76001-23-31-000-2002-03568-01(0512-07) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

RETIRO DEL SERVICIO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA – Concepto de la Junta Médido laboral. Pérdida de fuerza ejecutoria

Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica debe fundarse en el concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral que determine la disminución física con la respectiva calificación de ineptitud para la prestación del servicio; adicionalmente, dicho concepto debe tener vigencia al momento de la expedición del acto de retiro, es decir, dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición de la calificación médica, por lo que superado este término, el dictamen médico pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser obligatorio al día siguiente de cumplirse el plazo, recobrando plena vigencia el concepto de la aptitud psicofísica, a no ser que se presente una circunstancia que imponga la obligación de realizar una nueva calificación. Del material probatorio allegado, en concordancia con las normas que rigen la materia, se observa que entre la fecha de la calificación médica como no apto para la prestación del servicio realizada al actor (22 de junio de 2001) y la fecha en que fue retirado del servicio (25 de abril de 2002), habían transcurrido más de los noventa (90) días que la norma citada consagra para la vigencia del concepto médico (303 días). De tal suerte, que la administración no podía basar el retiro del actor en el concepto de la Junta Médico Laboral No. 244 del 12 de junio de 2001, previsto en el artículo 4 del Decreto 94 de 1989, debido a que había perdido validez e ineficacia por el transcurrir del tiempo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 94 DE 1989 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03568-01(0512-07)

Actor: LUIS GILDARDO DIAZ POSADA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

APELACIÓN SENTENCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Luis Gildardo Díaz Posada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

A N T E C E D E N T E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 01005 del 23 de abril de 2002, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo, por disminución de la capacidad psicofísica.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad. Así mismo, el pago de una indemnización por perjuicios morales como consecuencia de la pérdida de su trabajo y el reintegro de todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos y hospitalarios para sí como para su grupo familiar.

Como hechos de la demanda, expuso que prestó sus servicios como Agente de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali. Que el día 20 de junio de 1993 encontrándose en el desempeño de sus funciones, “ . . . efectuando cuarto turno se cayó de un tejado cuando perseguía un ladrón, lesionándose el hueso calcáneo de ambos pies o talones, siendo hospitalizado en la Clínica Nuestra Señora de Fátima de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, estando incapacitado por espacio de 60 días, siendo calificadas las lesiones EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO.”

Debido a la gravedad de las lesiones, fue valorado por la Dirección de Sanidad, Área de Medicina Laboral Registrada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que determinó mediante Acta No. 244 del 12 de junio de 2001 que la disminución de la capacidad laboral era del 8%, clasificando las lesiones o afecciones de la capacidad psicofísica para el servicio como PERMANENTE PARCIAL, y con aptitud NO APTO que impiden que realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o policial.

Manifestó que encontrándose dentro de la oportunidad procesal contemplada en el parágrafo 2 del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la Acta de la Junta Médico Laboral, envió por correo certificado la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Policía, por no encontrarse de acuerdo con la valoración y la clasificación de las lesiones sufridas, teniendo en cuenta que el dictamen vencía el 22 de octubre de 2001.

La Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional mediante oficio de fecha 28 de enero de 2002, dio respuesta a la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico de Revisión, recibida el 26 de octubre de 2001, informándole que no era procedente toda vez que no ejerció dicho recurso contra las decisiones contenidas en el Acta de Junta Médico Laboral No. 244 – 01, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de la notificación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 del Decreto 94 de 1989.

Sostuvo que los anteriores argumentos son violatorios del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que el recurso fue enviado por correo certificado el día 16 de octubre de 2001, interrumpiendo los términos de caducidad y por ende debe atenderse la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral, para que sea nuevamente examinado y valorado por las lesiones sufridas en actos del servicio y como consecuencia se revoque la decisión tomada en el Acta de la Junta Médico Laboral No. 244 de 2001.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 20 de noviembre de 2006, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo impugnado goza de presunción de legalidad, por encontrarse acorde con el ordenamiento jurídico.

Adujo que el Director General de la Policía Nacional estaba facultado para retirar del servicio al demandante, por presentar una disminución de la capacidad psicofísica, de acuerdo a la facultad discrecional asignada por ley. De la misma forma, sostuvo respecto de la vigencia del concepto de la Junta Medico Laboral que “ . . . en el presente caso la vigencia del concepto que se pone en discusión no es el de ingreso sino el realizado al demandante en forma posterior, una vez sufrido el accidente que le produjo la incapacidad del 8.0 por tanto este concepto estaba vigente en el momento de calificarlo como no apto para el servicio, el actor se encuentra en una de las causales establecidas en la ley para retirarlo del servicio en uso de la facultad discrecional” (fl. 181).

EL RECURSO DE APELACION

          El demandante apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo.    

          Sostuvo que la valoración del 8% de la discapacidad psicofísica, no le impedía desempeñarse en otras labores al interior de la institución como así lo venía realizando luego del accidente sufrido dentro del servicio (20 de junio de 1993) al haber sido reubicado dentro de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, siendo su último cargo en el Área de Archivo General, por un lapso de 8 años y 8 meses.

          Manifiestó que el concepto de la Junta Médica Laboral fue impugnado el 16 de octubre de 2001, a través de correo certificado (Servientrega), en el cual solicitó la revisión y valoración médica ante el Tribunal Médico Militar y de Policía solicitud que fue rechazada por el Secretario General del Ministerio de Defensa por considerar que la misma fue recibida por fuera del término que la ley consagra (26 de octubre de 2001).  

          Manifestó que el dictamen médico laboral del 12 de junio de 2001 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional “ . . .tiene una validez de 90 días para realizar el retiro del uniformado, pasado este término debe realizarse nuevamente la valoración medica laboral como lo establece el artículo 3, 4 del Decreto 094 de 1989.” De ahí que el acto de retiro se haya expedido con una falsa motivación, arguyendo una discapacidad psicofísica del 8% que no era determinante para excluirlo del servicio, toda vez que luego del accidente que tuvo en servicio, se estaba desempeñando como ordenador del Archivo General de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, por el lapso de 8 años y 8 meses.

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor LUIS GILDARDO DÍAZ POSADA a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 01005 del 23 de abril de 2002 (fl. 148) por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo, por diminución de la capacidad psicofísica.

El mentado acto administrativo, fundamentó el retiro del actor en lo establecido en los artículos 55 - numeral 3 – y 58 del Decreto 1791 de 2000, que disponen:

“ARTICULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

( . . . )

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

( . . . )

ARTICULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.

( . . . ).”

El Presidente de la República, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 094 del 11 de enero de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y en el cual se prevé la definición, calificación y la forma como se evalúa dicha capacidad psicofísica. En el artículo 2 se exige que el personal oficial y suboficial de la Fuerza Pública debe tener la idoneidad en las condiciones psicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo.

Así mismo, el artículo 3ª ibídem, consagra la calificación de la capacidad sicofísica, como apto, aplazado y no apto para la prestación del servicio, definiendo como apto a aquella persona que presente condiciones psicofísicas que permitan prestar o desarrollar normal y eficientemente la prestación del servicio; por el contrario, se califica como no apto a quien presenta alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normalmente sus funciones, para finalmente, considerar como aplazado a aquel que presenta una lesión o enfermedad, pero que mediante tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico puede recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de sus funciones.

En relación con la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, el artículo 4 del citado Decreto 094 de 1989, dispuso:

“( . . . ) El concepto de capacidad psicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales. Sobrepasado este término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”. (Resalta la Sala.)   

Por otro lado, la ley concibe a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar como las autoridades médicas encargadas de realizar la evaluación síquica y física del personal de la fuerza pública, clasificar las posibles lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral, fijar los índices respectivos para las indemnizaciones y determinar la evolución, el procedimiento y tratamiento de las afecciones de acuerdo a los conceptos emitidos por los especialistas a que haya lugar.

Dichas autoridades, una vez realizada la evaluación médica del caso, deberán notificarlas personalmente al interesado dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición o en su defecto la notificación se realizará mediante edicto que se fijará en un lugar público de sanidad por el término de treinta (30) días (art. 30 del Decreto 094/89). Sin embargo, si se presenta inconformidad con la evaluación realizada por la Junta Médico Laboral, el interesado dispone de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del dictamen médico, para efectos de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar (art. 29 ibídem). La decisión que allí se profiera no podrá ser desautorizada (art. 31 ibídem). De tal suerte que la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial para efectos de evaluar médicamente a quienes presten sus servicios a la fuerza pública.

Ahora bien, el acto de retiro de un miembro de la fuerza pública, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica debe fundarse en el concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral que determine la disminución física con la respectiva calificación de ineptitud para la prestación del servicio; adicionalmente, dicho concepto debe tener vigencia al momento de la expedición del acto de retiro, es decir, dentro de los noventa (90) días siguientes a la expedición de la calificación médica, por lo que superado este término, el dictamen médico pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser obligatorio al día siguiente de cumplirse el plazo, recobrando plena vigencia el concepto de la aptitud psicofísica, a no ser que se presente una circunstancia que imponga la obligación de realizar una nueva calificación. 

Por lo que si el acto de retiro del servicio se expide con un concepto médico no vigente, el mismo estaría viciado de falsa motivación, al no corresponder con la realidad de los hechos, toda vez que vencido el término de vigencia del concepto médico emitido, la norma que rige la materia consagra como efecto inmediato el recobro total de la aptitud para la prestación del servicio, circunstancia esta que desvirtuaría la causal de retiro alegada por la entidad al expedir el acto.

De acuerdo con lo anterior, en el caso en examen, se observa que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, mediante Junta Médico Laboral No. 244 del 12 de junio de 2001 (fls. 94 – 95), notificada el día 22 de junio de 2001 (fl. 96), calificó como no apto al actor para la prestación del servicio por presentar lesiones o afecciones correspondientes a fractura de calcáneos bilateral consolidados junto con una lesión del nervio tibial, imputable al servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1796 del 2001, generándole una calificación de la capacidad psicofísica para el servicio con una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL correspondiente al 8.0%.

Asegura el actor que el día 11 de octubre de 2001 elevó solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral, para que se revisara la Junta Médico Laboral No. 244 del 12 de junio de 2001, enviada mediante correo certificado (fl. 2).

A folio 7 del expediente, obra copia del recibo de la empresa de correos SERVIENTREGA en la que no se observa fecha de recibo de la solicitud en la entidad demandada.

Por oficio 016533 del 28 de enero de 2002, visible a folio 8 del expediente, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en respuesta a la solicitud manifestó:

“En respuesta a su solicitud de convocatoria de Tribunal Médico – Laboral de Revisión, recibida en este ministerio el 26 de octubre de 2001, se le informa que ésta no es procedente toda vez que no ejerció dicho recurso contra las decisiones contenidas en el Acta de Junta Médico Laboral No. 244/01, por su inconformidad con la misma, dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de su notificación (22 – JUN – 01), de acuerdo a lo señalado en el artículo 29 del Decreto 94 de 1989.

( . . . )”.

Obra a folio 15 del expediente copia simple del extracto de la hoja de vida del actor, que da cuenta de las diferentes condecoraciones y felicitaciones recibidas por el actor, después de acaecidos los hechos que le generaron la disminución de la capacidad laboral.

Mediante Resolución 01005 del 23 de abril de 2002, el Director General de la Policía Nacional retiró al actor del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 numeral 3 y 58 del Decreto 1791 de 2000, la cual fue notificada el día 25 de abril de 2002.

Por otra parte, dentro del expediente no obra prueba alguna que permita determinar que el actor dentro del término que la ley consagra para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar – 4 meses –, haya realizado la petición, pues aunque existe copia del recibo de la empresa de correo certificado (Servientrega) en el que se lee como fecha de envío el 16 de octubre de 2001 al Hospital Militar en la ciudad de Bogotá D.C., no se logró demostrar la fecha en que fue recibida por el ente competente para resolver sobre la convocatoria en mención. De ahí que el concepto de la Junta Médico Laboral se tenga como ejecutoriado y la petición elevada por el actor de la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar por extemporánea. 

No obstante, del material probatorio allegado, en concordancia con las normas que rigen la materia, se observa que entre la fecha de la calificación médica como no apto para la prestación del servicio realizada al actor (22 de junio de 2001) y la fecha en que fue retirado del servicio (25 de abril de 2002), habían transcurrido más de los noventa (90) días que la norma citada consagra para la vigencia del concepto médico (303 días). De tal suerte, que la administración no podía basar el retiro del actor en el concepto de la Junta Médico Laboral No. 244 del 12 de junio de 2001, previsto en el artículo 4 del Decreto 94 de 1989, debido a que había perdido validez e ineficacia por el transcurrir del tiempo.

Para la Sala es claro, se repite, que no se ajustó a derecho la decisión de retirar al actor en la medida en que su motivación no correspondía con la realidad médica del demandante, pues al momento de la expedición del acto acusado se encontraba con concepto médico de aptitud para prestar sus servicios en la institución, si se tiene en cuenta que ya habían transcurrido los 90 días de vigencia del concepto médico.        

Se impone en consecuencia, revocar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por disminución de la capacidad psicofísica es nulo por cuanto su fundamento carece de validez y en su lugar se ordenará el reintegro y el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la cesación definitiva del servicio.

          Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.

          Por otro lado, se declarará que no hay lugar al descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que el actor estuvo separado del servicio, en aplicación de la sentencia de la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativo, del 29 de enero de 2008, actor Amparo Mosquera Martínez, en la cual se dispuso lo siguiente:

“( . . . )

Empero de esta preceptiva - art. 128 C.P. - no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. 

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.     

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.  

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política…”.

            En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor LUIS GILDARDO DÍAZ POSADA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 01005 del 23 de abril de 2002 expedida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Luis Gildardo Díaz Posada.

          A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reintegrar al señor Luis Gildardo Díaz Posada, al cargo que ostentaba al momento de su retiro del servicio, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

          DECLÁRASE que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Luis Gildardo Díaz Posada.

          La suma que se pague a favor del actor, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R  =  Rh  Índice Final

               Índice Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente  a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial  y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

No hay lugar a descontar suma alguna por el desempeño de otro cargo que pueda haber tenido durante el tiempo en que el señor Luis Gildardo Díaz Posada estuvo separado del servicio.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     ALFONSO VARGAS RINCÓN

             (EN COMISIÓN)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO