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Para la Sala, prima facie no se advierte la violación de las normas superiores que invoca como quebrantadas el actor por parte de las normas acusadas, pues es menester analizar el alcance de otras, que no se endilgan como vulneradas, verbigracia el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, que se cita como sustento del Decreto 1804 de 1999, en cuyo parágrafo se autoriza al Gobierno Nacional para establecer los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios/ y la incidencia del señalamiento de un número mínimo de afiliados en dichas entidades, frente a la efectividad de los principios que gobiernan la seguridad social.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil uno (2001)
Radicación número: 6948
Actor: MANUEL IGLESIAS MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
El ciudadano MANUEL IGLESIAS MARTINEZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 3º, numerales 2, 3 y 4; 4º, numeral 3 y 16, numerales 1 y 2, del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999, “por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Gobierno Nacional.
I-. LA ADMISION DE LA DEMANDA
Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso proceder a su admisión y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL
II.1-. En escrito separado de la demanda el actor impetró la suspensión provisional aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente:
1º: Que se violaron los artículos 1º, 2º, 48, 49, 58, 150, ordinal 19, 333 de la Constitución Política; 12 de la Ley 10 de 1990, 1º, 2º, 153, 154, literal f), 157, parágrafo 3º, 181, literal g), 216 y 231 de la Ley 100 de 1993; Ley 60 de 1993, artículos 1º a 12 de la Ley 454 de 1998.
Sostiene el actor que el criterio que sobre la seguridad social reinó antes de la Constitución Política dejó de imperar por cuanto ya no puede considerársele como un beneficio exclusivo para quienes trabajan, sino como una garantía que debe cubrir a todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna.
Señala que el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 contiene los principios básicos del servicio público de seguridad social, dentro de los cuales destaca los de solidaridad, descentralización y comunidad que, a su juicio, son inobservados por el Decreto acusado.
Sostiene que al reglamentar el Gobierno Nacional y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el régimen subsidiado, no cabe trazar una línea media para equiparar las necesidades y asignar los recursos por igual entre las comunidades campesinas e indígenas, los habitantes urbanos y rurales de los pequeños municipios y los de los centros urbanos de los grandes núcleos de población.
Asevera que tanto la Ley 10 de 1990 como la Ley 60 de 1993 contemplan una concepción moderna de la salud, diferente del criterio asistencialista de subsidios a la oferta, al señalar al Municipio competencias en todos los factores de riesgo en la salud de la comunidad, con lo cual se puede concluir que la descentralización en materia de salud es total; el Municipio puede avanzar hacia otros niveles. La ley presenta un cambio sustancial al variar el subsidio de la oferta por el de la demanda, que garantiza una seguridad social integral.
Refiere que la participación ciudadana en el control del uso de las transferencias es un tema que normalmente se asocia con la responsabilidad de las entidades que participan en el programa de transferencias; que la responsabilidad recae tanto en el Gobierno central en forma de expedición de reglas claras; en los electores en términos del control que ejercen sobre el empleo eficiente de los recursos y sobre la localidad, pues ésta debe garantizar el uso apropiado de los fondos, su adecuación a las condiciones y regulaciones y el desarrollo efectivo de los programas.
Que, en resumen, se proclaman muchas virtudes de tales normas, a saber: una identidad mayor entre servicios y usuarios; un aumento en los ingresos públicos mediante la movilización local de recursos y mejoramiento en la eficiencia de la prestación del servicio.
Que, por ello, de ninguna manera es viable el objetivo plasmado en el Decreto acusado, en el sentido de eliminar de la Administración del Régimen Subsidiado de Salud a las Empresas Solidarias con domicilio en las cabeceras municipales, las cuales podían funcionar con 5.000 afiliados en adelante, porque a partir del año 2001 deberán contar con un mínimo de 200.000, lo que centraliza la gestión hasta llegar a tener apenas una Empresa por cada Departamento.
2º: Considera que se violaron las Leyes 79 de 1988, 454 de 1998 y la Ley 100 de 1993, artículos 157, parágrafo 3º, 181, literal g) y 216, pues es clara la voluntad del legislador de contar con una amplia base social y comunitaria en el manejo de los subsidios, todo lo cual no se puede modificar por la vía del acto acusado.
Observa que al Gobierno le interesa más el plano empresarial, sin apoyo de la comunidad, pues el Ministerio de Salud insiste en categorizar a las ARS en una clasificación especial, siendo que las ARS-ESS son una misma entidad.
3º: Que se violó el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, respecto del Fondo Nacional de Aseguramiento, porque no se tuvo en cuenta el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador, consagrado en la Ley 35 de 1993, que señala los parámetros que debe seguir el Gobierno para regular la constitución, actividad y operación de los diferentes ramos de seguros, entre los cuales está el aseguramiento de enfermedades catastróficas, ruinosas o de alto costo. Que se creó un fondo sin personería, adscrito a otro carente de
personería como el FOSYGA, es decir, una cuenta administrada por otra cuenta.
Enfatiza en que para regular en una proporción significativa al sector asegurador del país, como es el ramo de los seguros por enfermedades de alto costo, o enfermedades ruinosas o catastróficas, el Gobierno debió adelantar estudios técnicos indispensables para tomar la decisión y escuchar al Comité Asesor de Regulación Económica, dependiente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así como haber previsto, por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Superintendencia Bancaria, las bases actuariales y reservas técnicas y demás fundamentos económicos del sistema asegurador.
4º: Aduce que el Decreto acusado fue expedido en forma irregular y desconoce el Estado Social de Derecho.
Que con él se vuelve a las antiguas prácticas de manejo centralizado y monopolístico de la salud, lo cual se deduce del patrimonio que se exige, de cuyo monto se infiere que de los 33 (sic) Departamentos, en 16 por lo menos ni siquiera podría existir una empresa solidaria de salud departamental y en 9 solo una.
5º: Que el Decreto acusado carece de criterio técnico para su expedición, pues no se sabe con cual se determina que una empresa administradora de salud es o no viable con 8.000, 10.000, 20.000 o 50.000 afiliados ni se conocen los estudios que analicen las distintas necesidades sociales y perfiles epidemiológicos, como tampoco apoya a las organizaciones de tipo solidario y comunitario que pregona la Carta.
Hace un resumen de los cargos esgrimidos, así:
Que el Decreto acusado burla la descentralización de la salud contemplada en la Ley 100 de 1993.
Es inconveniente y se encuentra en abierta discrepancia con la forma de nuestro Estado Social de Derecho.
Hay 16 Departamentos que ni siquiera reúnen 200.000 afiliados al régimen subsidiado; y se monopoliza la administración de dicho régimen, al crear empresas centralizadas, dirigidas desde la Capital, haciendo menos oportuno el acceso a los servicios de salud.
- 2-. CONSIDERACIONES DE LA SALA :
El artículo 3º acusado señala las “Reglas para la Administración del Régimen Subsidiado, a las cuales deben someterse las entidades autorizadas o que pretendan operar dicho régimen. Los numerales 2 a 4, acusados, en su orden, exigen:
“Las administradoras del régimen subsidiado deberán cumplir con los mismos requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud para el ramo del régimen contributivo. Para su permanencia deberán acreditar como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos administrativos sean iguales o inferiores en tres (3) puntos al porcentaje que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud conforme al numeral anterior, evento en el cual podrán tener un número inferior, que en ningún caso podrá ser menor de 50.000 afiliados. De esta exigencia se excluirá a las Cajas de Compensación cuando afilien como límite los usuarios que les corresponda en función a los recursos que administran directamente, cifra que en todo caso no podrá ser inferior a 50 mil afiliados, incluyendo aquellos afiliados financiados con otras fuentes”.
“Cuando la ARS conforme al numeral anterior tenga un número de usuarios inferior a 200 mil afiliados, deberá girar un porcentaje de la UPC destinado a la atención de las enfermedades de alto costo a un Fondo de Aseguramiento de Nivel Nacional para garantizar la financiación de las desviaciones en el gasto de las enfermedades de alto costo o su atención integral, conforme a los parámetros técnicos y demás condiciones que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que será administrado por el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, o la entidad de aseguramiento con la cual el Ministerio de Salud celebre contrato.
Las entidades que tengan un número mayor al mínimo podrán asumir directamente estas desviaciones a través de reservas efectivas, contratarlas con entidades reaseguradoras o aseguradoras en Colombia o en el exterior, o participar en el Fondo de Aseguramiento.
Esta disposición comenzará a regir a partir de la contratación que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.
“Para las entidades que se constituyan a partir de la fecha, la exigencia prevista de los 200.000 usuarios se deberá verificar vencido el segundo año, siendo exigible el 50% de este número para el primer año”.
El artículo 4º, numeral 3, acusado, prevé:
“Obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado. Son obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado, las siguientes, conforme a las disposiciones vigentes:
- Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como aseguradoras y administradoras que son, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas”.
El artículo 1, numerales 1 y 2, es del siguiente tenor:
“Empresas Solidarias de Salud. Las empresa solidarias de salud que no reúnan los requisitos para realizar la labor de aseguramiento en el régimen subsidiado conforme al presente decreto, podrán:
- Fusionarse o asociarse con otras empresas solidarias con el fin de acreditar los requisitos exigidos para ser autorizadas como administradoras del régimen subsidiado.
- Reorientar su actividad y contratar con las entidades territoriales, entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado la realización de las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad”.
Para la Sala, prima facie no se advierte la violación de las normas superiores que invoca como quebrantadas el actor por parte de las normas acusadas, pues es menester analizar el alcance de otras, que no se endilgan como vulneradas, verbigracia el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, que se cita como sustento del Decreto 1804 de 1999, en cuyo parágrafo se autoriza al Gobierno Nacional para establecer los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios; y la incidencia del señalamiento de un número mínimo de afiliados en dichas entidades, frente a la efectividad de los principios que gobiernan la seguridad social.
De otra parte, por cuanto aún no obran los antecedentes administrativos del acto acusado, no cuenta la Sala con los elementos de juicio necesarios para determinar cuáles fueron los criterios que guiaron la adopción de las decisiones contenidas en las normas acusadas, o si se realizaron o no estudios técnicos para tal efecto.
Así pues, debe la Sala denegar la medida de suspensión provisional solicitada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
R E S U E L V E:
I-. Admítese la demanda presentada por el ciudadano MANUEL IGLESIAS MARTINEZ. En consecuencia, se dispone:
a): Notifíquese personalmente a los señores Ministros de Hacienda Pública y de Salud. Entrégueseles copia de la demanda y sus anexos.
b): Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado.
c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.
d): Solicítese a la Secretaría General de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud que en el término de ocho (8) días envíen los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria.
e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989, deposite el actor la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría.
II.- Tiénese como demandante al ciudadano MANUEL IGLESIAS MARTINEZ.
III-. Tiénese como demandada a la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud -.
IV-. DENIEGASE la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de abril de 2001.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidenta
MANUEL S. URUETA AYOLA
Publicado Por: julio 22, 2015