Proceso No 21310

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

         Magistrado Ponente

         Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

         Aprobado Acta No.024

 

 

 

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006).

 

 

 

VISTOS

 

 

Mediante sentencia del 17 de octubre de 2001, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Cúcuta  absolvió a los servidores públicos JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, quienes habían sido acusados por el delito de peculado por apropiación.

 

Al desatar la apelación interpuesta por el Fiscal que adelantó la instrucción, en fallo del 28 de febrero de 2003, el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la absolución y en su lugar condenó a JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN Y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, por el delito de peculado por apropiación, a la pena principal de tres (3) años de prisión cada uno, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco años, al pago de multa equivalente por valor de un millón de pesos; y les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO.

 

 

 

HECHOS

 

 

Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Cúcuta, en la sentencia de segunda instancia:

 

 “Se trata que JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN, en su condición de Gerente de INORSA, (INSTITUTO NORTESANTANDEREANO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO) el 12 de mayo de 1994, en Cúcuta, celebró el contrato No. 017 con la firma “Comercializadora Yaneth” para la compra de materiales de construcción por valor de $ 16.976.976,oo con destino a la construcción del Acueducto de la Vereda Astilleros del Municipio de El Carmen – Norte de Santander-, sin que para la fecha de suscripción del contrato existieran estudios de prefactibilidad de la obra, estudio topográfico, diseño de acueducto y convenio escrito con la Alcaldía ni la comunidad.

 

Por su parte, ALBERTO PEÑALOZA (sic) MURILLO –Visitador Operativo de INORSA- HACE EL PEDIDO INTERNO No. 0481 del 11 de mayo de 1994, al almacenista JESÚS EMIRO CARRASCAL PÉREZ, de los materiales adquiridos a la “Comercializadora Yaneth”, que estaban destinados a la construcción del acueducto de la Vereda Astilleros ya mencionada.  Los materiales ingresaron al almacén y salieron del mismo en la misma fecha, siendo entregados al Visitador Operativo ALBERTO PEÑALOZA MURILLO.

 

El 13 de mayo de 1994, le fue reconocido a la firma contratista el 50% del valor del contrato, mediante Resolución Número 430 del 13 de mayo de 1994, ordenando el Director el pago a “Comercializadora Yaneth” de la suma de $ 8.488,488,oo y mediante resolución 441 de 19 de mayo de 1994, se dispone el pago del 50% restante.

 

A pesar de lo anterior, los materiales objeto del contrato ya citado, no fueron entregados a la Comunidad de Astilleros para la construcción del Acueducto al que estaban destinado” [1]

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

1. Con base en las copias compulsadas por la Contraloría Departamental de Norte de Santander, una Fiscalía Seccional de Cúcuta, adscrita a la a Unidad de Delitos contra la Administración Pública abrió investigación, y vinculó inicialmente mediante indagatoria a JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN, y al definir su situación jurídica provisionalmente, el 13 de agosto de 1998, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva -sustituida por domiciliaria- por el delito de peculado por apropiación, en la suma de $ 16.976.976. (Folio 410 cdno. 1)

 

2. Atendiendo a la evolución del recaudo probatorio, la Fiscalía dispuso la vinculación de ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, y amplió la indagatoria de GARCÍA NEGRÓN respecto del ilícito de falsedad.

 

Posteriormente, con resolución del 4 de diciembre de 1998, impuso a ALBERTO PEÑALOZA MURILLO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva –sustituida por domiciliaria- en calidad de coautor de peculado por apropiación en la suma de $ 16.976.976; y se abstuvo de afectar a los dos implicados con medida de aseguramiento por el delito de falsedad (Folio 730 cdno. 3)

 

3. El Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico –INORSA- presentó demanda de constitución en parte civil, la cual fue admitida por la Fiscalía instructora el 8 de septiembre de 1007. (Folio 283 cdno. 2)

 

4. Recaudada la prueba necesaria, el 14 de enero de 1999 se declaró cerrada la investigación. (Folio 975 Cdno. 4)

 

5. Al calificar el mérito del sumario, el 15 de marzo de 1999, la Fiscalía Cuarta Seccional de Cúcuta profirió resolución acusatoria contra JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, en calidad de coautores del ilícito de peculado por apropiación; y precluyó la investigación a favor de ellos por el delito de falsedad.

 

6. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, y finalizada la audiencia pública, mediante sentencia del 17 de octubre de 2001 absolvió a JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y a ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, de los cargos por el ilícito de peculado. (Folio 924 cdno. 4)

 

7. El Fiscal Delegado apeló la sentencia de primera instancia, puesto que en su criterio convergían los presupuestos para emitir pronunciamiento de carácter condenatorio.

 

Al desatar la alzada, con fallo del 28 de febrero de 2003, el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la absolución, y en su lugar condenó a los procesados en calidad de coautores de peculado por apropiación, en cuantía de $ 16.976.976, a la pena principal de tres (3) años de prisión cada uno, sanción que resultó disminuida teniendo en cuenta que reintegraron la totalidad del dinero apropiado[2]; y adoptó las otras determinaciones reseñadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 7 cdno. Tribunal)

 

8. Inconformes con la decisión anterior, los defensores de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO interpusieron el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.

 

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

DEMANDA A NOMBRE DE JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN

 

Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta postula el apoderado de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN[3], con fundamento en la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la estimación probatoria.

 

En criterio del censor, el Ad-quem incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad sobre algunos elementos del acopio probatorio, lo que produjo como consecuencia la indebida aplicación del artículo 133 (peculado por apropiación) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, toda vez que dio por probada la tipicidad, sin estarlo en realidad, porque no se demostró la apropiación por parte del implicado, de bienes pertenecientes al Estado.

 

 

PRIMER CARGO: Falso Juicio de Existencia

 

Asegura el censor que el Tribunal Superior ignoró una prueba documental, concretamente la certificación del 1° de diciembre de 1998, expedida por la Tesorera General de INORSA, en la que se hace constar:

 

“Que al revisar el libro de presupuesto de inversión de las vigencias 1993 y 1994, no se realizaron Contratos de Suministros para la construcción de los siguientes acueductos:

 

-. San Javier del Oriente, Municipio de San Calixto

-. Batatal Alto de Montuosa Municipio de Durania

 

Así mismo que no se realizó durante la vigencia 1994 contrato adicional de suministros para la construcción del acueducto Porvenir del municipio de El Zulia”.

 

 

Para la tipificación del delito de peculado, el Tribunal Superior destacó la ausencia de un proyecto, debidamente sustentado, para la construcción del acueducto de la vereda Astilleros; que las propuestas fueron presentadas dos días después de adjudicado el contrato a la Comercializadora Yaneth; que el valor total del contrato se pagó antes que el municipio recibiera los materiales; que la obra nunca se construyó; y que resultó falsa el acta de reubicación de los materiales, expedida por la Junta Directiva de INORSA.

 

 

En criterio del libelista, si el Ad-quem hubiese tenido en cuenta la mencionada certificación, pese a las reflexiones anteriores habría concluido que no se tipificó el delito de peculado, porque el procesado no se apropió de los materiales originalmente comprados para el acueducto de la vereda Astilleros, sino que esos elementos fueron utilizados en otras obras, para la culminación de otros acueductos, como lo declaran los alcaldes Campo Elías Avellaneda y Antero Calderón.

 

 

SEGUNDO CARGO: Falso juicio de identidad

 

El defensor de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN, quien se desempeñó como Director del Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico –INORSA- sostiene que el Juez colegiado tergiversó los testimonios de los miembros de la Junta Directiva de esa entidad, señores Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala Manuel Antonio Fuentes, quienes afirmaron que sí autorizaron al Director para utilizar los elementos del acueducto de la vereda Astilleros en otras obras, y, sin embargo, el Ad-quem infirió que tal autorización no había existido.

 

 

Con la transcripción de los apartes pertinentes, recuerda que distorsionando el contenido de los testimonios, el Tribunal Superior concluyó que dichos declarantes no concretaron si específicamente los materiales del acueducto de la vereda Astilleros fueron objeto de reasignación

 

“La tergiversación del fallador de segunda instancia consiste entonces en sostener que de esas pruebas testimoniales “se debe” concluir que no autorizaron la reasignación de los materiales, cuando precisamente del contenido de tales testimonios se infiere lo contrario: que si hubo autorización.”

 

Ese yerro es trascendente, dado que si la distorsión de los testimonios no hubiera ocurrido, entonces el Ad-quem tenía que concluir que no se tipificaba el delito de peculado.

 

 

DEMANDA A NOMBRE DE ALBERTO PEÑALOZA MURILLO

 

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta presenta el apoderado de ALBERTO PEÑALOZA MURILLO[4], con fundamento en la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la estimación probatoria.

 

 

El libelista asegura que el Juez colegiado incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad sobre los testimonios de Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala y Manuel Antonio Fuentes, lo que produjo como consecuencia la indebida aplicación del artículo 133 (peculado por apropiación) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, toda vez que dio por probada la tipicidad, pese a que no se demostró que el implicado se apoderara de bienes pertenecientes al Estado.

 

 

Sustenta el reproche de manera en todo similar que en la demanda anterior, por lo cual no se estima necesario repetir el extracto.

 

 

Agrega que el Almacenista de INORSA, señor Jesús Emiro Pérez Carvajal, declaró en similar forma que los anteriores, en el sentido que la reubicación de materiales era una práctica autorizada en dicha entidad; y que los recibos de ingreso y egreso de los insumos para la construcción son auténticos.

 

 

“En ese orden de ideas, habiendo existido la autorización, significa entonces, de conformidad con una correcta valoración de los testimonios aludidos, que la apropiación no existió, precisamente porque la Junta Directiva lo facultó para disponer de los bienes en la construcción o terminación de otros acueductos, tal como lo hizo. En consecuencia, la conducta es atípica.”

 

 

Solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Cúcuta y absolver al procesado ALBERTO PEÑALOZA MURILLO.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

 

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal advierte que los libelistas incurren en falencias de lógica casacional y de fondo, insalvables, que conducen al fracaso de sus pretensiones.

 

 

LA DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN

 

SOBRE EL PRIMER CARGO: Falso juicio de Existencia

 

El actor denuncia que el sentenciador desconoció el certificado del 1° de diciembre de 1998 expedido por la Tesorería General de INORSA, donde consta que revisado el libro de presupuesto de inversión de las vigencias de 1993 y 1994 no aparecen realizados contratos de suministro de materiales para la construcción de los acueductos de San Javier del Oriente, municipio de San Calixo, Batatal Alto de Montuosa, municipio de Durania, ni contrato adicional de suministros para la construcción del acueducto de Porvenir del municipio de Zulia.

 

El actor entiende que de la inexistencia de otros contratos para acueductos se debe concluir que los materiales comprados a la Comercializadora Yaneth para la construcción del acueducto de Astilleros fueron reasignados a las otras obras y por tanto no hubo la apropiación exigida en el delito de peculado.

 

La Procuradora Delegada observa que dicha certificación fue mencionada en la relación de las pruebas contenida en la parte inicial del fallo, y que, no obstante, el Tribunal Superior no reflexionó sobre sus alcances y por ende no fue tenida en cuenta como elemento de la decisión.

 

Sin embargo, dice, la omisión por sí sola no alcanza la entidad que le atribuye el libelista, porque el Ad-que descartó la reasignación de los materiales comprados a la Comercializadora Yaneth, para aplicarlos a otras construcciones, de donde resulta que la falta de mención de la certificación en la parte motiva del fallo en nada incidió sobre su sentido.

 

La Delegada cita varios apartes de la sentencia de segunda instancia, entre ellos aquel donde el Tribunal expresó:

 

“Este argumento, en criterio de la Sala, no es válido y no lo es porque precisamente el acta en la que supuestamente se autoriza la reubicación de los materiales, de una parte resultó afectada de falsedad, concretamente en apartes donde se hace alusión a la autorización, conforme lo determina Medicina Legal en un estudio que merece credibilidad...”

...

“Para darle credibilidad a la existencia de las reasignaciones, es necesario que de parte de la administración de que era Director el procesado GARCÍA NEGRÓN, existieran los soportes contables, la documentación real y seria de las reasignaciones, que se quieren probar con las declaraciones de los Alcaldes y miembros de Juntas de Acción Comunal, que si se examinan en su conjunto o individualmente, sólo apunta a señalar que recibieron materiales de INORSA para terminar obras e inclusive discriminan la cantidad y medida de los materiales todo en tubería, uniones; sin embargo, estas declaraciones no conducen a señalar inequívocamente que los materiales enviados eran en todo en el parte de los comprados para el acueducto de astilleros, que es el punto central de la defensa de los procesados.”

...

“La falsedad simplemente obedeció a la necesidad defensiva de hacer constar que los materiales habían sido enviados a los municipios que menciona el procesado en su indagatoria y que se había hecho con fundamento en el acta de autorización, cuando realmente en el acta no se trató el tema pues, de haberse tratado, no había necesidad de falsificar el acta, que precisamente fue falsificada para hacer aparecer la autorización de reubicación de materiales, tratándose de llevar al proceso declaraciones de miembros de la Junta Directiva de INORSA con el objeto de ratificar mediante prueba testimonial la autorización, no lográndose el objetivo.”

 

Además, dice la delegada, las construcciones de los acueductos de San Javier del Oriente, Batatal Alto de Montuosa y el Porvenir, se realizaron en tiempos diferentes al 29 de noviembre de 1994, fecha de la cuestionada Acta No. 006 suscrita por al Junta Directiva de INORSA, destinada a aparentar la autorización de que los materiales supuestamente comprados para el acueducto de la vereda Astilleros, fueran utilizados en esas obras.

 

De otra parte, con el fin de insistir en la corrección de los argumentos del fallo, recuerda pluralidad de irregularidades detectadas en el Contrato No. 017 del 12 de mayo de 1994, cuyo objeto fue el suministro de tuberías y accesorios para la construcción del acueducto de la vereda Astilleros, municipio de El Carmen (Norte de Santander).

 

Entre ellas, que las otras ofertas fueron supuestamente calificadas el 9 de mayo de 1994, donde resultó favorecida la “Comercializadora Janeth”, cuando en realidad los oferentes las aportaron dos días después, esto es, el día 11 del mismo mes; no existieron estudios de factibilidad técnica ni de cofinanciación; la comunidad no requería un acueducto, sino un distrito de riego; se pagó la totalidad del contrato a la adjudicataria sin que lo materiales se hubiesen recibido en el almacén; y el mismo día en que supuestamente ingresaron -27 de mayo de 2004- el almacenista les dio salida.

 

La Delegada concluye que tales irregularidades demuestran la ocurrencia de la apropiación de bienes estatales que se imputa a JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y descarta que la omisión del fallador en apreciar la certificación de la Tesorería General de INORSA pudiera modificar el fallo de condena.

 

 

SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Falso juicio de identidad

 

La Procuradora Delegada descarta la tergiversación de los testimonios de los miembros de la Junta Directiva de INORSA, señores Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala y Manuel Antonio Fuentes.

 

Destaca que los demandantes, en lugar de demostrar que aquellas declaraciones fueron fraccionadas, modificadas o modificadas en su sentido literal, transcriben los apartes que les interesan, para criticar la conclusión a la que arribó el juzgador, inadecuada forma de argumentar, puesto que si la pretensión consistía en atacar las reflexiones del Ad-quem, debieron postular un error de hecho por falso raciocinio.

 

Empero, la Delegada encuentra atinadas las apreciaciones consignadas en el fallo, pues los mencionados declarantes nada en concreto sostienen respecto del acueducto de la vereda Astilleros, pues sólo coinciden en que la reubicación de materiales para construcción si era factible, como una práctica para aprovechar recursos en otras obras que llegaren a requerirlos, pero nada aportan que pudiese esclarecer lo sucedido con los materiales del acueducto de Astilleros. Por el contrario, Manuel Antonio Fuentes informa que cada autorización tenía que justificarse con documentos idóneos donde se explicaran las razones por las cuales los materiales no se empleaban en la obra original, lo que no sucedió en el caso que se examina.

 

Así, descarta la presencia del yerro que el libelista acusa y concluye que el cargo no debe prosperar.

 

 

LA DEMANDA A NOMBRE DE ALBERTO PEÑALOZA MURILLO

 

SOBRE EL CARGO ÚNICO: Falso juicio de identidad

 

Como igual que en la demanda anterior, el cargo se hace consistir en la tergiversación de los testimonios de los miembros de la Junta Directiva de INORSA, señores Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala y Manuel Antonio Fuentes, la Procuradora Delegada se remite a lo ya conceptuado.

 

En cuanto la censura menciona la declaración de Jesús Emiro Pérez Carrascal y de los comprobantes de ingreso y de egreso de los materiales del almacén de INORSA, detecta que el censor agotó su discurso en la enunciación de la manera de entender el asunto, sin postular alguna modalidad de yerro enmendable en casación.

 

Aún así, puntualiza la Delegada, es evidente que el cargo es defectuoso, de una parte,  porque el testimonio de Pérez Carrascal no fue siquiera valorado y por ello ningún aporte hizo a la sentencia; y de otra, porque no expresa en qué consiste la pretendida tergiversación de los mencionados comprobantes.

 

Sobre esa concreta temática, recuerda que según los comprobantes los materiales ingresaron y fueron retirados el mismo día –27 de mayo de 1994-, lo cual indica que ALBERTO PEÑALOZA MURILLO habría llevado los materiales a un destino incierto, si se tiene en cuenta que la autorización para reubicarlos (Acta No. 006 del 29 de noviembre de 1999) fue expedida seis meses después, realidad que carece de toda explicación, diferente a la apropiación de su valor.

 

En ese orden de ideas, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Razón asiste a la Procurador Delegado cuando advierte que al desarrollar los cargos el libelista incurre en imprecisiones y deja vacíos esenciales, que le restan toda posibilidad de prosperar.

 

 

SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN.

 

PRIMER CARGO. Falso juicio de existencia por omisión.

 

Se queja el casacionista porque el Tribunal Superior dejó de valorar la certificación del 1° de diciembre de 1998, expedida por la Tesorera General de INORSA, en la que se hace constar:

 

“Que al revisar el libro de presupuesto de inversión de las vigencias 1993 y 1994, no se realizaron Contratos de Suministros para la construcción de los siguientes acueductos:

 

-. San Javier del Oriente, Municipio de San Calixto

-. Batatal Alto de Montuosa Municipio de Durania

 

Así mismo que no se realizó durante la vigencia 1994 contrato adicional de suministros para la construcción del acueducto Porvenir del municipio de El Zulia”.

 

En criterio del libelista, si el Tribunal Superior hubiese valorado dicho certificado tenía que concluir que GARCÍA NEGRÓN no se apropió de los materiales adquiridos para el acueducto de la vereda Astilleros, sino que esos elementos fueron utilizados para culminar los otros acueductos que ahí se mencionan.

 

Bajo el influjo de tal yerro, dice el censor, el Ad-quem concluyó que se tipificaba el delito de peculado y que los coprocesados se adueñaron de los materiales para una construcción oficial, cuando lo cierto es que los mismos fueron reubicados en otras obras.

 

1. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.

 

La postulación de un falso juicio de existencia por omisión en el recurso extraordinario debe iniciar con la constatación objetiva de que la prueba existe jurídicamente en el expediente y que, pese ello, su contenido material no fue sopesado por el fallador. A continuación se precisa indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

 

La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión no se cumple con la manifestación escueta que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia.

 

La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba omitida se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo.

 

Por tanto, en este evento, correspondía al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de la prueba omitida, y además demostrar que dicha prueba aunada a todas las demás analizadas en las sentencias de instancia, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado.

 

Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio.

 

2. En el caso que se estudia está en lo cierto el censor en cuanto se queja porque el Tribunal Superior no sopesó en concreto la certificación del 1° de diciembre de 1998, expedida por la Tesorera General de INORSA, en la que se expresa que durante las vigencias presupuestales de 1993 y 1994 no se realizaron contratos relativos a los acueductos de “San Javier del Oriente” y de “Batatal Alto de Montuosa”, ni adiciones a contratos atinentes al acueducto de “El Porvenir”.

 

Sin embargo, no es la constatación objetiva de algún defecto de apreciación lo que eventualmente podría erigirse en motivo de casación, sino su trascendencia demostrada en el sentido antes expuesto.

 

El censor no acometió dicha labor pues sin reflexiones de sustento asigna a la certificación omitida la virtualidad de probar que los materiales del acueducto de la Vereda Astilleros fueron utilizados en las obras de tales acueductos, de donde concluye que no existió la conducta de peculado. Además, no se ocupó de desvirtuar lo inferido a partir todos los restantes medios de prueba, aspecto imprescindible cuando lo pretendido es enseñar a la Corte que el implicado JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN es inocente.

 

Razón asiste a la Procuradora Delegada cuando observa que en lugar de aproximarse a una argumentación de esa naturaleza, el censor se concentró en constatar la existencia del certificado cuya valoración reclama omitida, pero no hizo referencia al poder suasorio de su contenido, ni a la capacidad intrínseca de los otros medios de convicción para desvirtuar el pensamiento – supuestamente errado- de los jueces de instancia, quedando entonces relegadas a la esfera de lo especulativo las expresiones que promulgan la idea según la cual, como no se suscribieron contratos para otros acueductos, entonces, necesariamente, los materiales del la obra de Astilleros, que no se realizó, se utilizaron en aquellos.

 

3 La condena se cimentó esencialmente en estructuras indiciarias a partir de circunstancias concretas, documentos y testimonios. Por ello, era obligatorio para el libelista desvirtuar el soporte jurídico del fallo orientando el ataque hacia cualquiera de los momentos de la construcción indiciaria, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio.

 

El Tribunal Superior de Cúcuta analizó prolijamente los siguientes aspectos, de los cuales no se ocupó el casacionista:

 

-. La Junta de Compras de INORSA supuestamente evaluó tres propuestas para el suministro de los materiales del acueducto de la vereda Astilleros el 9 de mayo de 1994, según el Acta No. JC-016/94, adjudicando el contrato a “Comercializadora Yaneth”. No obstante, los tres oferentes presentaron sus propuestas después de que se había asignado el contrato; esto es, el 11 de mayo de 1994. El argumento de que existió un error mecanográfico es inaceptable, pues el mismo yerro tendría que haberse cometido por personas diferentes en distintos documentos.

 

-. No existió realmente un proyecto para la construcción del acueducto de Astilleros, ni estudios de factibilidad, costos, cofinanciación etc; y esta ausencia de planificación no se justifica, como lo pretende JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN, afirmando que los acueductos veredales son obras sencillas que a veces ni siquiera requieren planos para su realización; pues ningún funcionario puede invertir el patrimonio público a su antojo.

 

-. No tiene soporte probatorio el argumento consistente en que los materiales ya comprados debieron destinarse a otras obras, porque el alcalde del municipio de El Carmen (Norte de Santander) y la propia comunidad de la vereda Astilleros, no mostraron interés en la realización de su acueducto.

 

-. En INORSA no se encontró certificado de disponibilidad presupuestal para la obra del acueducto de la vereda Astilleros.

 

-. A la fecha 19 de mayo de 1994 ya se había pagado el 100% del valor del contrato a la “Comercializadora Yaneth”, sin que se hubiera cumplido su objeto; pues los materiales ingresaron al almacén de INORSA el 27 de mayo del mismo año.

 

-. Cuando el entonces Director de INORSA dejó su cargo, la “Comisión de Empalme” para la nueva administración detectó que el acueducto de la vereda Astilleros no se había construido, hecho calificado como irregular, que señala que no existía ninguna razón legal valedera para la selección del proponente, la adjudicación del contrato y la celebración del mismo.

 

-. La reubicación de materiales del acueducto Astilleros, supuestamente se autorizó en una acta de la Junta Directiva de INORSA. Tal excusa no es aceptable porque esa acta es falsa, según lo determinó pericialmente el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

“La falsedad simplemente obedeció a la necesidad defensiva de hacer constar que los materiales habían sido enviados a los municipios”.

 

-. De acuerdo con los documentos allegados al expediente, los materiales de la construcción ingresaron al almacén de INORSA el 27 de mayo de 1994; y el mismo día fueron entregados al procesado ALBERTO PEÑALOZA MURILLO. Sin embargo, el acta donde la Junta Directiva autoriza la supuesta redistribución de esos elementos fue suscrita el 29 de noviembre del mismo año, es decir, más de seis meses después. No se observa explicación satisfactoria acerca del lugar donde permanecieron los materiales en ese lapso.

 

-. No es atendible el argumento en el sentido que el acueducto de Astilleros no requería un proyecto específico y completo, porque para ese tipo de obras se utilizaba unos estudios estándar, pregrabados en los computadores de INORSA; y ello es inaceptable porque las obras que el Estado realiza con sus recursos “no pueden quedar al arbitrio o simple experiencia de los funcionarios”, sin conocimientos especializados, como de ingeniería hidráulica en este caso.

 

Por ello, no es creíble la declaración del alcalde del municipio de El Carmen, en tanto afirma que verbalmente solicitó al Director de INORSA – el procesado GARCÍA NEGRÓN-, que dispusiera la construcción de un acueducto para la vereda Astilleros.

 

-. Los alcaldes de otros municipios de Norte de Santander que dicen haber recibido materiales, por reasignación, para obras de acueductos de sus localidades, se refieren genéricamente al hecho, sin especificar que se tratara de los elementos originalmente comprados para el acueducto de Astilleros.

 

-. No se encontró soporte documental alguno, ni contabilidad relativa a la reubicación de los materiales del acueducto de Astilleros.

 

-. Los integrantes de la Junta Directiva de INORSA, Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala y Manuel Antonio Fuentes, y los alcaldes de algunos municipios nortesantandereanos, solo refieren que existía la posibilidad de reubicar materiales de construcción, pero nada concretan respecto de los materiales que no se utilizaron en el acueducto de la vereda Astilleros.

 

-. Es más, Manuel Antonio Fuentes asegura que para la autorización de reubicar los materiales, se requerían documentos que tenían que anexarse al acta: “el informe del Jefe de obra donde se decía por qué no se adelantaba el trabajo y el informe de adónde se iban a trasladar esos materiales según las solicitudes de orden primario.” Estos documentos no aparecen en el acta falsificada.

 

-. El Tribunal Superior de Cúcuta concluyó que los procesados se apropiaron de los materiales comprados para el acueducto de la vereda Astilleros del municipio de El Carmen –Norte de Santander-, “como quiera que ellos intervinieron en la compra, en el egreso de los materiales y en la no justificación legal de que fueron utilizados realmente”.

 

4. Siendo vasto el conjunto de medios que llevaron a la convicción de certeza al Tribunal Superior, apoyado en inferencias, el casacionista no manifiesta si los hechos indicadores a partir de los cuales el Tribunal edificó los indicios, fueron inventados, tergiversados, recortados o sopesados por fuera de los parámetros de la sana crítica; de suerte que la censura no comporta un cargo casacional con vocación de prosperidad, puesto que al comentario personal de la defensa no se agrega la demostración de alguna especie de yerro esencial que se hubiese cometido por distorsión de tales hechos, o por discernir con distanciamiento de la lógica, las ciencias o la experiencia.

 

Así las cosas, el planteamiento del libelista no tiene entidad para cuestionar la estructura jurídica y argumentativa del fallo, donde se expusieron pluralidad de razones sobre el mérito o poder suasorio de cada medio de prueba, máxime que éste, amparado por la presunción de legalidad y acierto, no se torna deleznable por el sólo hecho de que la defensa piense que el recaudo probatorio ha debido interpretarse de distinta manera.

 

En ese orden de ideas, el cargo no sale avante.

 

 

SEGUNDO CARGO: Falso juicio de identidad

Y CARGO ÚNICO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE ALBERTO PEÑALOZA MURILLO

 

El segundo cargo de la demanda a nombre de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y el cargo único del libelo a nombre de ALBERTO PEÑALOZA MURILLO se estudiarán conjuntamente, en atención a que ambos plantean esencialmente el mismo reparo, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico –INORSA-, señores Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala Manuel Antonio Fuentes, quienes, según los libelistas, afirmaron que sí autorizaron al Director para utilizar los elementos del acueducto de la vereda Astilleros en otras obras, y, sin embargo, el Ad-quem infirió que tal autorización no había existido.

 

1. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando al sopesar un medio probatorio legal y oportunamente practicado, el Tribunal Superior lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal; evento en el cual el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y que una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.

 

2. En el estudio de las diligencias procesales se constata que cuando la Fiscalía instructora interrogó a los dignatarios de la Junta Directiva del Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico –INORSA-, sobre la posibilidad de reasignar o reubicar materiales de una construcción, para destinarlos a otra, y en particular sobre el destino de los materiales comprados originalmente para construir el acueducto de la vereda Astilleros -municipio de El Carmen-, contestaron de la siguiente manera:

 

-. Arnoldo Chirinos, Presidente de la Junta Directiva de INORSA.

 

“No recuerdo cuántas veces a petición del gerente de INORSA, cuando sobraban materiales de un acueducto y los requería otra comunidad el gerente pedía autorización para reasignar esos materiales y trasladarlos a otras obras. (...) No recuerdo nombres de acueductos.” (Folio 374 cdno. 2)

 

-. Maclovio Ayala, integrante de dicha Junta Directiva:

 

“Eso fue hace cuatro años, pero siempre las solicitudes que él hacía le eran concedidas por parte de la Junta, concretamente lo preguntado no recuerdo, pero en varias juntas cuando no había la cofinanciación por ejemplo, por parte de los municipios o no había gestión por parte de los alcaldes, al ver el desinterés, se autorizaba construir o terminar otros acueductos donde pudo haber estado incluido los acueductos mencionados porque uno nunca memoriza los nombres del os acueductos porque teníamos los de todo el departamento.” (Folio 694 cdno. 3)

 

Manuel Antonio Fuentes, también integrante de la Junta Directiva de INORSA:

 

“Una de las cosas, ha transcurrido un tiempo ya bastante largo, pero me apelo a sugerir se soliciten las copias de las actas donde debe estar, porque de toda reunión se levantaban actas, concretamente no recuerdo, pero sí se autorizaron, además fuera de mi persona tenía asiento un representante de los alcaldes, para esa época fueron dos, el alcalde de Sardinata y el alcalde de Santiago, quien iba a todas las juntas.”

...

“Si hacemos un análisis debían existir tres documentos, el informe del jefe de obra en la cual decía por la cual no se adelantaba el trabajo y el informe adónde se iba a trasladar esos materiales para iniciar la obra según las solicitudes en su orden primario, ese informe y esas solicitudes tenían indudablemente que anexarse al acta de junta” (Folio 699 cdno. 3)

 

3. El Tribunal Superior de Cúcuta, luego de referirse a las irregularidades en el contrato para la construcción del acueducto de la vereda Astilleros y a la falsedad del acta que supuestamente autorizaba la reubicación de los materiales de “esa obra” para ubicarlos en un proyecto diferente, en la parte motiva del fallo acotó:

 

“...ARNOLDO CHIRINOS que era Presidente de la Junta, MACLOVIO AYALA y MANUEL ANTONIO FUENTES no concretizan en sus declaraciones la autorización, sino que se limitan a señalar que ha pasado mucho tiempo desde la Junta a la fecha de sus declaraciones y como lo señala MACLOVIO, si bien es cierto que se autorizaban las reubicaciones de materiales, cuando no se cofinanciaba un acueducto o no existía interés en la construcción de parte del Alcalde, ellos a petición del Director autorizaban la reubicación y agrega que en la autorización pudo estar incluido el acueducto y no memoriza los acueductos mencionados por el Fiscal.

 

MANUEL ANTONIO FUENTES miembro de la Junta, señala que no recuerda en forma concreta la autorización y manifiesta que se recurra a las actas porque allí debió de quedar consignado y señala que aparte del acta levantada en la Junta, debían existir tres documentos:...”

 

En síntesis los miembros de la Junta que declararon, no revelan enfáticamente que se hubiera autorizado la reubicación expresa de los materiales que habían sido destinados en un principio para Astilleros; afirman no recordar por el transcurso del tiempo y sí que se autorizaban reubicaciones y pudo ser posible que se hubieran autorizado, pero jamás señalan con certeza que se autorizó la reubicación, debiéndose concluir que no se autorizó la reubicación, porque como ya se dijo insistentemente, de haberse autorizado, no había sido necesario falsificar el acta y no hubiera sido necesario recurrir, como medio defensivo, a asomar declarantes tales como los miembros de la Junta Directiva que en concreto nada aportaron para ratificar a los procesados”. (Folios 25 y 26 cdno. 5)

 

4. Al efectuar la comparación entre lo que expresaron los miembros de la Junta Directiva de INORSA y el análisis que al respecto hizo el Ad-quem, se descarta la tergiversación, distorsión, recorte o adición de dichas pruebas, y con ello surge de inmediato la improsperidad del cargo.

 

El Juez colegiado destacó que sí era posible que la Junta Directiva autorizara la reubicación de materiales, observó que ninguno afirmaba que una tal autorización hubiese ocurrido con relación al específico caso de Astilleros, y concluyó, en el proceso de inferencia lógica, que sobre los materiales del acueducto de la vereda Astilleros no existió tal autorización, puesto que de haber existido, no era necesario falsificar el acta de Junta Directiva donde se hacía constar ese supuesto movimiento, y tampoco se hubiera requerido acudir al apoyo testimonial de personas que resultaron suministrando información imprecisa.

 

 

5. Es evidente, entonces, que el casacionista cofunde el tenor literal de la prueba con la inferencia lógica, y como no está de acuerdo con la inferencia, acude al lugar común de sostener que ese conjunto de testimonios fue tergiversado por el Ad-quem.

 

De ese modo, el planteamiento del casacionista no refleja propiamente un error de hecho por falso juicio de identidad, sino, quizá al parecer, intenta esbozar un error de hecho por falso raciocinio, porque en su criterio el Tribunal Superior hizo deducciones con distanciamiento de los parámetros de la sana crítica.

 

Con todo, no es difícil observar que se trata de la exposición del criterio personal de la defensa, que intenta simplificar el trabajo argumentativo del Juez de segunda instancia al plano de las leves conjeturas. No obstante, la censura dejó de lado el soporte fáctico-jurídico correlativo, tendiente a demostrar la vulneración de algún aporte de la ciencia, regla de la experiencia o principio de la lógica, requisito inexcusable, en punto del falso raciocinio.

 

En efecto, si del alejamiento de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria se trataba, lo que constituiría un error de hecho por falso raciocinio, en el marco del recurso extraordinario correspondía a los impugnantes acreditar el desconocimiento de las reglas de ese método de valoración probatoria -sana crítica-, lo cual implicaba demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese contenido si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por los libelistas.

 

 

6. Como se explicó al analizar el primer cargo, fue el estudio global de la prueba lo que condujo a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal de JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRÓN y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO y no exclusivamente el supuesto yerro en los testimonios de miembros de la Junta Directiva de INORSA.

 

 

En ese orden de ideas, era imprescindible en la confección de la demanda analizar por separado y con lógica casacional todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos por el Juez colegiado, y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivó de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia la responsabilidad penal.

 

 

Descartada la estructuración de una verdadera censura por distanciamiento de las reglas de la sana crítica, no subiste más que una serie de reflexiones a través de las cuales los casacionistas exponen el punto de vista que les interesa, con la esperanza de que la Corte los encuentre más convincentes que las motivaciones del Tribunal Superior.

 

Esa forma de sustentación, válida en las instancias, no es apropiada en sede de casación, donde lo imprescindible es proponer un juicio constitucional, legal y lógico contra el fallo de segundo grado, demostrando la incursión en errores de hecho o de derecho con relevancia tal que, de no haberse presentado, el sentido de la decisión sería distinto.

 

En tales condiciones, la censura no prospera.

 

 

7. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.

 

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                                    ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                          ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN                            JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                             JAVIER ZAPATA ORTIZ

Permiso

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

[1] Folio 6 cdno. 5.

[2] Código Penal, Decreto 100 de 1980, artículo 139. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

[3] Al tiempo de los hechos, ocupaba el cargo de Gerente del Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico –INORSA-.

[4] Se desempeñaba como interventor del Contrato No. 017 del 12 de mayo de 1994, para la compra de materiales con destino a la construcción del acueducto de la vereda Astilleros (municipio de El Carmen, Norte de Santander).