ESPACIO PUBLICO - Protección como derecho colectivo / ANDEN O ACERA - Parte de la vía destinada al tránsito de peatones / ACCION POPULAR - Protección de los derechos colectivos de goce y utilización del espacio público / INCENTIVO - Negación de exoneración

De lo que ha quedado reseñado la Sala deduce que el  lugar ocupado por la báscula y la valla corresponde al andén; y el hecho de que la báscula funcione allí, desde hace 25 años no impide considerar dicho andén como espacio público, pues desde 1970, esto es, hace más de 30 años, con la expedición del Decreto 1344 de 1979 (Código Nacional de Transporte Terrestre), en su artículo 2º se previó que “la acera o andén es la parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”; y esta definición se ha mantenido en la normatividad posterior, verbigracia, en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que definió el espacio público, concepto dentro del cual  se encuentra el andén o acera, pues ésta es un área requerida para la circulación de peatones entre otros usos comunes. Finalmente, cabe resaltar que, conforme lo reconoció el Municipio de Pasto y se deduce de los documentos allegados al expediente (folios 118 a 132), éste inició la actuación administrativa contra el propietario de Molinos San Nicolás, con posterioridad a la presentación de esta demanda, lo que pone de manifiesto su omisión en la recuperación del espacio público, máxime si la situación ha persistido desde hace 25 años. En consecuencia, no puede exonerársele del pago del incentivo, habida consideración de que este se causó al tener prosperidad las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C.,. veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 52001-23-31-000-2000-1086-01(AP-1086)

Actor: HÉCTOR ARMANDO DÍAZ REVELO

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Y OTROS

Referencia: Recursos de apelación contra la sentencia de 31 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por los apoderados del Municipio de Pasto  y del señor Arturo Solarte Solarte contra la sentencia de 31 de agosto 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió el amparo a los derechos colectivos de goce y utilización del espacio público.

I-. ANTECEDENTES

I.1- El ciudadano HÉCTOR ARMANDO DÍAZ REVELO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, tendiente a que se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que se ordene, en defensa del espacio público y de los bienes de uso público, la cesación inmediata de las actividades realizadas por la firma San Nicolás, que puedan originar un daño inminente como consecuencia de la instalación de la báscula, el parqueo de camiones y tracto camiones, la entrada y salida de vehículos de carga de sus bodegas y la instalación de una barrera metálica que impide el paso de peatones, en el sector de la carrera 14 núm. 15-55, considerado zona escolar.

2ª: Que se ordene al Municipio de Pasto, pagar por el incentivo de que trata la Ley 472 de 1998.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguientes:

1º: Que la empresa Molinos San Nicolás ha construido en el espacio físico y público de la Avenida Champagnat, una báscula para camiones y tracto camiones, ubicada en la acera norte de dicha avenida, protegida, inexplicablemente, por una barrera metálica, que impide al peatón continuar su marcha; lo desplaza del espacio público y le corta su derecho al uso y goce del mismo.

2º: Aduce que, paralelamente a la báscula, se permite en época escolar un continuo movimiento de camiones y tracto camiones en la bodega de Molinos San Nicolás, ubicada en la carrera 14 núm. 15-55, no obstante tratarse de una zona prohibida, por ser escolar.

3º: Señala que, conforme a la respuesta dada a su petición el 16 de mayo de 2000, por la Dirección de Planeación Municipal-Subdirección de Urbanismo y Control Físico, dicha entidad NO HA OTORGADO ningún permiso para la ubicación de la báscula.

4º: Acompaña fotografías donde, a su juicio, se puede apreciar y comprobar la manera grave como se expone a directivos, profesores, padres de familia y estudiantes, amén de los residentes en el sector a consecuencia de la instalación de la citada báscula y la existencia de las bodegas.

I.3-. El señor ARTURO SOLARTE SOLARTE, propietario de la empresa MOLINOS SAN NICOLAS, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, manifestando al efecto, en esencia lo siguiente:

1º: Que la empresa no existe como tal, pues no tiene personería jurídica ni representación, por lo que mal pudo haber instalado la báscula a que se refiere el demandante.

2º: Califica como un desacierto sostener que el flujo de vehículos por la zona donde funciona la empresa esté prohibido por tratarse de una zona escolar, pues ninguna autoridad ha adoptado esa medida.

3º: Señala que la zona escolar tiene mayor movimiento en horas de entrada y salida de los estudiantes (6:30 a.m. a de 1 a 1:30 p.m.), en que la bodega ni siquiera ha abierto sus puertas al público.

Propone como excepciones las de carencia de derecho para demandar; inexistencia de la obligación; inexistencia de ocupación del espacio público; prescripción, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción, excepciones todas estas relacionadas con los siguientes hechos:

El Molino San Nicolás es un establecimiento de comercio que funciona en el mismo lugar que ocupa hace más de 30 años, época en la cual las condiciones del espacio público eran diferentes a las actuales, pues había menos personas y vehículos; además de que la báscula está ubicada en propiedad privada;

Como establecimiento de comercio que es, no es persona natural ni jurídica y, por lo mismo, no puede ser condenado en la sentencia.

Al dirigirse la acción contra el citado establecimiento, la competente es la jurisdicción ordinaria.

I.4-. El Municipio de Pasto, mediante apoderado, contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones, en síntesis, por lo siguiente:

Señala que es cierto que, de manera arbitraria e ilegal, los propietarios de Molinos San Nicolás construyeron la báscula para pesar camiones de carga, por lo que la Subdirección de Control Físico ha entablado las acciones pertinentes a efectos de citar a los responsables de la infracción urbanística y proceder a los correctivos de ley.

Admite que existe una malla metálica que protege la báscula invadiendo parte del andén; y que no existe permiso para ello; pero que la acción es improcedente en su contra, pues no ha habido omisión de su parte o actuación alguna en contra de la ley, por lo que ha debido interponerse, únicamente, contra los propietarios de Molinos San Nicolás, responsables de la violación del espacio público.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo dispuso en la parte resolutiva de la sentencia conceder el amparo a los derechos colectivos de goce y utilización del espacio público; ordenar a la Alcaldía Municipal de Pasto que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la providencia disponga lo conducente para el retiro definitivo de las barreras de protección y de la báscula de propiedad de “Molinos San Nicolás, que funciona en los andenes de las instalaciones de dicho establecimiento comercial, situadas en la Avenida Champagnat carrera 14 núms. 15-55 y 15-38 de Pasto; conformar un comité de verificación del cumplimiento del fallo, integrado por un delegado de la Defensoría del Pueblo; el Personero Municipal y el Director de Planeación Municipal; y conceder un incentivo a favor del actor de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para adoptar las decisiones mencionadas el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Que del concepto de espacio público que trae la Ley 9ª de 1989, y de lo dispuesto por los artículos 313 de la Constitución Política, relativo a la función de los Concejos Municipales de reglamentar los usos del suelo y 315, ibídem, que señala que a la primera autoridad del municipio le compete, como obligación de la que no puede sustraerse, cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo relacionadas con el uso del suelo, resulta indudable que al Alcalde de Pasto, por intermedio de sus funcionarios u oficinas administrativas, le corresponde vigilar, cumplir y hacer cumplir las normas de urbanismo que garantizan el acceso de los ciudadanos al uso del espacio público.

Resalta que el Municipio de Pasto ha incurrido en omisión al permitir que en la vía peatonal pública destinada al uso público se establezcan, de manera permanente, elementos que entorpecen el disfrute del derecho colectivo al uso del espacio público, como sucede en este caso, con la instalación en los andenes del establecimiento comercial Molinos San Nicolás, de una báscula  destinada al pesaje de camiones y tractocamiones, como quedó demostrado con el material fotográfico aportado con la demanda, la inspección judicial practicada y el dictamen pericial rendido por expertos ingenieros.

Hace énfasis el Tribunal en que el dictamen pericial, si bien fue objetado por error grave, tal objeción   constituye una mera crítica, que no impide que esta prueba cumpla con el objetivo de aportar al proceso reglas propias de la experiencia especializada, dada la formación profesional y el conocimiento en normas de urbanismo de quienes la produjeron, por lo que merece ser tenida en cuenta.

III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III.1-. El apoderado del señor ARTURO SOLARTE SOLARTE, propietario de MOLINOS SAN NICOLAS controvierte el dictamen pericial practicado porque, a su juicio, los títulos escriturarios que posee demuestran la propiedad privada que tiene desde dónde comienza el espacio público.

Estima que a los peritos les correspondía dilucidar un problema práctico y material, no jurídico, y sin embargo el dictamen encarna una absoluta intromisión en las facultades del juez, por lo que se formuló la objeción que no fue admitida.

Resalta que los peritos se limitaron a citar textualmente,  bajo comillas, las normas pertinentes, por lo que se pregunta dónde está la experiencia especializada y sus conocimientos técnico científicos que destacó el a quo?

Insiste en que el fallo no se pronunció sobre el argumento que planteó desde la contestación de la demanda bajo la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, relativa a que el Molino San Nicolás no tiene personería, no es sujeto de derechos ni obligaciones, por lo que la acción no podía dirigirse contra él.

Finalmente, aduce que se desconoció en el fallo el hecho de que el aparato viene funcionando desde hace más de 25 años, por lo que no son aplicables al caso futuras y modernas normas sobre uso del suelo y espacio público, que no pueden tener efectos retroactivos.

III.2-. El apoderado del Municipio de Pasto expresó como inconformidad con la sentencia apelada, en síntesis, lo siguiente:

Que no resulta cierta la afirmación que se hace en el fallo acerca de su conducta omisiva; y que él no tiene porqué pagar el incentivo, pues no ha realizado acción u omisión que lo hagan responsable de violación del interés colectivo que se pretende proteger.

Expresa que siendo la jurisdicción contenciosa rogada, debió tenerse en cuenta que la acción no se dirigió contra el Municipio, sino contra MOLINOS SAN NICOLAS, como lo reconoce el apoderado de éste.

Pone de presente que el 28 de junio del año 2000 se aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial que contempla, entre otras actividades, la reorganización, reclasificación, ubicación y restricciones a bodegas e invasiones del espacio público, por lo que cuenta en la actualidad con las herramientas jurídicas necesarias para proceder a sancionar y exigir la reubicación de esta clase de establecimientos, en un sitio de la ciudad donde no surjan inconvenientes.

Reitera que a partir de la queja formulada por el accionante se inició un proceso ante la Dirección de Planeación Municipal por infracción urbanística, que necesariamente debe concluir con sanciones y, por lo tanto, se demuestra que ha actuado con diligencia y cuidado.

IV-.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es preciso advertir que, contrario a lo manifestado por el apoderado del Municipio de Pasto, el actor sí incoó la acción en su contra pues, de una parte, solicitó el amparo de un derecho colectivo relacionado con el uso y goce del espacio público, bien jurídico este cuya protección corresponde, en primer término, a las autoridades públicas, por mandato del artículo 82 de la Carta Política, a cuyo tenor es deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común”; y cuando éstas no han procurado su restitución, con miras a que se cumpla dicha finalidad, le compete a las autoridades judiciales determinar si hay lugar o no a la protección, en ejercicio de la acción popular consagrada en la Ley 472 de 1998.

De otra parte, el actor solicitó expresamente que se  condenara al Municipio de Pasto al pago del incentivo.

Esta circunstancia hace que la acción corresponda al conocimiento de esta Jurisdicción, según las voces del artículo 15 de la Ley 472 de 1998, independientemente de que en la actuación se encuentre involucrado también un particular, ya que en este caso  opera el fuero de atracción.

Ahora, si bien es cierto que un establecimiento de comercio no tiene personería jurídica, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni obligaciones, también lo es que  dicho establecimiento pertenece a una persona natural que en este caso es el señor ARTURO SOLARTE SOLARTE, quien intervino en el proceso, y tiene la calidad de propietario, según se deduce de los documentos públicos obrantes a folios 89 a 101, por lo que debe entenderse, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial, que preconiza el artículo 10º de la Ley 472 de 1998, que la acción, además del Municipio de Pasto, también se dirigió contra él, precisamente, porque en el establecimiento de su propiedad se desarrolla la actividad que se dice genera la violación del espacio público cuya protección se reclama en la demanda, y, por lo mismo, los efectos de la sentencia lo cobijan.

El apoderado del señor ARTURO SOLARTE SOLARTE controvierte el dictamen pericial alegando que el lugar donde se ubica la báscula no es de uso público, además de que desde hace 25 años se encuentra allí, época en la que no existían las normas sobre espacio público que, por lo mismo, no pueden tener efecto retroactivo.

Al respecto, cabe precisar lo siguiente:

Los hechos que determinaron el amparo concedido encajan dentro de los derechos e intereses colectivos (artículo 4º, literal d), de la Ley 472 de 1998) como lo son, entre otros, “El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”.

De las fotografías que se acompañan a la demanda (folios 8 a 11) se advierte que la malla señalada como causantes de la invasión del espacio público se encuentra sobre la acera que se halla frente al establecimiento de comercio, donde también aparecen estacionados algunos camiones.

En la diligencia de Audiencia Especial llevada a cabo el 18 de enero de 2001, cuya acta obra a folios 53 a 55, el señor ARTURO SOLARTE SOLARTE  propuso someter a un horario determinado el funcionamiento de la báscula, lo que no fue aceptado; además de que expresó que el lugar donde se halla corresponde al antejardín.

En tal diligencia el Ministerio Público hizo constar que los automotores que utilizan la báscula ocupan la totalidad del anden.

Según se desprende del acta contentiva de la diligencia de inspección judicial practicada el 18 de mayo de 2001, (folios 184 a 186) la báscula está situada en la parte externa de la bodega y tiene una valla protectora de un ancho aproximado de 3.30 metros; funciona en la parte externa del edificio a una distancia  aproximada de 2.30 metros de la calzada derecha de la Avenida Champagnat; y frente al lugar donde funciona la báscula están las instalaciones del Colegio Champagnat, la Escuela Santo Domingo Sabio y el Colegio La Inmaculada.

Dicha diligencia se hizo en asocio de peritos los cuales en su dictamen concluyeron que la valla instalada obstaculiza el libre tránsito de los peatones y “la báscula sí está ubicada en Espacio Público, puesto que se halla sobre el andén y así parte de este haya sido considerado como antejardín en otra época, este también haría parte del espacio público” (folios 187 a 189).

De lo que ha quedado reseñado la Sala deduce que el  lugar ocupado por la báscula y la valla corresponde al andén; y el hecho de que la báscula funcione allí, desde hace 25 años no impide considerar dicho andén como espacio público, pues desde 1970, esto es, hace más de 30 años, con la expedición del Decreto 1344 de 1979 (Código Nacional de Transporte Terrestre), en su artículo 2º se previó que “la acera o andén es la parte de la vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones”; y esta definición se ha mantenido en la normatividad posterior, verbigracia, en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que definió el espacio público, concepto dentro del cual  se encuentra el andén o acera, pues ésta es un área requerida para la circulación de peatones entre otros usos comunes.

Finalmente, cabe resaltar que, conforme lo reconoció el Municipio de Pasto y se deduce de los documentos allegados al expediente (folios 118 a 132), éste inició la actuación administrativa contra el propietario de Molinos San Nicolás, con posterioridad a la presentación de esta demanda, lo que pone de manifiesto su omisión en la recuperación del espacio público, máxime si la situación ha persistido desde hace 25 años. En consecuencia, no puede exonerársele del pago del incentivo, habida consideración de que este se causó al tener prosperidad las pretensiones de la demanda.

Así pues, se impone la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En  mérito  de  lo  expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de noviembre de 2001.

OLGA INÉS NAVARRERTE BARRERO  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE          Presidenta                           

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  MANUEL S. URUETA AYOLA

                                   Ausente con permiso