Proceso No 21283

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.05

 

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

 

 

 

VISTOS:

 

Decide la Sala el recurso de casación presentado a nombre del procesado BIBIANO IBARGUEN OSPINA, contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2003 por el Tribunal Superior de Quibdó, que redujo a 6 años la pena principal de prisión impuesta en la sentencia condenatoria proferida en su contra en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano, mediante la cual fue condenado a 6 años 5 meses y 64 horas y multa de $ 1’000.000 como sanciones principales; y como accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público. También, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y en consecuencia, ordenó su captura.

 

En el mismo fallo RAFAEL MENA ÁLVAREZ fue absuelto de los cargos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público por los que fue llamado a responder en juicio.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

 

Así los resumió el Tribunal:

 

“Para la fecha del 2 de julio de 1996, el señor MANUEL MENA ÁLVAREZ, Tesorero Municipal de Juradó, atendiendo la orden de avance número 001 del 96, impartida por el señor BIBIANO IBARGUEN OSPINA , en su condición de Alcalde del mencionado municipio, giró a nombre de éste, la suma de $ 9’000.000.oo con cargo al presupuesto Capítulo 3803 sub programa 07 DP Alcaldía, para la compra de una planta eléctrica para los equipos de televisión. Fue así que el señor BIBIANO IBARGUEN adquirió una planta LISTER de 8 HP RPM850, con generador Bambossi, de KW serie 5400, según factura de venta número 51481 y 0016779 del 30 de agosto del citado año, por $ 4’800.000,oo pesos, según resolución del 30 de agosto de 1996, y el comprobante de pago correspondiente, y 10 de septiembre de 1996, expide la resolución de legalización del avance número 011, relativa al reintegro del excedente de los $ 4’200.000 pesos, que realmente se hizo efectivo el 29 de julio de 1997, ante la insistencia del señor MANUEL MENA ÁLVAREZ”.

 

 

Denunciados los anteriores hechos por la Comunidad indígena de Juradó, el 9 de julio de 1997 la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo de bahía Solano inició investigación previa en la que aportó diversa prueba documental, llevó a cabo varias inspecciones judiciales y escuchó en versión libre al imputado BIBIANO IBARGUEN OSPINA, luego de lo cual, esto es 26 de febrero de 1998 abrió formalmente la investigación y vinculó al citado mediante diligencia de indagatoria.

 

En resolución del 29 de enero de 1999, se definió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor del delito de peculado por destinación oficial diferente.

 

Más adelante, se dispuso vincular también con indagatoria al Tesorero Municipal, MANUEL MENA ÁLVAREZ y ampliar la injurada de BIBIANO IBARGUEN OSPINA, procediéndose el 27 de octubre de 1999 a resolver la situación jurídica, afectando a los dos sindicados con medida detentiva por los delitos de peculado por apropiación en concurso con el de falsedad ideológica en documento público, sin excarcelación, decisión que fue apelada por el defensor del primero y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdo en proveído del 22 de febrero de 2000.

 

Cerrado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado en resolución del 16 de agosto de 2000, mediante la cual IBARGUEN OSPINA fue acusado en calidad de autor de los delitos de peculado por destinación oficial diferente, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, mientras que MENA ÁLVAREZ fue llamado a responder en juicio únicamente por las últimas dos infracciones mencionadas. Dicha decisión revocó la libertad provisional otorgada durante la fase instructiva.

 

La anterior providencia fue recurrida en apelación por el defensor de BIBIANO IBARGUEN OSPINA, y confirmada el 15 de febrero de 2001 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdo.

 

Habiendo transcurrido en silencio la etapa probatoria del juicio, se llevó a cabo la audiencia pública, luego de lo cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano dictó sentencia de primer grado de carácter condenatorio contra BIBIANO IBARGUEN OSPINA, y absolutoria para MANUEL MENA ÁLVAREZ.

 

Contra la anterior decisión protestaron el Fiscal y el apoderado de IBARGUEN OSPINA, quienes interpusieron recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Superior de Quibdo en los términos expuestos en precedencia.

 

 

LA DEMANDA:

 

Primer Cargo

 

Por motivo de nulidad postula el demandante esta censura, afirmando que se violó el debido proceso por no haberse llevado a cabo diligencia de audiencia preparatoria en la etapa del juicio.

 

En este asunto, mediante auto del 5 de abril de 2001, el Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano dio inicio al juicio disponiendo correr traslado de 30 días para la preparación de la audiencia pública en los términos del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991. Posteriormente, en proveído del 4 de junio del mismo año señaló el 12 de julio para la celebración del debate público, el cual se suspendió por inasistencia del Fiscal, llevándose finalmente a cabo el 13 de septiembre de ese mismo año.

 

Por ello, y siendo que la Ley 600 de 2000 entró a regir el 24 de julio de 2001, sin que para esa fecha se hubiera podido evacuar en este proceso la audiencia pública, el Juez debió ajustar el trámite a lo allí regulado, disponiendo el traslado pertinente para la audiencia preparatoria con el fin de que las partes solicitaran las nulidades ocurridas en la instrucción o las pruebas a practicar en la audiencia pública. Al no hacerlo cercenó derechos de las partes.

 

Por lo anterior, no comparte la posición asumida por el Tribunal para negar la nulidad que en idénticos términos planteó en el recurso de apelación del fallo de primer grado, en cuanto sostuvo que en este caso tal situación no constituye vicio porque cuando se corrió el traslado del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas, y en esas condiciones, no sería necesario, por economía procesal, llevar a cabo audiencia preparatoria, cuya finalidad es precisamente esa.

 

Se queja, igualmente porque se hubiera aplicado el principio de la duda a favor del otro procesado, porque el Juez estaba en la posibilidad de despejarla o confirmarla decretando pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, pero contrario a ello en el fallo de primera instancia se limitó a afirmar que sí existía.

 

Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado decretando la nulidad de lo actuado desde el auto que avocó el conocimiento del asunto en la etapa del juicio.

 

 

Segundo cargo

 

Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, postula el demandante este reparo, por violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de existencia, que impidieron el reconocimiento de la duda a favor del procesado, específicamente la resolución de legalización del avance No. 011 de 1996, visible al folio 526 del cuaderno original, y el recibo de caja No. 2667 de la Tesorería del municipio de Juradó que aparece al folio 526 cfr., los cuales fueron sometidos a estudio grafológico en el  que, en relación con la firma de BIBIANO IBARGUEN OSPINA, concluyó que no se encontraron elementos mínimos necesarios para afirmar la identidad de las que como de él aparecen en los citados documentos y las muestras manuscriturales que le fueron tomadas por la Fiscalía.

 

Destacó también el Ad Quem, que la responsabilidad de IBARGUEN OSPINA en el delito de falsedad ideológica en documento público, al igual que los demás ilícitos contra la administración pública se comprueba con el propio reconocimiento hecho por aquél en la diligencia de indagatoria tanto sobre los documentos, como del hecho de admitir que efectivamente no entregó a la Tesorería del municipio los $ 4’200.000 del excedente una vez comprada la planta eléctrica, y que dicho reintegro sólo se vino a producir mediante el avance No. 011 del 29 de julio de 1997, lo cual, en los términos expuestos por el Tribunal en el aparte que transcribe, IBARGUEN OSPINA sólo hizo ante la insistencia de Manuel Mena Álvarez.

 

Sin embargo, el Tesorero finalmente fue absuelto por duda pese a que en la primera intervención de su indagatoria reconoció su autoría y después se retractó diciendo que se había confundido, y en contraste IBARGUEN OSPINA fue condenado, además, por el ilícito contra la fe pública no obstante las dudas existentes sobre la autoría de la firma, según lo conceptuado por el grafólogo de Medicina Legal, pues se estimó que debió ser él porque ese fue el medio para el apoderamiento de los dineros públicos, y fue así como “por lo menos manipuló la elaboración de la resolución de legalización fechada el 10 de septiembre de 1996, y el recibo de tesorería # 2667. Todo para aparentar la legalización del avance 011”.

 

Aún así, no explicó el fallador de segundo grado en qué consistió la manipulación en que dice, incurrió su defendido para la realización del aludido documento.

 

Hace una exposición sobre el contenido y alcances del principio del in dubio pro reo, reitera lo expuesto en precedencia y concluye que en este asunto debió también cobijarse con la duda a IBARGUEN OSPINA.

 

Pide, entonces, se case el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo.

 

 

Tercer Cargo

 

También con sustento en la causal primera de casación, pero en esta oportunidad por motivo de la violación directa de la ley sustancial (arts. 31 y 399 C.P.), postula el demandante este reparo al fallo de segundo grado, aduciendo que a su defendido se le condenó por una conducta atípica, esto es, por el delito de peculado por apropiación oficial diferente.

 

Transcribe las consideraciones expuestas por el Tribunal sobre los presupuestos fácticos a partir de los cuales se tipificó el delito de peculado por apropiación oficial diferente, es decir, aquellos relacionados con el hecho de que “la transacción comercial por la que se adquirió la planta eléctrica suficientemente descrita en el expediente, se hizo como pago al Alcalde de una madera de su propiedad que los dueños de la empresa ALFEMAR DEL PACIFICO, le adeudaban, y por tal razón le asistía un interés a éste procesado en desconocer el mandato presupuestal que fijaba la partida para la compra de unos páneles de energía solar, y así realizar la negociación mencionada”.

 

Acto seguido, recuerda que con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por apropiación requiere que el servidor público tenga bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, bajo su administración o custodia por razón o con ocasión de sus funciones; y que la aplicación dada a los mismos se lleve a cabo en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales.

 

Transcribe en extenso doctrina nacional sobre el tema, y concluye que en el presente asunto no se cumplen los presupuestos para adecuar típicamente el comportamiento de su defendido al delito en mención porque la variación presupuestal efectuada por aquél cumplió el objetivo inicialmente previsto en el presupuesto: dotar de energía eléctrica a una estación de repetición de la señal de televisión, y con ello no se afectó ni la inversión social, ni las prestaciones de los servidores del municipio de Juradó.

 

Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo.

 

 

Cuarto Cargo

 

También por motivo de violación directa de la ley sustancial (art. 398 C.P.), por falta de aplicación, propone el recurrente este reproche, pues estima que los presupuestos fácticos con los que se elevó la imputación por peculado por apropiación, encajan jurídicamente en el peculado por uso.

 

Reproduce los fundamentos de la sentencia, y enfatiza en lo sostenido por el propio IBARGUEN OSPINA en la diligencia de indagatoria, sobre la forma como reintegró la suma de $ 4’200.000 y destaca que siempre hubo la voluntad de reintegro, condición que permite tipificar su comportamiento dentro de la descripción legal del peculado por uso, en donde la intención de agente se remite al mero aprovechamiento o disfrute temporal del bien.

 

Transcribe jurisprudencia de la Sala sobre la adecuación típica de dicha infracción, específicamente cuando el bien objeto material de la misma es dinero, y concluye que en el presente evento su defendido BIBIANO IBARGUEN OSPINA legalizó el avance No, 0011 de 1996, mediante la resolución del 10 de septiembre del mismo año “en la cual detalla un crédito por la suma de nueve millones de pesos, un débito por $ 4’800.000 pesos, y una suma a reintegrar por valor de $ 4’200.000 pesos que constituía la diferencia entre la suma recibida por el avance, y el valor de la planta de energía que fue recibida en el almacén de Juradó”, de donde se desprende la clara intención de devolver la última suma citada.

 

Tal situación, dice, es a la postre corroborada con los testimonios de MANUEL MENA ÁLVAREZ, no obstante las contradicciones en que incurre, pues nunca negó haber recibido del Alcalde la suma correspondiente al reintegro.

 

Confundió pues el Tribunal la apropiación con el uso indebido y por ello dejó de aplicar el artículo 398 del Código Penal y aplicó erradamente el 397 ibídem.

 

Solicita, así, se case totalmente el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo.

 

 

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL:

 

 

Primer cargo

 

La Representante del Ministerio Público, considera que la nulidad postulada por no haberse llevado a cabo audiencia preparatoria no tiene vocación de prosperidad porque el trámite surtido en relación con el traslado para la preparación de la audiencia pública, se dio en este proceso con base en lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, que rigió hasta el 23 de julio de 2000.

 

Además, las finalidades previstas en la norma en cita, relacionadas con la oportunidad de solicitar las nulidades que se hubieren podido configurar en la etapa de instrucción o las pruebas que las partes estimasen conducentes practicar en la etapa del juicio, fueron reguladas de manera idéntica en la Ley 599 de 2000; y en ese lapso, el defensor ni los procesados en este asunto pidieron la corrección de irregularidades y tampoco la práctica de pruebas.

 

 

Segundo Cargo

 

En esta censura, tampoco le asiste la razón al demandante, como quiera que el error de hecho por falso juicio de existencia no se presenta, pues el dictamen grafológico al que alude no fue excluido del cotejo probatorio.

 

Se refiere a la conducta que tipifica el delito de falsedad ideológica en documento público y concluye que en este evento la responsabilidad no se determina por la firma o cualquier rúbrica que aparezca en el documento, puesto que es su contenido lo realmente relevante, máxime que en este evento fue su autor, IBARGUEN OSPINA, quien a la postre reconoció que con posterioridad a esa fecha él devolvió el dinero apropiado. En estas condiciones, el dictamen grafológico resulta inane.

 

 

Tercer Cargo

 

Este reparo encuentra eco en el concepto del Ministerio Público, pues la variación legislativa que implicó la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 en materia de peculado por destinación oficial diferente, dejó de proteger en forma amplia la planificada ejecución del gasto público, para restringirla únicamente a los gastos destinados a la inversión social o de los salarios o prestaciones.

 

En el presente caso, “el dinero destinado para la compra de una planta eléctrica afectó un rubro para la adquisición de unos páneles solares con fines de lograr la señal de televisión para el municipio, que ante los elevados costos, cuyo valor no podía ser cubierto con la disponibilidad con que se contaba, el servicio se suplía totalmente con la adquisición de una planta eléctrica. Si bien se trató de la compra de un distinto bien, no existe duda que existe identidad en el fin, que no era otro que dotar al municipio de la señal de televisión”.

 

Para la Procuraduría Delegada, el proceder del sindicado BIBIANO IBARGUEN OSPINA fue razonable porque la comunidad de todas maneras se benefició, y el costo de la planta eléctrica fue menor. En esa medida, es extremo el criterio aplicado por el fallador para la tipificación del delito, el sentido de exigir la compra pese a la comprobada imposibilidad de su adquisición por costos.

 

De igual manera, tal como lo sostiene el demandante, no se acreditó que con la destinación diferente que se reprocha, se hubiera afectado la inversión social, o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, como lo exige el actual Código Penal.

 

 

Cuarto Cargo

 

Este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad. El demandante aduce la violación indirecta de la ley porque a su defendido se le condenó por un peculado por apropiación cuando lo que cometió fue un peculado por uso.

 

Tal argumento, a juicio de la Procuradora Delegada es equívoco, pues el aparte que cita la demanda como sustento de tal afirmación demuestra lo contrario, esto es, que BIVIANO IBARGUEN OSPINA no tuvo la voluntad de reintegrar el excedente de los $ 4’200.000. Así se infiere de lo declarado por el entonces Tesorero del municipio, Manuel Mena Álvarez y lo expuesto por el propio procesado en la indagatoria, en donde refirió que entregó dicha suma 11 meses después, y que justificó el apoderamiento mediante la elaboración de la resolución de legalización de reintegro del 10 de septiembre de 1996 y el recibo de tesorería No. 2667.

 

Solicita, entonces, se case el fallo impugnado con base en lo peticionado en el tercer cargo en lo que tiene que ver con el delito de peculado por aplicación oficial diferente y se redosifique la pena.

 

 

CONSIDERACIONES:

 

Aclaración Previa

 

Por razones de metodología, la Sala advierte que estudiará en último término lo concerniente al tema postulado en el tercer cargo de la demanda, debido a que, como consecuencia de su prosperidad, necesario será hacer otros pronunciamientos de tipo oficioso, como se verá más adelante.

 

 

Primer Cargo

 

Este reparo propuesto por motivo de nulidad porque no se llevó a cabo audiencia preparatoria en el presente asunto, es tan insustancial que los argumentos en que se sustentan se encargan de vaciar de contenido la pretensión casacional que por su intermedio se propone el demandante.

 

En efecto, no obstante que parte de la base de que en este proceso el traslado para la preparación de audiencia pública que regulaba el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 se corrió íntegramente bajo la vigencia de dicha normatividad, tanto que aún antes de entrar en vigor la Ley 600 de 2000 ya se había fijado fecha para la celebración de la audiencia pública sin que hubiere sido posible su realización, pretende que se invalide lo actuado porque, en su criterio, el Juez debió ajustar el procedimiento a lo regulado en el último ordenamiento citado, y como no lo hizo privó a las partes de la posibilidad de pedir pruebas.

 

Dicho planteamiento, es evidentemente infundado, pues parte de un sofisma de petición de principio, al dar por demostrado lo que le correspondía comprobar no solo fáctica, sino jurídicamente, para poner de relieve el daño que supuestamente se irrogó a los derechos fundamentales de los sujetos procesales con la omisión que censura, o por qué, esa misma situación desconoció las bases de la instrucción y el juzgamiento.

 

En conclusión, el demandante lanza una propuesta de nulidad que no desarrolla con apego a los principios que regulan este especial instituto procesal que implica la máxima sanción a una actuación que se supone agotada y con efectos vinculantes para quienes en calidad de partes intervienen en el proceso.

 

Obsérvese que la crítica que hace a una de las razones por las cuales el Tribunal negó la nulidad en la que ahora insiste, deja al descubierto que lejos de pretender restaurar la legalidad del proceso, su propuesta sólo se afianza en un culto a la forma por la forma, sin que ningún beneficio pretenda. Por ello, con acertado juicio en la sentencia de segundo grado se sostuvo que la actuación no se afectó porque durante el traslado que se corrió con base en lo dispuesto en el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas ni de nulidades.

 

En tales condiciones, si pretendía sacar adelante su tesis, al demandante le correspondía acreditar que el traslado corrido con fundamento en el código vigente al inicio de la etapa del juicio (Decreto 2700 de 1991) resultaba más restrictivo que el dispuesto en la Ley 600 de 2000 para la preparación de las audiencias pública y preparatoria, o con base en qué, restando sólo evacuar la audiencia pública, se imponía retrotraer la actuación por virtud de la entrada en vigencia de un nuevo ordenamiento procedimental, pese a tratarse de una actuación ya agotada que cumplió con los fines para los cuales estaba prevista y no implicó, en modo alguno vulneración al derecho de defensa, precisamente porque se trataba de una oportunidad para ejercer actos de esa naturaleza, y las partes no dispusieron de él.

 

Adicionalmente, y sin que le asista interés en ello, ni guarde relación con el motivo de nulidad invocado, en el mismo reparo se queja porque no se hubieran decretado de oficio pruebas  para corroborar la existencia de la duda que se reconoció a favor del otro sindicado.

 

 

Segundo Cargo

 

Este reparo, cuyo sustento es la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia referido al dictamen grafológico rendido por el Instituto de Medicina Legal en el que se concluyó que no existían los elementos de juicio mínimos necesarios para atribuir autoría a IBARGUEN OSPINA en las firmas impuestas en la resolución 011 de 1996 y el recibo de tesorería 2667, se remite a una genérica crítica a la valoración dada a la citada prueba técnica. Es decir, la censura vulnera el principio de no contradicción, pues mal puede quejarse de que no se valoró una prueba, cuando lo que realmente ocurre es que el demandante no está de acuerdo con la forma como fue sopesada y los efectos demostrativos que tuvo frente a la comisión del delito, pues esto último evidentemente supone la situación contraria a aquella que se reputa con yerro del fallador, es decir, que si fue considerada.

 

De igual manera, en el fallo de segundo grado lo único que hizo el sentenciador fue reconocer el aludido dictamen en su contenido objetivo, esto es, que no permitía descartar, pero tampoco comprobar la autoría de IBARGUEN OSPINA en la comisión del ilícito contra la fe pública. Sin embargo, al sopesar las versiones de Manuel Mena Álvarez y demás elementos de juicio concluyó que éste era inocente, y aquél responsable.

 

A la postre, pareciera que el censor pretende demostrar una contradicción en la sentencia porque mientras reconoció la duda a favor de Mena Álvarez, a IBARGUEN OSPINA lo condenó, pero en su desarrollo argumentativo no se observa preocupación alguna por acreditar que la única prueba en que el juzgador apoyó la condena por el ilícito en referencia hubiera sido el citado dictamen. Lo único que si deja en claro es su inconformidad con el poder demostrativo otorgado a las diferentes versiones rendidas por MANUEL MENA ÁLVAREZ.

 

En este sentido, no puede desconocerse que tal como lo transcribe el demandante, en el dictamen grafológico llevado a cabo en este proceso en relación con las firmas estampadas en la resolución de legalización del avance No. 011 de 1996 y el recibo de caja No. 2667, se afirmó que se trataba de una típica “imitación burda y muy consciente, pareciéndose más a un dibujo que a una escritura, carente totalmente de espontaneidad, elemento indispensable para llegar a una identificación con toda certeza y en lo referente al manuscrito del recibo de caja 2667 (folio527), se descarta de plano como su autor al señor MENA ÁLVAREZ y en cuanto al señor BIBIANO IBARGUEN OSPINA, no se encuentran elementos mínimos necesarios para afirmar identidad” (f. 545).

 

Lo anterior, permite comprender, por qué el fallador de primer grado, con argumentos que fueron avalados por el de segundo, consideró que podía radicarse responsabilidad penal en contra de IBARGUEN OSPINA por el delito de falsedad ideológica en documento público. En dicha decisión se lee lo siguiente:

 

“...el señor Alcalde para justificar este apoderamiento se había ideado el delito medio, que consistió en la elaboración de la resolución de legalización con fecha 10 de septiembre/96 donde a la vez se elaboró un recibo de Tesorería No. 2667, donde presuntamente el tesorero certifica haber recibido los $ 4’200, por concepto de ingreso a tesorería por legalización del avance No. 011, también con fecha 10 de septiembre del /96 configurándose así el punible de falsedad ideológica en documento público, al consignar en el mencionado recibo una falsedad, toda vez que la legalización del avance y la entrada de los dineros apropiados, no entraron al municipio de Juradó, ni se hizo dicha legalización en la realidad el 10 de septiembre /96, sino el 29 de julio /97, así se tenga duda sobre la firma de los mencionados documentos, no existe duda en cuanto al autor de las mismas bien por sí o por interpuesta persona o personas, debido a que dicha firma fue reconocida por el procesado y además porque indudablemente el único interesado en hacer aparecer una ficticia legalización de esos dineros no era otro que el ex alcalde IBARGUEN OSPINA lo que también explica porque (sic) el tesorero MANUEL MENA ÁLVAREZ le tuvo que insistir hasta el cansancio, para que realmente devolviera los dineros, pues consideraba el alcalde de la época de acuerdo con las deducciones lógicas e indiciarias del informativo, que el avance ya estaba legalizado, pero se abstuvo de comunicar esta circunstancia a MENA ÁLVAREZ, quien al verse investigado presentó a la Fiscalía el verdadero recibo de legalización efectuado el 29 de julio/97...”

 

Obsérvese al respecto, que no obstante la deficiente sintaxis del fallador de primer grado para exponer sus raciocinios probatorios, confrontadas sus afirmaciones con la prueba aportada al proceso, bien es posible colegir razonablemente que para el Juez el hecho de que el dictamen grafológico no arrojara un resultado concluyente sobre la autoría de la firma cuestionada en los citados documentos, la responsabilidad de IBARGUEN OSPINA emergía por vía indiciaria, si se consideraba la secuencia cronológica en que ocurrieron los hechos, la actitud procesal asumida por MENA ÁLVAREZ una vez fue confrontado con los documentos cuestionados; y por las propias manifestaciones hechas por el sindicado en la ampliación de indagatoria rendida el 30 de septiembre de 1999 (fs. 235 y ss.), en donde no sólo admitió haber devuelto el excedente de $4’200.000 en tiempo posterior al de la fecha de la resolución del avance, sino que cuando el instructor le puso de presente esos documentos, preguntándole si eran “los mismos que (sic) la época de los hechos fueron firmados fueron firmados por él como legalización, del mencionado avance por el valor de $ 9’000.000 para la compra de una planta eléctrica marca lister de 8 caballos un generador Bombazyl de cinco (5) caballos. CONTESTÓ. Examinados por el señor BIBIANO IBARGUEN, manifiesta que sí esa es su firma, y esos documentos son los de legalización del avance y los que yo presenté” (f.239).

 

De igual manera, Manuel Mena Álvarez amplió indagatoria, manifestando que no le correspondió a él como Tesorero del Municipio de Juradó legalizar el avance 011 de 1996, y que no reconocía como prueba los documentos que le fueron puestos de presente, y desde luego, tampoco la firma que como suya aparecía en ellos, sosteniendo que BIBIANO “debió elaborar los documentos de legalización” (f. 465).

 

Llamado BIBIANO IBARGUEN OSPINA a idéntica diligencia con el fin de vincularlo por los hechos imputados por Mena Álvarez, dijo no reconocer su firma en los aludidos documentos, por no encontrarse en original sino en fotocopia.

 

Por último, encuentra la Sala necesario observar que los supuestos dieron lugar a la imputación por el delito de falsedad ideológica en documento público en la resolución de acusación y en los fallos de instancia, encuadran jurídicamente en el punible de falsedad material de servidor público en documento público porque a la postre, lo que se le reprocha al sindicado es la elaboración de los documentos, los cuales, son materialmente falsos.

 

Esto, tiene su razón de ser en el hecho que la falsedad ideológica en documento público, necesariamente supone su autenticidad, porque el atentado a la fe  pública se remite a su contenido.

 

Por lo anterior, sin embargo, no acudirá la Sala a la declaratoria oficiosa de nulidad por errada calificación, no sólo porque el ilícito en mención también se encuentra en el mismo título y capítulo de los atentados a la fe pública, sino porque materialmente el resultado sería inane, dado que la pena que corresponde a esa infracción es igual en sus extremos mínimo y máximo que la fijada en el Código anterior para la falsedad ideológica en documento público.

 

Este cargo, entonces, tampoco prospera.

 

 

Cuarto Cargo

 

El cuarto cargo, amparado en el motivo de violación directa de la ley, no satisface los requisitos de precisión y claridad que permitan su estudio de fondo.

 

El censor afirma que su defendido no cometió el delito de peculado por apropiación, sino el de peculado por uso, porque siempre tuvo la intención de devolver el dinero equivalente al reintegro.

 

Aún así, y no obstante que reproduce el fallo en cuanto a los fundamentos para la condena por tal ilícito, termina oponiéndose a su contenido fáctico, pues contrariando las conclusiones del Tribunal califica el proceder del procesado como de una mera utilización indebida de los dineros, cuya devolución de todas maneras pretendía, y además, que esa situación se encuentra corroborada con las versiones de Manuel Mena Álvarez.

 

Es decir, desde su particular forma de apreciar los hechos, concluye que el proceso de adecuación típica efectuado en los fallos fue equivocado, simplemente porque no corresponde al que él considera acertado.

 

El reproche así presentado, no sólo deviene infundado, sino que no se apoya en argumentos sólidos que permitan siquiera poner en tela de juicio la calificación jurídica de esa infracción en particular, porque como se refirió en precedencia, el propio procesado reconoció que fue por solicitud de Mena Álvarez que, con posterioridad a las fechas indicadas en la legalización del avance y el recibo de caja, devolvió el excedente del avance.

 

Este cargo, pues, tampoco prospera.

 

 

Tercer Cargo

 

Razón les asiste el defensor y al Ministerio Público para demandar de la Corte, se case el fallo impugnado en lo que concierne a la condena por el delito de peculado por destinación oficial diferente, pues el supuesto de hecho que permitió su imputación bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980, dejó de ser punible con la Ley 599 de 2000.

 

En este caso, a BIBIANO IBARGUEN OSPINA se le condenó por dicha infracción, porque no obstante que en el presupuesto municipal de Juradó para 1996 se estipuló en el rubro 3808-07 una partida por  14’783.000 para la compra de paneles solares de energía  para el sistema de comunicaciones, con los que se aspiraba a proveer de señal de televisión al municipio, el Alcalde de Juradó compró una planta eléctrica, cuya adquisición fue autorizada con posterioridad por el Consejo Municipal, con el argumento de que los dineros previstos para ese fin no eran suficientes.

 

Aquí, independientemente de las circunstancias que pudieran haber rodeado la autorización del avance 011 de 1996 y la compra de la planta, pues el del dinero utilizado para ello se había efectuado desde el mes de julio de 1996, según el entonces tesorero Manuel Mena Álvarez, porque en Juradó no hay bancos; y la planta fue comprada el 30 de agosto de ese año en Medellín por BIBIANO IBARGUEN OSPINA y cancelada por una empresa que le adeudaba una madera al Alcalde, lo cierto es que el objetivo original de la partida 3808-07 del presupuesto de rentas e ingresos del municipio de Juradó para 1996 finalmente se cumplió; y a la postre así se ratifica con el acuerdo 010 del 5 de septiembre expedido por el Consejo Municipal para respaldar el proceder del Alcalde.

 

En tal documento se preció que al Alcalde Municipal de Juradó se le facultó para comprar una planta eléctrica, porque “como los recursos asignados para la compra de páneles no alcanzan para efectuar dicha compra y que estos han sido efectuados por los diferentes gastos para la adquisición de la señal. Entonces lo más viable por ahora es la compra de la planta”. Además, que “comunidad en reunión del día tres (3) de septiembre de 1996, decidió que dicha planta en efecto se comprara”.

 

Lo anterior, en su contenido aparece corroborado en el proceso no sólo con las declaraciones de Samuel Bonilla Hurtado (f. 16), Nohemí Parra Orozco (f.18) y José Ariano García, entonces concejales de Juradó, y el propio Manuel Mena Álvarez.

 

Adicional a ello, todos coincidieron en afirmar que la planta estaba funcionando bien, y así lo corroboró la Fiscalía en la inspección practicada el 10 de julio de 1999, en la que se dejó constancia de sus características, y que, en concepto del operador se encontraba “en perfecto estado” (f. 14).

 

No cabe duda que la destinación que se hizo no sólo finalmente cumplió el propósito para el que fue prevista: el de procurar bienestar a la comunidad y mejoramiento de su calidad de vida, en la medida en que con ello se le proporcionaba señal de televisión a un municipio alejado de los centros urbanos.

 

Así las cosas debe recordarse que para las fechas en que se profirieron en este asunto los fallos de primero y segundo grado, ya se encontraba en vigencia la Ley 599 de 2000, en cuyo artículo 399, define el peculado por aplicación oficial diferente, así:

 

“El servidor público que de a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

 

Como se ve, a diferencia de lo previsto en el artículo 136 Decreto 100 de 1980, la nueva disposición agregó una razón específica para que la destinación oficial diferente fuera punible: que se afecte la inversión social, o los salarios o prestaciones de los servidores, tal como se precisó en la ponencia para primer debate, publicada en la Gaceta del Congreso No.280 del 20 de noviembre de 1998, pues con ello se pretende “evitar que comportamientos como los descritos en la disposición que se ejecutan a favor de la comunidad, sean sancionados penalmente. Se desarrolla el artículo 11 del proyecto: principio de antijuridicidad material”, cuyo texto permaneció sin modificación alguna durante el trámite posterior, quedando finalmente así plasmado en el artículo 399 de la ley 599 de 2000.

 

Así las cosas, y siendo que, como quedó comprobado en precedencia, la destinación que le diera el Alcalde al presupuesto municipal de 1996 en lo concerniente a una porción del rubro 3003-07 no afectó la inversión social, ni mucho menos los salarios o prestaciones de los servidores, necesario resulta concluir que dicho comportamiento frente a la descripción del nuevo ordenamiento sustantivo, es atípica.

 

En este sentido, entonces se casará el fallo impugnado, absolviendo a BIBIANO IBARGUEN OSPINA del delito de peculado por apropiación.

 

 

Casación Oficiosa

 

 

Adicional a lo anterior, encuentra la Sala que el fallo de segundo grado, so pretexto de corregir la dosificación de la pena efectuada en primera instancia, desconoció abiertamente el principio de la prohibición de reforma en perjuicio. Veamos por qué:

 

• El fallo de primer grado fue recurrido en apelación por el Fiscal, quien únicamente mostró inconformidad con la absolución de la que fue objeto Manuel Mena Álvarez, y por el defensor del procesado, en cuanto tiene que ver con la declaratoria de responsabilidad por los delitos materia de la condena y en último término, por considerar ilegal la dosificación punitiva.
• El fallo de primer grado tuvo como delito más grave el de peculado por apropiación y como más favorable la pena prevista en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, esto es 4 a 15 años de prisión.
• Le reconoció el máximo de rebaja de pena por haber reintegrado lo apropiado, consideró como sistema más favorable el de la Ley 599 de 2000, y tuvo en cuenta como circunstancia de menor punibilidad la carencia de antecedentes del sindicado y como de mayor punibilidad la de la posición ponderada en la sociedad.
• Bajo los anteriores presupuestos, individualizó la pena del delito de peculado entre 12 meses y 179 meses y 20 días, y luego de calcular los cuartos de movilidad, se ubicó en segundo cuarto (53 meses y 64 horas) y lo incrementó en 2 años por los dos delitos concursantes, para un total de 6 años, 5 meses y 64 horas.

 

- Al pronunciarse el Tribunal sobre los planteamientos de la defensa en torno a dicho capítulo de la sentencia, calificó de “absurda y confusa” la forma como se individualizó la pena en primera instancia, y procedió a rectificarla así:

 

“...de acuerdo con el criticado juicio de punibilidad, al aquí condenado, se le deben tener en cuenta únicamente circunstancias de menor punibilidad, pues el de la posición destacada que como Alcalde ocupaba BIVIANO, es el factor que califica al sujeto activo de la infracción, y por tal razón no se le puede tener como circunstancia de mayor punibilidad. Así las cosas, en primer lugar, para determinar la pena a aplicar por el delito de peculado por apropiación, se debe tener en cuenta la actual legislación, por ser la más favorable a sus intereses, quedando los límites de la pena a aplicar en 4 años como mínimo y 10 como máximo (Es de advertir que en esta tasación se viene siguiendo los parámetros trazados en la primera instancia, y que aunque en la legislación anterior, el máximo le es más favorable, en la actual lo es el mínimo que es el que se debe aplicar). Y es precisamente la mínima de 4 años la que se le tomará como base para realizar la acumulación de pena, con relación a las otras 2 conductas por la que se le condena, que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del actual Código Penal, el que en nada varió respecto a la legislación anterior, pues sigue considerando la acumulación jurídica de penas, debe ser aumentada hasta en otro tanto. Consecuencialmente con lo anterior, se modificará la pena de prisión impuesta a BIVIANO IBARGUEN OSPINA, aclarándose que la misma corresponde a seis (6) años, como resultante de la de cuatro (4) años relacionada, más dos años por la acumulación”.

 

Frente a este específico tema, oportuno resulta precisar, que si bien desde un punto de vista formal y objetivo, pudiera, en principio sostenerse que IBARGUEN OSPINA no actuó como apelante único porque, como se anotó en precedencia, la decisión de primer grado también recibió protesta de la Fiscalía; no puede perderse de vista que acertadamente entendió el Tribunal que no podía ejercer una competencia plena para revisar “sin limitación” la sentencia dictada por el a quo, porque advirtió procedería a “efectuar las modificaciones del caso respetando claro está la prohibición de ‘Reformatio In Pejus’, ya que respecto del mencionado BIVIANO, el recurso de alzado fue interpuesto únicamente por su defensor”.

 

Lo anterior, evidentemente, resultaba razonable, si se tiene en cuenta que, como se dijo, el Fiscal únicamente recurrió el fallo en lo que concernía a la condena de Mena Álvarez; y desde este punto de vista, la competencia del Tribunal quedaba limitada a revisar sin limitación la situación de dicho procesado, y únicamente en los aspectos planteados, en lo que tenía que ver con la condena de IBARGUEN OSPINA, pues nadie más que su defensor se mostró inconforme con dicha decisión.

 

Bajo tal perspectiva, y siendo que para corregir el proceso de dosificación efectuado por el fallador de primera instancia, el Tribunal consideró prudente respetar los criterios adoptados por aquél, no podía, desde ningún punto de vista omitir hacer la rebaja de pena allí considerada en relación con el delito de peculado por apropiación, por el reintegro efectuado del dinero antes de iniciarse la investigación, máxime que esa infracción fue la que se tomó como de mayor gravedad y sirvió de punto de partida para el incremento que debía hacerse por los delitos concursantes.

 

Aún así, advierte la Sala que aplicando en estricto rigor las normas que regulan la dosificación punitiva para el concurso de delitos, en este caso necesariamente debe concluirse que la dosificación efectuada en segunda instancia es ilegal. Veamos:

 

No tuvo en cuenta que para el Juez de primer grado el delito de peculado por apropiación constituyó la infracción más grave, porque después de aplicar el tope máximo de rebaja previsto en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, en razón a que el reintegro de lo apropiado se produjo antes de iniciarse la investigación, sus extremos quedaban reducidos a 12 meses el mínimo y a 14 años 9 meses y 29 días el máximo, resultante de restarle las tres cuartas partes a 4 años y 1 día a 15 años, que fue el marco punitivo escogido por dicho funcionario para dicha infracción.

 

Sin embargo, una vez establecidos los cuartos para fijar los marcos de movilidad, el Juez consideró que en relación con ese punible concurría una circunstancia de menor punibilidad y otra de mayor punibilidad, y ello, en términos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 lo ubicaba en el segundo cuarto medio, cuyo mínimo calculó en 53 meses y 64 horas de prisión, monto que estimó era el aplicable para ese delito en concreto.

 

El Tribunal, en cambio, descartó la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad para el peculado por apropiación y escogió como norma más favorable la señalada en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, es decir de 4 a 12 años de prisión; pero omitió cualquier consideración relacionada con la rebaja de pena por reintegro, pese a que afirmó mantener los criterios del fallador de primer grado.

 

Por ello, si junto a esos parámetros hubiera aplicado el máximo de rebaja de pena por reintegro (3/4 partes), encontraría que la pena a imponer en concreto por el delito de peculado por apropiación no podía superar los 12 meses de prisión.

 

Tal guarismo se obtiene si, respetando los criterios del Juez de primer grado, la pena para esa infracción se establece en el mínimo legal, es decir 4 años, y se disminuye en ¾ partes, o sea el máximo de rebaja prevista en la ley por el reintegro de lo apropiado antes de iniciarse la investigación.

 

Pero como, dicha infracción concursaba además con el de falsedad ideológica en documento público cuya pena era de 3 a 10 años en el Decreto 100 de 1980, y por ende más favorable frente la contenida en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000; lo aplicable al caso concreto era también el mínimo porque tampoco concurren frente a tal infracción circunstancias de mayor punibilidad, y en contrario, permanecería la de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes.

 

Lo anterior, demuestra con suficiencia que, acorde con las precisiones hechas en el fallo de segundo grado, el Tribunal incurrió en un error al considerar el peculado como el delito más grave, porque descartada la circunstancia de mayor punibilidad y aplicada la rebaja de pena por reintegro –que desconoció por completo-, la infracción de mayor gravedad, atendida la pena a imponer en concreto, es la falsedad en documento público.

 

Aún así, y como quiera que la Sala habrá de casar el fallo impugnado por dos razones. Una como consecuencia de la prosperidad del cargo tercero de la demanda, y otra de manera oficiosa en cuanto tiene que ver con el desconocimiento de la reforma en perjuicio, la individualización punitiva que corresponde hacer tendrá que respetar los criterios dosificadores del Juez de Segundo grado, pues de corregir el desacierto siguiendo estrictamente lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, terminaría empeorando la situación del condenado, en tanto que la pena de la cual partiría para la tasación punitiva, sería mayor a la que debió considerar el Tribunal, según el criterio plasmado en la sentencia, el cual, no obstante el yerro en que incurrió, no fue cuestionado por ninguno de los sujetos procesales, ni en las instancias ni en el recurso extraordinario de casación. Por tanto no le es dable a la Corte acudir a la oficiosidad para remediar tales entuertos, como quiera que la posición jurisprudencial actualmente vigente en punto de la reforma en perjuicio así lo impone[1].

 

Lo mismo ocurre con los sustanciales desaciertos que presenta la sentencia de primer grado en lo que tiene que ver con las penas principales de interdicción de derechos y funciones públicas y de multa, aplicables al delito de peculado, las cuales deberán permanecer incólumes, no obstante su ilegalidad.

 

 

En efecto la sentencia de primera instancia, impuso como accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas cuando dicha sanción es principal, e impuso como multa un $ 1’000.000, pese a que bajo la vigencia de la Ley 190 de 1995, cuando se cometieron los hechos, y la Ley 599 de 2000, aplicada en este caso por favorabilidad para el mencionado ilícito contra la administración pública, debe ser equivalente al valor de lo apropiado.

 

 

Dosificación de la pena

 

Dando por descontado que al suprimir el Tribunal la circunstancia de mayor punibilidad considerada por el Juez de primer grado, y los criterios que habrán de tenerse en cuenta para la individualización de la pena, en este caso concreto resulta indiferente acudir al sistema anterior o al actual para efectos de la dosificación de la pena, porque de todas maneras serán los topes mínimos los que se impondrán.

 

Así las cosas, como se señaló en precedencia, habrá de partirse de 12 meses, que es la pena que corresponde al delito de peculado por apropiación, una vez descontado el máximo de rebaja por reintegro, en términos de lo dispuesto en el artículo 136 del Código anterior, que resulta más favorable frente a la Ley 599 de 2000, artículo 401, el cual establece un descuento menor.

 

Ahora bien, como por virtud de esta decisión sólo persiste como delito concursante el de falsedad ideológica en documento público, el incremento que se efectuará por tal concepto deberá equivaler a la mitad de la proporción del guarismo tenido en cuenta en la primera instancia (45.28%) porque el aumento efectuado por el Tribunal (50%) fue superior.

 

Así las cosas, se tiene que ,como el incremento por razón del concurso de los dos delitos es equivalente al 45.28% de la pena establecida por dicho funcionario para el peculado por apropiación, el que le corresponde ahora hacer a la Corte por un solo hecho punible, necesariamente tiene que calcularse en 22.64%, o sea la mitad.

 

Así, los 12 meses de pena establecida para el peculado por apropiación se aumentarán por el concurso con el ilícito contra la fe pública, en 5 meses y 13 días, para un total de 17 meses y 13 días.

 

Lo anterior, necesariamente obliga a considerar la procedencia del subrogado de la condena de ejecución condicional, el cual le será otorgado al procesado teniendo en cuenta que de acuerdo con la información que se puede apreciar en el expediente sobre los antecedentes sociales y familiares del sentenciado, al igual que la modalidad y gravedad de la conducta punible, es admisible suponer que en este evento no se requiere de la privación de la libertad para que se cumplan los fines de la pena.

 

En este sentido, concurren a favor del sentenciado su actitud procesal, en tanto que estuvo atento de los llamados de la justicia por cuenta de este proceso, y además, las cirucunstancias que rodearon los hechos, pues finalmente la administración no sufrió mayor detrimento patrimonial como quiera que lo apropiado finalmente se reintegró en su totalidad.

 

Como consecuencia de lo anterior BIBIANO IBAERGUEN OSPINA deberá prestar caución equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá consignar a órdenes del Juez de primera instancia y suscribir diligencia de compromiso en los términos del artículo 65 del Código Penal ante dicho funcionario.

 

 

En mérito de lo expuesto, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

 

RESUELVE:

 

1. Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de absolver a BIBIANO IBARGUEN OSPINA del delito de peculado por destinación oficial diferente.

 

2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en lo que concierne a la pena principal de prisión, la cual se fija definitivamente en 17 meses y 13 días.

 

3. Otorgar al sentenciado IBARGUEN OSPINA el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, para lo cual deberá previamente prestar caución de un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso en los términos del artículo 65 del Código Penal, trámites que se deberán efectuar ante el Juez de primera instancia.

 

4. En lo demás queda incólume el fallo impugnado.

 

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTE PORTILLA

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                              ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                            ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN                               JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria

 

 

[1] En ese sentido, ver auto No. 24.066 del 22 de noviembre de 2005.