CE-SEC1-EXP2001-N6949 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

REGIMEN SUBSIDIADO-Requisitos de las empresas solidarias en salud/DECRETO 1804 DE 1999-Niega suspensión / EMPRESAS SOLIDARIAS EN SALUD-Requisitos

Básicamente, los cargos de la demanda se circunscriben a que la exigencia de un mínimo de afiliados para efectos de la permanencia de las Empresas Solidarias de Salud, implica su desaparición; a la falta de criterios técnicos para expedir las regulaciones acusadas y a motivos de inconveniencia. Sea lo primero señalar que los motivos de inconveniencia,  por s  solos, no hacen procedente el decreto de suspensión provisional solicitado. En lo tocante a la ausencia de criterios técnicos, la Sala no cuenta en esta etapa inicial del proceso con los elementos de juicio necesarios para determinar cuáles fueron las razones que inspiraron al Gobierno Nacional en la expedición del acto acusado, y que‚ estudios se llevaron a cabo para el efecto, de manera que no es posible constatar las infracciones a que se contrae la demanda, con fundamento en tal carencia.

NORMA DEMANDADA: ARTICULOS 3 NUMERALES 2 A 4, 4 ORDINAL 3 Y 16 NUMERALES 1 Y 2 DEL DECRETO 1804 DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 1999, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO - ARTICULOS 152  / DECRETO 1804 DE 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (07) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 6949

Actor: DORIS LUCIA CONTRERAS QUIROZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL

La ciudadana DORIS LUCIA CONTRERAS QUIROZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los artículos 3º, numerales 2 a 4, 4º, ordinal 3º,16, numerales 1 y 2, del Decreto 1804 de 14 de septiembre de 1999, “por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

I-. LA ADMISION DE LA DEMANDA

Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso proceder a su admisión y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

II.1-. En escrito separado de la demanda, la actora impetró la suspensión provisional, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente:

1º: Que el Decreto acusado viola el artículo 2º de la Constitución Política, porque desconoce uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, como es el de garantizar la vigencia de un orden justo.

2º: Que se quebrantaron los artículos 1º, 2º, 48, 49, 58, 150, ordinal 19, 333 de la Constitución Política; 12 de la Ley 10ª de 1990, 1º, 2º, 153, 154, literal f), 157, parágrafo 3º, 181, literal g), 216 y 231 de la Ley 100 de 1993; Ley 60 de 1993, y los artículos 1º a 12 de la Ley 454 de 1998.

Sostiene que con la expedición de la Constitución de 1991 se abrió el esquema que permite que los particulares entren a competir con los viejos monopolios estatales que operaban la seguridad social en salud de la población pobre y vulnerable (hospitales públicos); y que cuando la Carta habla de particulares no restringe esta palabra únicamente a los grandes grupos económicos del país, ni tampoco excluye a la comunidad del manejo directo de sus propios asuntos.

Resalta que a partir de la Constitución de 1991 el concepto de seguridad social es concebido dentro de los principios universales, consagrado como un derecho fundamental y no como una prerrogativa exclusiva de los trabajadores; la seguridad social es un derecho proteccionista, garantizado para todas las personas sin discriminación alguna.

Considera que el acto acusado, al diseñar un modelo empresarial nuevo de Entidades Promotoras de Salud Administradoras del Régimen Subsidiado se aleja de los principios de descentralización, solidaridad y comunidad, que se reiteran en la Ley 100 de 1993, criterios éstos que guardan consonancia con las transferencias de recursos financieros de la Nación a las entidades territoriales objeto de los artículos 356 y 357 de la Carta, la cual dio preeminencia al municipio sobre el departamento, como depositario de la orden al Estado para cumplir con los propósitos de inversión social en salud y educación.

Que al reglamentar el Gobierno Nacional y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el Sistema, y dentro de éste el régimen subsidiado, no cabe trazar una línea media para equiparar las necesidades y asignar los recursos por igual, entre las comunidades campesinas e indígenas, los habitantes urbanos y rurales de los pequeños municipios  y los de los centros urbanos de los grandes núcleos de población.

Estima que al Municipio en el área de la salud le corresponde realizar las funciones de fomento y prevención de la enfermedad, asegurar y financiar la prestación de servicios de tratamiento y rehabilitación del primer nivel de atención de la salud de la comunidad; y que de ninguna manera es viable el objetivo plasmado en el Decreto acusado, en el sentido de eliminar de la Administración del Régimen Subsidiado de Salud a las Empresas Solidarias con domicilio en las cabeceras municipales, porque ello va en contravía de las Leyes 79 de 1988, 100 de 1993 (artículos 157, parágrafo 3º, 181, literal g)  y 216) y 454 de 1998.

Que la voluntad del legislador fue la de que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud quedaran comprendidas las Empresas Solidarias de Salud y las ONG especializadas; y al Gobierno le interesa más el plano empresarial, sin apoyo de la comunidad, conforme se deduce de la construcción del modelo de ARS, inmerso en el Decreto acusado.

3º: Que se violaron los artículos 157, parágrafo 3º, 216, 181, literal g) de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 79 de 1988 y 6º de la Ley 454 de 1998, ya que debe insistirse en que las ARS-ESS son una misma entidad, contrario a lo que considera el Ministerio de Salud; y el Gobierno Nacional debe reglamentar el artículo 6º de la Ley 454 de 1998, para abrir espacio ideológico específico a las Empresas Solidarias de Salud como ramas del sector de economía solidaria.

Que en el Título Segundo, relativo a la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud, capítulo I, artículo 3º, el Gobierno Nacional ha decidido colocarse por fuera de las necesidades de la organización solidaria y comunitaria, cerrando espacios, en vez de abrirlos, creyendo hacerlo mejor, en lugar de imprimirle la reglamentación  a las empresas solidarias de salud.

4º: Que se violó el artículo 150, numeral 19, literal d), de la Carta Política, pues el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta el Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero y Asegurador, consagrado en la Ley 35 de 1993, que señala los parámetros que debe seguir el Gobierno para regular la constitución, actividad y operación de los diferentes ramos de seguros, entre los cuales está el aseguramiento de enfermedades catastróficas, ruinosas o de alto costo.

Señala que la creación del fondo de aseguramiento sin personería jurídica, adscrito a otro fondo carente de personería, como es el FOSYGA, es insólita en la legislación nacional.

Indica que para regular en una proporción significativa al sector asegurador del país, como es el ramo de los seguros por enfermedades de alto costo o enfermedades ruinosas o catastróficas, el Gobierno debió adelantar los estudios técnicos indispensables y escuchar al Consejo y al Comité asesor de Regulación Económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; además de que ha debido prever las bases actuariales, las reservas técnicas y demás fundamentos económicos del sistema asegurador, por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Superintendencia Bancaria.

5º: Manifiesta que si con la reforma se quería acabar  con el manejo centralizado y monopolístico de la salud, con el Decreto acusado se vuelve a las antiguas prácticas, si se tiene en cuenta el patrimonio que se exige, de cuyo monto se concluye que de 33 Departamentos, hay 16  donde ni siquiera podría existir una Empresa Solidaria de Salud Departamental y en 9, sólo una.

A su juicio, el Decreto se expidió sin criterio técnico que demuestre que una empresa administradora de salud es o no viable con 8.000, 10.000, 20.000 o 50.000 afiliados.

6º: Que la filosofía de la Ley 100 de 1993 fue darle acceso a los particulares de participar en el manejo y negocio de la seguridad social en salud en general, y la descentralización contemplada en dicha norma queda burlada con el Decreto acusado, el cual, además, resulta inconveniente.

1. 2-. CONSIDERACIONES DE LA SALA :

El artículo 3º del Decreto acusado señaló las reglas para la administración del Régimen Subsidiado, dentro de las cuales previó que las Administradoras de dicho Régimen deben cumplir con los mismos requisitos de constitución que se aplican a las entidades promotoras de salud para el ramo del régimen contributivo; que para su permanencia deberán acreditar como mínimo un número de 200.000 personas afiliadas, a menos que sus gastos administrativos sean iguales o inferiores en tres puntos al porcentaje que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social, pero que en ningún caso podrá ser menor de 50.000 afiliados, norma esta de la cual se excluye a las Cajas de Compensación Familiar.

Igualmente se prevé que las entidades existentes tienen un plazo máximo de dos años para ajustarse a esa disposición; que la ARS que tenga un número de usuarios inferior a 200.000 afiliados deberá girar un porcentaje de la UPC destinado a la atención de las enfermedades de alto costo a un Fondo de Aseguramiento del nivel nacional, conforme a los parámetros técnicos y demás condiciones que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que será administrado por FOSYGA.

El artículo 4º, ordinal 3º, acusado, señaló como obligación de las entidades administradoras del régimen subsidiado, la de “Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como administradoras y aseguradoras que son, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas.

El artículo 16, numerales 1 y 2, prevé que las Empresas Solidarias de Salud que no reúnan los requisitos para realizar la labor de aseguramiento en el régimen subsidiado podrán fusionarse o asociarse con otras empresas solidarias; o reorientar su actividad y contratar con las entidades territoriales, entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, la realización de acciones de promoción de la

salud y prevención de la enfermedad.

Básicamente, los cargos de la demanda se circunscriben a que la exigencia de un mínimo de afiliados para efectos de la permanencia de las Empresas Solidarias de Salud, implica su desaparición; a la falta de criterios técnicos para expedir las regulaciones acusadas y a motivos de inconveniencia.

Sea lo primero señalar que los motivos de inconveniencia,  por sí solos, no hacen procedente el decreto de suspensión provisional solicitado.

En lo tocante a la ausencia de criterios técnicos, la Sala no cuenta en esta etapa inicial del proceso con los elementos de juicio necesarios para determinar cuáles fueron las razones que inspiraron al Gobierno Nacional en la expedición del acto acusado, y qué estudios se llevaron a cabo para el efecto, de manera que no es posible constatar las infracciones a que se contrae la demanda, con fundamento en tal carencia.

Y en lo que respecta a las implicaciones que puedan traer las disposiciones relativas a la exigencia de un mínimo de afiliados para la permanencia de las Empresas Solidarias de Salud, no basta confrontar el cúmulo de disposiciones que invoca la actora como quebrantadas, sino que se hace indispensable dilucidar el contenido y alcance de los artículos 215 de la Ley 100 de 1993, que se cita como fundamento del Decreto contentivo de las normas acusadas, que no fue indicado como violado, en cuyo parágrafo se autoriza al Gobierno Nacional para establecer los requisitos que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios; y 216, numeral 6, ibídem, referente a las “Reglas básicas para la administración del Régimen de Subsidios en Salud”, conforme al cual “Las direcciones locales de salud, entre sí o con las direcciones seccionales de salud, podrán asociarse para la contratación de los servicios de una entidad promotora de salud”, norma esta última que, en principio, parece sugerir que no necesariamente debe existir una Empresa Solidaria de Salud por Departamento.

Como lo anterior entraña un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, es del caso denegar la medida precautoria, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

I-. Admítese la demanda presentada por la ciudadana DORIS LUCIA CONTRERAS QUIROZ. En consecuencia, se dispone:

a): Notifíquese personalmente a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud. Entrégueseles copia de la demanda y sus anexos.

b): Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado.

c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

d): Solicítese a las Secretarías Generales de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud que en el término de ocho (8) días envíen los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria.

e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989, deposite la actora la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría.

II.- Tiénese como demandante a la ciudadana DORIS LUCIA CONTRERAS QUIROZ.

III-. Tiénese como demandada a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Salud -.

IV-. DENIEGASE la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de junio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO          GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   

         Presidenta

MANUEL S. URUETA AYOLA