofelia Arelis Gómez, de 10 de diciembre de 2009.

Finalmente y de ser necesario, que se ordene el aplazamiento de los nombramientos del concurso hasta que se resuelva su situación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 7 de mayo de 2010, denegó la acción de tutela solicitada.

Consideró que el método de calificación empleado por el ICFES denominado Rasch consiste en asignar el puntaje con base en la totalidad de respuestas de todos los evaluados teniendo en cuenta no sólo las habilidades sino la dificultad de cada una de las preguntas.

Indicó que no es procedente el aumento del puntaje obtenido por el tutelante con motivo de la eliminación de las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, toda vez que la entidad asegura que dicha eliminación se efectuó antes de la calificación; lo que implica que el acto se encuentra en condiciones de igualdad frente a los demás participantes del concurso respecto de los criterios adoptados para la calificación de las pruebas, sin embargo, su puntaje no alcanzó para superar la etapa por lo que fue excluido del proceso concursal, lo que indica que el derecho a la igualdad no se encuentra vulnerado.

Concluyó que no se afectan los derechos al trabajo ni al mínimo vital, toda vez que, de un lado, el simple hecho de participar en un concurso público no otorga per se el derecho a acceder al cargo público al que se aspira, y de otro lado, no se encuentra probada la afectación a percibir una remuneración mínima.

LA IMPUGNACIÓN

La parte actora impugna el anterior proveído con base en la siguiente fundamentación:

Alega que el fallo de instancia es incongruente toda vez que solicitó la valoración del derecho a la igualdad no frente a los demás concursantes, sino para que se le aplicara la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que en caso similar al suyo accedió a las súplicas del reclamante.

Precisa que al eliminarse de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, el ICFES desconoció los derechos de los concursantes, y se pregunta por qué no las eliminó antes de iniciar el proceso de selección.

Menciona que si se aplica a cada pregunta el valor de 3.333, al valerse las preguntas 39 y 47 implica que se sume a la prueba de aptitud numérica 6.666 que arrojaría un puntaje superior a 60, lo cual le da derecho a continuar con las siguientes fases de selección en el concurso de méritos de docentes y directivos docentes.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico se circunscribe a determinar si la entidad accionada al calificar la prueba de aptitudes y competencias básicas del actor dentro del concurso para nombrar docentes y directivos docentes, violó sus derechos fundamentales, en atención a que en el componente de aptitud numérica se anularan 2 preguntas, y supuestamente no se incrementó el valor individual de cada una de las que fueron contestadas

Mediante los Acuerdos Nos 056 a 122 de 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de las instituciones educativas oficiales. Se determinó que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES, con el análisis de antecedentes y entrevista.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, y por ende, ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, se fijóen 60 puntos para cargos Docentes y 70 para cargos Directivos Docentes.

El artículo 19 de los Acuerdos en cita, determinaron el carácter y la ponderación de las pruebas que se aplicarían en el proceso así:

Así mismo, se estableció que el resultado de las pruebas se expresaría en una calificación numérica en escala de cero a cien puntos (artículo 21) y reiteró en el artículo 23 que la calificación sería debidamente ponderada por la participación en cada prueba en el valor total del concurso, en forma numérica con una parte entera y dos decimales.

A través de Comunicado proferido por el ICFES el 8 de septiembre de 2009, se dio respuesta conjunta a las reclamaciones presentadas por aquellos concursantes que no obtuvieron el puntaje suficiente en la etapa eliminatoria y que fueron excluidos del proceso de selección, con el fin de que se explicara la forma como se calificó la prueba de aptitudes y competencias básicas, en el siguiente sentido[1]:

“En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 426 de 31 de agosto de 2009, se publica el presente COMUNICADO para dar repuesta conjunta a las reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos, con el mismo contenido ante el ICFES y/o la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con ocasión de la publicación de resultados efectuada el 21 de agosto de 2009 en desarrollo del concurso docentes y directivos docentes -2009.

1. ¿Cómo se calificó la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas?

De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas, un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas. Se le asignó al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres (sic) componentes mencionados.”.

(…)

4. ¿Es posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de las pruebas de aptitudes y competencias básicas como de la psicotécnica?

El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje.

Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes.

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que las reclamaciones sólo se contraen a solicitar una revisión general de los resultados, se estima que ésta resultaría inocua toda vez que la garantía de exactitud de los resultados está dada por las auditorias periódicas que realiza el ICFES al funcionamiento de los equipos y de los procesamientos, sobre los cuales no procede una revisión manual.

9. ¿Las preguntas que los evaluados reportaron como mal formuladas se tuvieron en cuenta en la calificación?

Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación.

Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica” (Negrillas fuera del texto).

ANÁLISIS DE LA SALA

Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la parte actora, además de encaminar sus pretensiones a que se conceda a su favor el puntaje de dos preguntas anuladas por el ICFES dentro del concurso de méritos, y de esa forma sea recalificada su puntuación a fin de que pueda continuar las siguientes etapas de aquel, solicita que se dé aplicación al precedente sentado por la Sección Quinta en caso análogo[2] que accedió a las pretensiones de quien fungió como actor de tutela.

En dicho pronunciamiento, la mentada Sección amparó el derecho al debido proceso invocado, en el sentido de tomar como acertadas las respuestas a las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica que fueron excluidas por el ICFES y ordenó que se adicionara el puntaje obtenido por el actor en dicha prueba, luego de lo cual se determinaría si clasifica o no a las fases subsiguientes del concurso de méritos.

Tal determinación fue sustentada en el hecho de que tuvo como ciertos los hechos manifestados por el entonces solicitante, toda vez que la Entidad accionada, a pesar de habérsele solicitado una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, por lo que dejó insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió.

Es del caso indicar que esta Sección con ponencia de la Consejera doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, mediante sentencia de 3 de junio de 2010[3], fijó una posición en relación con el tema en debate y el pronunciamiento de la Sección Quinta, la cual se acoge y se reitera en esta oportunidad, dado que las condiciones fácticas, jurídicas y probatorias coinciden con el caso sub lite.

En la providencia citada, la Sala dejó sentado en primer término el apartamiento del pronunciamiento de la Sección Quinta, previamente aludido, en tanto la realidad procesal de aquella tutela es diferente, teniendo en cuenta que aquella se fundamentó en la falta de claridad por parte del ICFES al indicar que la metodología empleada para evaluar las pruebas de aptitud numérica en el concurso en debate, lo que impuso tener por ciertos los hechos de la demanda, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Dado que el ICFES ilustró ampliamente la metodología empleada para la calificación de la prueba en controversia, como se verá, se reitera la imposibilidad de aplicar el criterio expuesto por la H. Sección Quinta, al caso concreto.

Respecto a la trasgresión al derecho al debido proceso invocado, se indicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar el margen de error, y todos los aspectos estuvieron debidamente discriminados en la convocatoria.

En efecto, los parámetros de valoración empleados por la mencionada entidad se obtienen utilizando el modelo “Rash”, mediante el cual la destreza de los concursantes no resulta proporcional al número de respuestas contestadas correctamente, ya que también se toman en cuenta variables como la dificultad de la pregunta, el tiempo en ser resuelta, entre otros, por lo que resulta incorrecto multiplicar por un número de puntos, la cifra de respuestas correctas, como lo pretende el demandante[4].

Al respecto, se reitera que la diferencia entre los resultados de las calificaciones aducidos por el solicitante y los entregados a esta instancia por el ICFES, no necesariamente implican una calificación errónea, por el contrario, responden a la utilización de ecuaciones y procedimientos diferentes.

Por último, el demandante pretende la aplicación de una ecuación simple precedida de una “regla de tres”, para obtener lo que considera el valor de cada pregunta, resultado multiplicado por el número de las que entiende contestó acertadamente en la prueba de aptitudes y competencias básicas; por su parte, la entidad accionada utiliza un procedimiento más complejo, el cual tiene en cuenta variables como: i) la calidad técnica de las preguntas, ii) el puntaje otorgado a cada ítem por concursante y iii) el número de plazas a proveer que por demás lleva consigo la aplicación previa del número de plazas a contestar, a efectos de no incurrir en errores como el que el petente esgrime.

De otro lado, se precisó que la eliminación de las peguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito por estar mal formuladas, hecho que modificó los factores de ponderación para todos los concursantes, frente a lo cual se concluyó que no existe posibilidad alguna de otorgar un puntaje adicional a la solicitante, ni que exista vulneración al derecho a la igualdad, como se pretende hacer ver.

Resta agregar que la eliminación aludida se efectuó por parte del ICFES previamente a efectuar el proceso de calificación de la prueba, por lo que no puede pretenderse tenerlas como válidas, en tanto a ningún concursante le fueron calificadas, por lo que mal haría el juez de tutela en otorgar valor a dichos ítems frente a las personas que no sobrepasaron el umbral y fueron eliminadas del concurso de méritos docente y directivo docente, en tanto se les otorgaría una ventaja frente a aquellas que si obtuvieron el puntaje suficiente y continuaron el proceso de selección a quienes, sin embargo, tampoco se les tuvo en cuenta el valor de las dos preguntas que echa de menos el solicitante en la presente acción.

Dijo expresamente la Sala en la sentencia que se reitera en esta oportunidad que: “Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes”

Por lo anterior, no encuentra la Sala la vulneración de derecho fundamental alguno, pues las diferencias en las calificaciones efectuadas por el demandante y la entidad, no responden a la arbitrariedad de ésta última, sino a los datos erróneos utilizados por la primera y a la diferencia de procedimiento matemático utilizado por la segunda, lo que por si genera reproche constitucional, lo cual da lugar a que los cargos de amparo no tengan vocación de prosperidad.

Sobre el derecho al trabajo, anotó la Sala que no se encuentra su vulneración pues la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo.

Finalmente, se indicó la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como la reclamación ante el regente del concurso de méritos, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional.

Por lo anteriormente expuesto, se reitera, la Sala  acoge los planteamientos expuestos en la Sentencia de esta Sección, hecho que conlleva a confirmar la decisión de instancia que denegó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia impugnada que denegó el amparo solicitado.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCON

                   En comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO        BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE   VÍCTOR HERNÁNDO ALVARADO

                   En comisión

[1] Página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil : http://www.cnsc.gov.co

[2] Datos en el párrafo siguiente.

[3] Exp.No. AC-00120 01 Actor: Cenayda Barrera Barrera., M.P., Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paéz.

[4] Sentencia de 10 de junio de 2010.Exp.2010-00171-01., C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila.