TELECOMUNICACIONES - Servicios de valor agregado / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO – Reglamentación / SERVICIOS TELEMÁTICOS -  Reglamentación / DECRETO 1794 DE 1991 - Niega suspensión provisional

Se demanda la suspensión provisional de los partes ya transcritos del Decreto núm. 1794 de 1991, en razón de que éstos desbordan las definiciones contenidas en el Decreto Ley núm. 1900 de 1990 y en el Acuerdo GATTS. Para hallar la contradicción que plantea el demandante, deben compararse el artículo 31, que antecede, con el inciso 1º del artículo 5º del Decreto núm. 1794 de 1991/ con el numeral 1º del artículo 10 del mencionado Decreto núm. 1794 de 1991/ y/o con la frase del inciso segundo del artículo 29 del citado Decreto núm. 1794 de 1991. Ese análisis ha de adelantarse en el momento procesal oportuno porque de la simple lectura comparada de dichas normas no se advierte la denunciada violación toda vez que el artículo 31 mencionado determina cuáles son los servicios comprendidos dentro de los denominados de “Valor Agregado”/ y los apartes que se califican de violatorios determinan otros aspectos distintos de los allá consagrados. Es el caso del inciso 1º del artículo 5º del Decreto demandado, dado que allí se trata de la red de valor agregado y no del servicio de valor agregado, contenido en el artículo 31 del Decreto - Ley núm. 1900 de 1990. Igual acontece con el numeral 1º del artículo 10 demandado, ya que allí se trata de las características del servicio tipificante, las cuales llevan a calificarlo de valor agregado o de telemático, mientras la norma que se dice violada enumera las distintas clases de servicios, dentro de los que se encuentran, entre otros, los ya mencionados. Las razones que vienen de exponerse llevan a negar, entonces, la medida cautelar solicitada por cuanto no se aprecia que la expedición del decreto parcialmente demandado viole de manera manifiesta las normas que señala el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001)

Radicación número: 6685

Actor: OSCAR FRANCO CHARRY

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Oscar Franco Charry solicita, previa suspensión provisional, que se declare la nulidad de apartes del Decreto núm. 1794 de 15 de julio de 1991, “Por el cual se expiden normas sobre los Servicios de Valor Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990”, proferido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Comunicaciones.

1. I. La admisión de la demanda

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss. del C. C. A., por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará, en la parte resolutiva de este proveído.

1. II. La suspensión provisional

Solicita el demandante la suspensión provisional del aparte del inciso 1º del artículo 5º del Decreto núm. 1794 de 1991, cuyo texto reza:

“Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciales de la red telefónica pública conmutada de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este Decreto.”

El numeral 1º del artículo 10 del mencionado Decreto núm. 1794 de 1991, que señala:

“1. Que el servicio propuesto reúna las características tipificantes que lo permitan considerar como servicios de valor agregado o telemáticos, según las definiciones consagradas en este Decreto.”

La frase del inciso segundo del artículo 29 del citado Decreto núm. 1794 de 1991, que señala:

“... y Reglamentos de Telecomunicaciones...”

Los apartes señalados, según afirma el actor, pretenden remitir al intérprete a las previsiones que el mismo decreto establece respecto de las características para calificar un servicio como de valor agregado. La primera de ellas a efecto de reconocer su red y, la segunda, para acceder a la autorización relativa al establecimiento de nuevos servicios.

Es procedente indicar que el concepto de características tipificantes, creado por el Decreto demandado parcialmente, hace referencia particular a ciertas modalidades del servicio de valor agregado, enunciadas en su artículo cuarto. Esas características tipificantes no coinciden razonablemente con las modalidades enumeradas, para dicha clase de servicio de telecomunicaciones, en las normas con categoría de ley, como son el Decreto – Ley 1900 de 1990 y la lista de compromisos del GATTS, motivo por el cual no pueden constituir una referencia exclusiva para calificar una red especializada de servicios de valor agregado o para autorizar otros de estos mismos servicios, como se pretende en las normas acusadas.

De lo anterior se desprende una violación manifiesta de normas con categoría constitucional y legal (art. 121 C. P.; art. 31 Dto. – Ley núm. 1990 de 1990; GATTS), por el exceso en que incurrió la autoridad reglamentaria respecto de su propia competencia, la cual la llevó a no actuar como correspondía, según las atribuciones que le otorga el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

Así, de una confrontación directa de las normas se desprende, a primera vista, que con el decreto demandado el Presidente de la República desconoció las definiciones con categoría de ley de los servicios de valor agregado, pretendiendo que el intérprete se tenga que someter exclusivamente a las definiciones dadas en el reglamento para efectos del reconocimiento de las redes y el establecimiento de nuevos servicios de valor agregado, sin poder recurrir a las definiciones contenidas en la ley.

Los límites y alcances de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, implican que no puede, so pretexto de reglamentar, crear una nueva norma no contenida en la ley, ni modificarla, restringirla o extender su alcance, ni contrariar su espíritu o finalidad.

Cuando la norma reglamentaria acusada motiva la aplicación de la pena de terminación de la concesión de un servicio de valor agregado, en la infracción de reglamentos de telecomunicaciones, viola flagrantemente el artículo 6 de la Constitución Política, pues debe tenerse en cuenta que la tipificación y el efecto del incumplimiento de obligaciones, debe estar en todo previsto en la ley.

En igual sentido, se denuncia el agravio que la norma reglamentaria acusada hace del artículo 29 de la Carta Política.

III. Se considera

Se demanda la suspensión provisional de los partes ya transcritos del Decreto núm. 1794 de 1991, en razón de que éstos desbordan las definiciones contenidas en el Decreto Ley núm. 1900 de 1990 y en el Acuerdo GATTS.

El artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, que se señala como violado, señala:

“Artículo 31. Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

            “Forman parte de esos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto y el correo electrónico.

            “Sólo se consideran servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos.”

Para hallar la contradicción que plantea el demandante, deben compararse el artículo 31, que antecede, con el inciso 1º del artículo 5º del Decreto núm. 1794 de 1991 (“Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciales de la red telefónica pública conmutada de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este Decreto”); con el numeral 1º del artículo 10 del mencionado Decreto núm. 1794 de 1991 (“1. Que el servicio propuesto reúna las características tipificantes que lo permitan considerar como servicios de valor agregado o telemáticos, según las definiciones consagradas en este Decreto”); y/o con la frase del inciso segundo del artículo 29 del citado Decreto núm. 1794 de 1991 (“... y Reglamentos de Telecomunicaciones...”).

Ese análisis ha de adelantarse en el momento procesal oportuno porque de la simple lectura comparada de dichas normas no se advierte la denunciada violación toda vez que el artículo 31 mencionado determina cuáles son los servicios comprendidos dentro de los denominados de “Valor Agregado”; y los apartes que se califican de violatorios determinan otros aspectos distintos de los allá consagrados.

Es el caso del inciso 1º del artículo 5º del Decreto demandado, dado que allí se trata de la red de valor agregado y no del servicio de valor agregado, contenido en el artículo 31 del Decreto - Ley núm. 1900 de 1990.

Igual acontece con el numeral 1º del artículo 10 demandado, ya que allí se trata de las características del servicio tipificante, las cuales llevan a calificarlo de valor agregado o de telemático, mientras la norma que se dice violada enumera las distintas clases de servicios, dentro de los que se encuentran, entre otros, los ya mencionados.

Ahora bien, en lo que hace a la denunciada transgresión de las disposiciones constitucionales, artículos 6 y 29, habrá de determinarse si la violación debe referirse a las normas legales que, para el caso sub lite, desarrollan esos principios constitucionales. Es decir, si se presenta una violación directa o indirecta, lo cual se estudiará en otra etapa procesal distinta a la de admisión de la demanda.

También deberá establecerse si la pena que, según el demandante, acarrea el incumplimiento de la concesión de servicios de valor agregado, obedece al ejercicio de la  facultad de inspección y vigilancia que la ley le otorga al Ministerio de Comunicaciones, o si de allí se puede derivar una extralimitación en el ejercicio del poder reglamentario que la Constitución Política le otorga al Presidente de la República.

Las razones que vienen de exponerse llevan a negar, entonces, la medida cautelar solicitada por cuanto no se aprecia que la expedición del decreto parcialmente demandado viole de manera manifiesta las normas que señala el demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO.- ADMITIR la demanda de nulidad presentada por Oscar Franco Charry.

En consecuencia, se dispone:

1. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Ministro de Comunicaciones;

1. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Procurador Delegado en lo Contencioso ante esta Corporación;
2. Fíjese el negocio en lista por el término legal, para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998;

5. d. Deposite el demandante la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) dentro del término de ocho (8) días, para gastos del proceso;

1. e. Solicítese a la Secretaría General de la citada entidad el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado;

SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, NEGAR la suspensión provisional pedida en la demanda.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 16 de febrero de 2001.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO                CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO        

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA