CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00244-01(AC)

Actor: OLGA CONSUELO BUITRAGO ROJAS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

Decide la Sala, la impugnación presentada por OLGA CONSUELO BUITRAGO ROJAS contra la sentencia de veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó el amparo invocado por la accionante.

1. HECHOS

La actora se inscribió en la Convocatoria No. 108 de 2009 para seleccionar Directivos Docentes en el ente territorial de Antioquia.

El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES.

El 21 de agosto de ese año el ICFES publicó los resultados de las pruebas otorgándole a la tutelante un puntaje de 67.55 puntos en la prueba de competencias básicas. Puntaje, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Acuerdo No. 029 de 2009, la elimina del concurso.

El artículo 21 de la Convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados va de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99.  Cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100 y respecto de la aptitud numérica el ICFES anuló 2 preguntas, es decir, que el valor de cada pregunta debió ser de 3.57 que multiplicado por 28 preguntas arroja como resultado 100 puntos.

Como la prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas que se supera con 70 puntos, la calificación debía ser ponderada y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales, que no aparecen en el informe de resultados de los concursantes.

Los resultados publicados no concuerdan con la forma determinada para la calificación de cada una de las pruebas según la cual serían 40 preguntas de competencias básicas, 30 de aptitud verbal y 30 de aptitud numérica, menos dos que fueron anuladas en ésta última prueba.

El ICFES anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, violando con ello el debido proceso de los concursantes. En consecuencia, el valor de las preguntas anuladas debe concederse a favor de la actora, ya que fue error de la entidad accionada la formulación de las preguntas sin opción de respuesta.

El Consejo de Estado en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, resolvió favorablemente una acción de tutela por los mismos hechos y derechos que motivan la presentación del recurso de amparo.

Solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso. Pide, en consecuencia, que se corrija la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas - aptitud numérica, concediendo a su favor el puntaje correspondiente a las preguntas 39 y 47 que fueron anuladas por la entidad demandada.

2. OPOSICIÓN

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, se opuso a la prosperidad de la acción, argumentando:

Que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para dirimir una controversia relacionada con concurso de méritos, debido a que las pretensiones de la actora, tienen control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Que no se han vulnerado los derechos de la accionante, ni de los demás participantes del concurso, pues se realizó un proceso abierto en el que se ofreció igualdad de oportunidades a los participantes, el cual estuvo conformado por diferentes etapas que constituyen actuaciones de trámite.

Que los competidores sólo adquieren con certeza un derecho, cuando se expide el acto administrativo que define su situación jurídica, siendo para ello necesario hacer parte de la lista de elegibles, luego de superar todas las pruebas, situación que no ocurrió en el presente caso.

Que el ejercicio de ponderación de las pruebas efectuado por la accionante, carece de validez por varias razones, a saber:

Las preguntas 39 y 47 se eliminaron porque “estuvieron mal formuladas”, de manera que no fueron consideradas en la evaluación presentada por todos los concursantes, lo cual implicó la modificación de los factores de ponderación, por ende la peticionaria parte de un supuesto equivocado, al utilizar el mismo factor de calificación para todas las respuestas.

Es un error atribuir a todas las respuestas el mismo valor, pues, conforme lo explicó la Subdirección Académica en comunicación pública, los puntajes de las pruebas de aptitud verbal y numérica se ponderaron cada uno en un 30%; en tanto que la de competencias específicas en un 40%, atendiendo, tanto al tamaño relativo de cada pregunta como a la importancia de las condiciones evaluadas, pues se consideró que la prueba de competencias específicas era la que más debía pesar en el resultado final.

Es una premisa equivocada considerar que, todos los puntajes obtenidos corresponden a respuestas acertadas, como quiera que, según información suministrada al Consejo de Estado, ante interrogantes similares que surgieron al resolver una tutela semejante, el modelo de calificación empleado por el ICFES, para asignar puntaje a las pruebas de aptitud verbal, numérica y de competencias específicas, es el mismo que se utiliza para calificar las de los exámenes de Estado, denominado Rasch. Éste se aplica a la totalidad de las repuestas de los evaluados, de manera que no sólo califica las habilidades de estos sino también simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas, es decir, que la habilidad de un evaluado no resulta proporcional a las respuestas acertadas, siendo entonces incorrecto multiplicar un factor de puntuación por el número respuestas correctas.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente el amparo deprecado.

Consideró que el mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones administrativas del ICFES, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra actualmente caducado, convirtiendo a la acción de tutela en un mecanismo inhábil para discutir asuntos que debieron ser puestos de relieve ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las oportunidades señaladas por la ley.

4. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la accionante hizo uso del recurso de impugnación contra la sentencia proferida por el a quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Agregó, en síntesis, que los hechos, las pruebas y los elementos de juicio planteados en el escrito de tutela, demuestran que efectivamente el ICFES vulneró el debido proceso de los concursantes, al anular dos preguntas que por error propio de la entidad fueron mal formuladas; por lo tanto, debe adicionar el puntaje que corresponde a la sumatoria de las dos preguntas del examen.

Para resolver se,

5. CONSIDERA

5.1. Competencia: La Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

5.2. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar sí la entidad accionada, al anular dos (2) preguntas mal formuladas y cuyo valor no fue concedido a favor de la actora en la prueba de aptitudes y competencias básicas, violó sus derechos fundamentales.

5.3. Solución al caso planteado.

Debe precisarse que, en un asunto de idéntica naturaleza al presente, la Sección Segunda de esta Corporación[1] llegó a la convicción de que los afectados disponen de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos alegados como vulnerados, sumado a que dentro del concurso se ha respetado el debido proceso administrativo y el derecho a la igualdad del concursante:

“Adicionalmente advierte la Sala que la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito tomando la decisión de que no fueran consideradas para la evaluación respectiva por cuanto estuvieron mal formuladas, modificando los factores de ponderación para todos los concursantes sin que exista posibilidad alguna de otorgar un puntaje adicional a la actora, y sin que exista valoración del derecho fundamental a la Igualdad.

Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes.

La Sala ha sostenido en situaciones similares a la planteada que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable[2].

El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela.

En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES (fl. 62).

Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo.

Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error[3], ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria.

Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47.

Respecto del derecho al trabajo se dirá que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo.

Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial, el fallo impugnado que negó la acción incoada debe ser confirmado.”

Por las anteriores consideraciones, que como se dijo, guardan estrecha relación con el caso objeto de análisis, la Sala confirmará por la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el amparo invocado por la accionante.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE                                       BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN                                                 LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia de tres (3) de junio de dos mil diez (2010). REF.: EXPEDIENTE No. 15001-23-31-000-2010-00120-01. ACTORA: CENAYDA BARRERA BARRERA. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[2] Corte Constitucional, sentencias SU- 636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004.

[3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucia Ramirez de Páez, sentencia de tutela de 26 de noviembre de 2009, EXP. No. 05001-23-31-000-2009-01268-01, actora María Eugenia Bedoya Sánchez contra el ICFES y Comisión Nacional del Servicio Civil.