Proceso No 21378

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

1. MAURO SOLARTE PORTILLA

Aprobado acta No. 024

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo del año dos mil seis.

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 119 Judicial Penal contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual condenó a los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA por el concurso de delitos de hurto calificado-agravado y  porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

 

 

Hechos y actuación procesal.-

 

1.- Aquéllos, ocurridos en Medellín, fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:

 

“A eso de las tres y cuarenta y cinco (3:45) de la tarde del día 27 de noviembre de 2002, agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, adscritos a la Estación La Candelaria, procedieron a inmovilizar en la carrera 41 con calle 55 de esta Ciudad, zona céntrica de la capital, a quienes dijeron llamarse JHON MARIO PÉREZ GARCÍA y JHON JAIRO CUESTA CARO, toda vez que por información de la ciudadanía los mencionados, previa intimidación con arma de fuego, se encontraban despojando de sus pertenencias al señor Carlos Mario Agudelo Arteaga, (en) momentos en que se desplazaba a pie por (la) carrera 41 con calle 49 de la ciudad”.

 

“Al arribar el ofendido hasta el lugar de retención de los birladores, se estableció por parte de las autoridades que uno de los sujetos había despojado a la víctima de la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000.00) en efectivo, dinero que le fue encontrado dentro de una agenda que también le pertenecía a aquél. En poder de los hurtadores se halló, de igual manera, un revólver marca Llama, calibre 38 largo con cuatro (4) cartuchos en el tambor y la motocicleta utilizada para perpetrar el latrocinio”.

 

“Retenidos y elementos incautados al momento de la aprehensión, fueron dejados a órdenes de la autoridad competente para la respectiva judicialización”.

 

 

 

2.- Asumido el conocimiento del asunto por la Fiscalía Ciento Cincuenta Seccional Delegada con sede en Medellín dispuso la formal apertura de investigación (fl. 8)  y la consecuente vinculación mediante indagatoria de JHON MARIO PÉREZ GARCÍA (fl. 9) y JHON JAIRO CUESTA CARO (fl. 11), a quienes la Fiscalía Quince Seccional Delegada, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 20 y ss.).

 

3.- Posteriormente, a solicitud de los procesados (fl. 146), el siete de enero de dos mil tres se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que se los acusó como coautores del concurso de delitos de hurto calificado-agravado (arts. 239, 240 y 241.10 de la Ley 599 de 2000) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (art. 365 ejusdem), cuyos cargos fueron íntegramente aceptados por aquellos en presencia de su defensor (fls. 160 y ss.).

 

4.-  El fallo prematuro correspondió proferirlo al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín (fls. 172), autoridad que el diez de febrero de dos mil tres puso fin a la instancia condenando a los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA,  a la pena principal de cuarenta y seis (46) meses y veinte (20) días de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 175 y ss).

 

Apelado el fallo por la defensa (fl. 191) -quien reclamó la aplicación del dispositivo amplificador previsto en el artículo 27 del Código Penal, relativo a la tentativa, y la consecuente redosificación punitiva, y el Ministerio Público (fl. 195) quien mostró inconformidad con la individualización judicial de la pena tras considerar que no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, por lo cual la pena imponible para el delito de hurto se ubicaba en el primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad,  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al  conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el tres de abril del año dos mil tres (adoptada por mayoría, pues un magistrado salvó el voto), lo confirmó en lo sustancial, “con la MODIFICACIÓN de que la pena que debe purgar el procesado JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, será de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, en lugar de la impuesta en primera instancia. En lo demás rige el fallo” (fls. 211 y ss.).

 

5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el Procurador 119 Judicial Penal II de Medellín, interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 223) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 225) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 242 y ss.), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

 

 

La demanda.-

 

UNICO CARGO (Violación directa de normas de derecho sustancial).

 

Con apoyo en la causal primera de casación, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de ser violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por interpretación errónea del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal de 2000 relativo a los “fundamentos para la individualización de la pena”, falta de aplicación de los artículos 55 (circunstancias de menor punibilidad) y 58 (circunstancias de mayor punibilidad);  y aplicación indebida de los artículos 241 (circunstancias de agravación punitiva para el delito de hurto) y 365-1 (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones “utilizando medios motorizados”) ejusdem.

 

Cuestiona la forma como en el fallo se procedió a la individualización judicial de la pena y sostiene que el juzgador de primera instancia, teniendo en cuenta la circunstancia agravante de que trata el artículo 241-10 del Código Penal (cuando la conducta se lleva a cabo  por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto) y la atenuante establecida por el artículo 269 (cuando el responsable restituye el objeto material o su valor e indemniza los perjuicios), delimitó los cuartos respectivos y estableció que la pena para el delito de hurto se ubica en el ámbito de los cuartos medios, tras considerar que concurrían circunstancias de agravación y atenuación punitivas.

 

Manifiesta que si bien la sentencia de segunda instancia alude expresamente a la circunstancia de atenuación punitiva por concepto de la reparación, no sucede lo mismo con las de agravación que la llevan a moverse dentro de los cuartos medios. Como quiera que la Fiscalía en la diligencia de formulación de cargos no dedujo circunstancias de agravación, considera que “indebidamente se tuvo en cuenta la circunstancia agravante específica del hurto cuando ya previamente éstas habían sido deducidas para establecer mínimos y máximos en los que el juzgador debía moverse”.

 

De este modo se configura la interpretación errónea del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal en perjuicio de los intereses de los procesados, toda vez que las circunstancias de agravación y de atenuación a que hace alusión dicha disposición para determinar el cuarto en que ha de individualizarse la pena, son las de menor y mayor punibilidad a que se refieren los artículos 55 y 58, respectivamente, del Código Penal y no las específicas que agravan o atenúan el injusto.

 

Esta errada interpretación del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, condujo al juzgador a no aplicar los artículos 55 y 58 del Código Penal y acudir a los artículos 241-10 y 269 del Código Penal, a efectos de establecer el cuarto en que debía determinar la pena.

 

“Así entonces, dice, como en la calificación y en el fallo no se hizo alusión a circunstancias de mayor punibilidad a que se refiere el artículo 58 del Código Penal, la interpretación correcta del inciso 2 del artículo 61 ibídem conduce a que la sanción se individualice en el cuarto mínimo”.

 

Ocurre además, agrega, que el Tribunal tomó la circunstancia de agravación específica del delito contra la seguridad pública a que alude el artículo 365-1 del Código Penal para deducirla como de mayor punibilidad a los procesados, a efectos de individualizar la pena correspondiente al delito de hurto, con lo cual interpreta erróneamente el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, que ordena tener en cuenta exclusivamente las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 para la determinación del cuarto aplicable.

Del mismo modo, el tribunal incurrió en error al individualizar la pena respecto del procesado JHON MARIO PÉREZ, partiendo del presupuesto equivocado de que para el delito de hurto concurría la circunstancia de agravación punitiva  de que trata el artículo 361-1 cuando el porte ilegal de armas de fuego se realiza utilizando medios motorizados, lo que determinó dosificar la pena en el ámbito del último cuarto de movilidad.

 

Estos desaciertos, concluye, causaron agravio a los procesados, pues de no haber ocurrido la pena habría sido dosificada dentro del cuarto mínimo del ámbito de movilidad y no dentro del cuarto medio para CUESTA CARO y el cuarto máximo para PÉREZ GARCÍA.

 

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar parcialmente la sentencia objeto de recurso, y realizar un nuevo proceso de individualización de la pena que de acuerdo con la ley corresponde aplicar a  los procesados (fls. 242 y ss.).

 

 

Concepto del Ministerio Público.-

 

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal ab initio advierte que le asiste razón al censor en el reparo, pues considera que evidentemente se incurrió en interpretación errónea del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal.

 

Si bien el recurrente no hace mayores precisiones, es lo cierto que los fallos no refirieron circunstancias de agravación para individualizar la pena dentro de los cuartos medios y menos aun en el cuarto máximo como finalmente señaló la decisión, lo cual ni siquiera se hizo en la decisión en forma expresa, de modo fáctico y jurídico, como resulta obligado proceder en estos casos, atendiendo los lineamientos sentados por la  jurisprudencia.

 

Manifiesta que no fue atinada la decisión del Tribunal cuando señaló que a pesar de que tanto la Fiscalía como el A quo dejaron de considerar la causal de agravación objetiva prevista por el artículo 365-1 del Código Penal, y que como no fue deducida de manera específica, la toma en cuenta para considerarla de mayor punibilidad.

 

Señala que el juzgado de primera instancia, para dosificar la pena, tomó el hurto calificado-agravado como delito más grave, no obstante, después de establecer el mínimo y el máximo de la pena a imponer, incurrió en el error de modificar estos extremos al dar aplicación al artículo 269 del Código Penal, toda vez que en este caso hubo reparación de perjuicios, circunstancia de menor punibilidad prevista por el artículo 55-6 del Código Penal, sin tomar en cuenta que la jurisprudencia al respecto en forma reiterada ha precisado que cuando se trata de fenómenos post-delictuales, se aplicarán después de concretada o individualizada la sanción. “Así, el fallo de primer grado modificó estos extremos que afectan lógicamente el marco punitivo y la determinación de los marcos de movilidad, cuando debió hacerlo posteriormente”.

 

De otra parte, al momento de individualizarse la pena, no hay referencia a causal alguna de agravación de las mencionadas por el artículo 58 del Código Penal, para que el a quo concluyera que la pena se impondría dentro de los cuartos medios, por lo que correspondía era hacerlo dentro del cuarto mínimo. Por esto, la decisión de primera instancia es equivocada.

 

El Tribunal, al ocuparse de otros aspectos, también se equivoca y es allí donde se concreta la errónea interpretación del artículo 61 del Código Penal, porque entiende que el fallo de primera instancia no debió partir de los cuartos medios para individualizar la pena, sino del cuarto máximo. Además creyó que la presencia de antecedentes penales en el procesado, constituye una causal de mayor punibilidad, cuando dicho aspecto estaría dentro del ámbito del inciso tercero, en lo relativo a la ponderación de la necesidad de pena y no para establecer los límites de esta.

 

Tal es la equivocada interpretación de la norma, que sin que la formulación de cargos o la sentencia de primera instancia lo hayan mencionado, hace la imputación de la causal de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 365 del Código Penal, de lo cual se coligen varios errores.

 

En ese sentido destaca que el artículo 365 del Código Penal, se refiere al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, delito que no es el de mayor punibilidad. Por esta razón el juzgador partió del delito de hurto calificado y agravado, por lo que no se comprende el que se diga que hubo omisión de la agravación objetiva relacionada con la utilización de medios motorizados para cometer el porte de armas, aspecto que debió incluirse en el término de adición por el concurso de hechos punibles, y no como circunstancia de agravación.

Precisa asimismo que la mencionada causal de agravación no tiene la virtualidad de servir como límite de la movilidad de la pena, lo cual sólo es posible a partir de lo dispuesto por los artículos 55 y 58 del Código Penal.

 

Considera por tanto que el cargo debe prosperar y en consecuencia procede que se case la sentencia parcialmente, respecto de los dos procesados, para que se realice un nuevo proceso de dosificación punitiva, ajustado a la interpretación correcta de las normas correspondientes, conforme lo solicita (fls. 6 y ss. cno. Corte)

 

 

SE CONSIDERA:

 

1.- UNICO CARGO.  (Violación directa de la ley sustancial. Interpretación errónea del art. 61 inc. 2º; falta de aplicación de los arts. 55 y 58; y aplicación indebida de los artículos 241.10 y 365.1, de la Ley 599 de 2000).

 

Había acertado el censor al acudir a la causal primera de casación para denunciar la violación directa de disposiciones de derecho sustancial por el fallo de segunda instancia, tras considerar que el Tribunal interpretó erradamente algunas disposiciones de derecho sustancial, dejó de aplicar otras y aplicó indebidamente otras más, si no fuera porque en el desarrollo que le imprime a la censura, en realidad lo que patentiza es la configuración de un motivo de casación distinto del que enuncia.

 

En efecto. Cierto es que en la normativa actualmente vigente (ley 599 de 200), el juzgador no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (art. 59), sino que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (art. 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad judicial, si se los coteja con la existencia de circunstancias de atenuación o agravación punitiva.

 

De este modo, si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios; y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo.

 

Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, la ley obliga considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto.

 

En dicha labor, el juez puede incurrir en interpretación errónea, falta de aplicación o aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial denunciables al amparo de causal primera, cuerpo primero, de casación, por violación directa de la ley sustancial.

 

En este caso, si bien es cierto que el demandante pone de presente que los juzgadores se equivocaron en la individualización judicial de la pena, también lo es que dentro de la misma censura sostiene que en la sentencia indebidamente se tuvieron en cuenta circunstancias de agravación no deducidas expresamente en el acta de formulación de cargos, lo que determinó  que la pena hubiese sido individualizada dentro de los cuartos medios y máximos, y no en el que correspondía, esto es en el cuarto mínimo, pero sin indicar cuáles serían dichos parámetros, ni la pena que a su criterio resulte procedente de acuerdo con el correcto entendimiento de los preceptos que denuncia transgredidos.

 

En las anotadas condiciones, no cabe más alternativa que desestimar la censura, pues además es claro que lo que se presenta en este caso no es tanto la violación de la ley en la forma directa, que también concurre por la errada actuación de los juzgadores, sólo que indebidamente denunciada, sino, por su mayor cobertura, un vicio de incongruencia que afecta el debido proceso y el derecho de defensa comprendido en el ámbito en que opera la causal segunda de casación, consistente en que los falladores de instancia condenaron a los acusados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA a las penas principales de cuarenta y seis (46) meses y veinte (20) días de prisión, y cincuenta y cuatro (54) meses y veinte (20) días de prisión, respectivamente, al declararlos penalmente responsables del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, atribuyéndoles circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad que no habían sido objeto de imputación en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, que al no haber sido denunciado expresamente por la vía de casación establecida para estos efectos, amerita la intervención oficiosa de la Sala.

 

 

2.- CASACION OFICIOSA (incongruencia entre acusación y fallo).

 

La congruencia –ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Corte- se predica entre la resolución acusatoria (o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena (Cfr. Cas. feb. 11/04. Rad. 14343).

 

Este es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones:

 

2.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, se indicó por el funcionario de instrucción:

 

“Los hechos así descritos y analizados son constitutivos de un concurso de hechos punibles de Hurto Calificado y Agravado, descrito en el Libro 2º, Título VII, Capítulo Primero, Artículo 239 y 240 penúltimo inciso de este último artículo del Código Penal, pues la sola intimidación con el arma conlleva a considerar que existe violencia moral contra el ofendido, por el temor que esto crea en él de que se le va a causar un daño en el cuerpo o en la salud si no accede a lo que se le exige, delito que se encuentra sancionado con pena de prisión de cuatro a  diez años, de igual manera agravado con base en el artículo 241 numeral  10  en razón a que en la ejecución participaron dos personas en calidad de coautores, lo que aumentaría la pena de una sexta parte a la mitad; pero como con la acción ejecutada por ustedes, también se lesionó otro bien jurídico como es la seguridad pública, en razón a que en el momento de su captura portaban un arma de fuego de cuyas características ya se hizo mención de la cual no tenían salvoconducto, el hurto calificado y agravado concursaría con el de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o munición, descrito en el Libro 2º, Título XII, Capítulo 2º, artículo 365 del C.P.” (fls. 160 y ss. ).

 

 

2.1.2.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la “Tasación de la pena” consideró el juzgador:

 

“Resta cuantificar la aflicción legal que el caso amerita, teniendo en cuenta las normas infringidas y ciñéndose al acta de formulación y aceptación de cargos, en el cual la Fiscalía acusa a JHON MARIO PÉREZ GARCÍA y JHON JAIRO CUESTA CARO, como coautores del concurso de hechos punibles de Hurto Calificado y Agravado, descrito en el libro 2º, Título VII, Capítulo Primero Artículo 239 y 240, penúlitmo inciso, del Código Penal, agravado con base en el artículo 241 numeral 10. Y el delito de Porte de arma de fuego y munición, consagrado en el Artículo 365 ibídem.

 

“Entonces, atendiendo lo reglado por el artículo 61 del Código Penal, en armonía con el canon 31 ibídem, el cual señala que en el evento de un concurso de delitos se hará la imposición de la pena por el más grave aumentada hasta en otro tanto; se inicia con el delito de hurto calificado porque se ejerció violencia sobre el ofendido y acompañante para lograr el apoderamiento del dinero, según lo ilustra el empleo de un arma de fuego, instrumento eficaz para intimidad y someter la voluntad de las personas, para el cual el artículo 240 consagra pena de prisión de cuatro (4) a diez (10) años, o sea, de 48 a 120 meses; parámetro punitivo que de acuerdo a la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 241, numeral 10º, consistente a la realización de los hechos por un número plural de personas que acordaron su comisión y por la cual debe aumentarse de una sexta parte a la mitad proporciones que por orden del artículo 60 del Estatuto represor han de aplicarse la menor al mínimo y la mayor al máximo, (48+1/6 y 120+ ½), de donde se obtiene que la pena oscila  entre un mínimo de cincuenta y seis (56) meses y un máximo de ciento ochenta meses (180) meses.

 

“Pero como por virtud del artículo 269 del Código Penal, en el evento de la reparación total de los perjuicios causados con el atentado patrimonial, algo que acá se dio con la consecuente liberación de los procesados por obra de la Fiscalía, la pena se disminuye de la mitad a las tres cuartas partes, (56-3/4, 180-1/2), resulta que la pena fluctúa entre catorce (14) meses y noventa (90) meses.

 

“Fijado el precedente marco punitivo, se establecerán los cuartos de movilidad que prevé el canon 61 del mismo estatuto represor, así: si entre 19 y 90 meses, hay una diferencia de 76 meses, encontramos que cada cuarto será de 19 meses, los que aplicados desde el mínimo ofrecen el siguiente resultado. El cuarto mínimo es de 14 y 33 meses; primer cuarto medio de 33 a 52 meses; segundo cuarto medio de 52 a 71 meses y cuarto máximo de 71 meses a 90 meses de prisión.

 

“Para individualizar la pena por el atentado patrimonial con todas sus circunstancias, teniendo en cuenta lo previsto en el precepto atrás citado, respecto de que el sentenciador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, lo que consulta este asunto atendiendo la indemnización íntegra de los perjuicios; por lo que el Despacho habrá de moverse dentro de los cuartos medios (33 a 71 meses), sin que para la hipótesis delictiva en comento sea imponible el mínimo atendiendo la mayor gravedad revestida por la ilicitud e indicada por la violencia ejercida con arma de fuego e infringiendo de paso otros bienes no menos importantes como es el de la seguridad y tranquilidad de los asociados, fuera del mayor reproche atraído por esta clase de conductas punibles que por esa forma arriesgada e inconsiderada con las personas de bien inciden como importante factor de inseguridad, vale decir la pena imponible por el atentado patrimonial será de sesenta (60) meses, monto al que en razón del concurso material y heterogéneo con la ilicitud de Porte ilegal de arma de fuego y municiones, han de sumarse diez meses, obteniendo así un subtotal de setenta (70) meses de prisión; los cuales han de disminuirse en una tercera parte, 23 meses y 10 días, por haberse acogido los procesados durante la fase de la instrucción a la sentencia anticipada estipulada en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, para en definitiva deducirles como pena principal restrictiva de la libertad CUARENTA Y SEIS (46) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRISIÓN”.

 

 

2.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa y el Ministerio Público contra el fallo de primera instancia, decidió confirmarla “con la MODIFICACIÓN de que la pena que debe purgar el procesado JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, será de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES VEINTE (29) DÍAS DE PRISIÓN, en lugar de la impuesta en primera instancia. En lo demás rige el fallo” (fl. 218). Respecto de dicha determinación, un magistrado de la Sala de decisión salvó su voto, tras considerar que no ha debido tomarse en cuenta como circunstancia de mayor punibilidad la relacionada con el uso de un vehículo para el porte de armas de fuego, por lo cual la pena para ambos procesados debió tomarse dentro del primer cuarto (fls. 222 y ss.).

 

Dijo el Tribunal al respecto:

 

“La acusación, conforme al acta de formulación de cargos, lo fue por el delito de hurto calificado previsto en el artículo 240 del Código Penal, agravado, por el numeral 10 del artículo 241 (dos o más personas) y atenuado por el canon 269 de la misma obra (reparación e indemnización de perjuicios), conducta que concursa con el tráfico y fabricación de arma de fuego de defensa personal descrita en el artículos 365 del mismo Estatuto represor.

 

“Y en efecto, el a quo luego de establecer los extremos mínimo y máximo aplicables al caso concreto, conforme al artículo 61 del Código Penal (fundamentos para la individualización de la pena) dividió el ámbito de movilidad en cuartos, quedando el mínimo entre 14 y 33 meses, los medios entre 33 y 71 meses y el máximo entre 71 y 90 meses de prisión. Y dijo: ‘... que el sentenciador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, lo que consulta este asunto atendiendo la indemnización integral de perjuicios; por lo que el Despacho habrá de moverse dentro de los cuartos medios (33 a 71 meses), sin que para la hipótesis delictiva en comento sea imponible el mínimo atendiendo a la mayor gravedad revestida por la ilicitud e indicada por la violencia...’.

 

“Y  precisamente, ahí es donde equivoca el a quo el trabajo dosimétrico de la sanción, pues, cuando decidió partir de los cuartos medios previstos en la norma, no sólo imputó de nuevo como atenuante o de menor punibilidad la causal específica prevista en el artículo 269 del Código Penal, sino que omitió establecer cuál era la circunstancia agravante o de mayor punibilidad, genérica o específica no deducida antes, que ubicaba la pena en esos cuartos. Es más, bajo la premisa de que para situaciones diferentes deben aplicarse normas diferentes, la situación de Cuesta no es la misma que la de Pérez García, pues, a favor del primero debe operar la causal genérica de atenuación o menor punibilidad de carencia de antecedentes penales, mientras que para el segundo no por la sentencia condenatoria anterior proferida en su contra (fl. 174 vto).

 

“Ahora bien, soportada la Sala en las anteriores precisiones, efectuará a continuación el trabajo dosimétrico que (en) derecho corresponda, no sin antes advertir que tanto la Fiscalía como el Juez de instancia, omitieron considerar la causal de agravación objetiva prevista en el numeral 1º del inciso 2º del artículo 365 del Código Penal (utilizando medios motorizados), como que para la realización de la conducta ilícita se utilizó una motocicleta que a la postre fue dejada a órdenes de la autoridad competente. Como no fue deducida como específica para duplicar la sanción por el delito contra la seguridad pública y, no puede ahora imputarse pues se estaría condenando a los procesados por un hecho no deducido ni aceptado en el acta de formulación de cargos, la misma se puede tener en cuenta ahora para efectos de considerarla de mayor punibilidad, como que fácticamente está probada.

 

“Así entonces, al amparo de las previsiones del inciso 2º del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, habiendo formulado la apelación contra la sentencia el Delegado del Ministerio Público, ninguna limitación existe para la Sala de reformar en peor si a ello hubiere lugar.

 

“Pues bien, como respecto del procesado Jhon Jairo Cuesta Caro, concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 1º del inciso 2º del artículo 365 del Código Penal (utilizando medios motorizados) y, la de menor punibilidad descrita en el numeral 1º del artículo 55 de la misma obra (la carencia de antecedentes penales), se mantendrá incólume el proceso de individualización y cuantificación de la pena impuesta en primera instancia, pues, la ponderación referida a la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado que tuvo en cuenta el a quo, además de no merecer reparo alguno para la Sala, tampoco fue cuestionado por el censor.

 

“Frente al procesado Jhon Mario Pérez García, sólo concurre la circunstancia de agravación específica descrita en el numeral 1º del inciso 2º del artículo 365 del Código Penal (utilizando medios motorizados) pues, cuenta con una sentencia condenatoria expedida en su contra por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín (fl. 174 vto.). Entonces, se tendrá en cuenta el cuarto máximo (entre 71  y 90 meses), que atendiendo a la ponderación que hizo el a quo al momento de dosificar la sanción, permite partir de setenta y dos (72) meses de prisión, los que incrementados en diez (10) meses por el concurso con el porte ilegal de arma, arrojan un parcial de 82 meses de prisión, los que disminuidos en una tercera (1/3) parte por el sometimiento a la sentencia anticipada, veintisiete (27) meses diez (10 ) días, despiden en definitiva una pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN. Así las cosas, se confirmará la sentencia que en virtud de apelación se revisa, con la modificación de la pena privativa de la libertad impuesta a Pérez García” (fls. 216 y ss.).

 

 

2.2.- Lo anterior indica, que el juzgador de primera instancia aplicó, sin decir cuál, una circunstancia de mayor punibilidad y otra de atenuación, y así decidió ubicarse en el ámbito de los  cuartos medios de movilidad  para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente.

 

El Tribunal, por su parte, no sólo no corrigió el anotado yerro sino que incurrió en dos más. De una parte, aplicó como circunstancia de mayor punibilidad la específica contenida en el artículo 365-1 del Código Penal y, de otra, pretextando que la sentencia de primera instancia había sido recurrida por el Ministerio Público, resolvió aumentar la pena impuesta al procesado PÉREZ GARCÍA, sin tomar en cuenta que la Fiscalía no había imputado a los acusados ninguna circunstancia de mayor punibilidad, sino sólo las específicas expresamente indicadas en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, y sin percatarse que el Ministerio Público recurrió en apelación pero con el fin de favorecer los intereses de los procesados, nunca de agravar su situación, en cuyo evento opera la prohibición de reforma en peor, tal cual ha sido reconocido por la Corte.

 

En relación con el primer aspecto, es de advertir que el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, al establecer cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad, precisa que pueden ser imputadas “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.

 

Como ha sido dicho por la Sala, según de ello se da cuenta en la sentencia de casación proferida el veintinueve de junio de dos mil cinco dentro del radicado 18401, es precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia,  toda vez que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación.

 

Resulta por tanto evidente que en el presente caso, los juzgadores al realizar el proceso de individualización judicial de la pena desbordaron el marco de la imputación jurídica contenido en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada al incluir circunstancias de mayor punibilidad no previstas en ella. Esto dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, pues para tales efectos se partió de los cuartos medios y máximo por no concurrir ninguna circunstancia de atenuación punitiva, cuando lo procedente era ubicarse en el ámbito del cuarto inferior.

 

Respecto del segundo punto, la Sala no puede menos que reiterar su postura en el sentido de que siempre que el recurso de apelación tenga por objeto mejorar la situación jurídica del procesado, independientemente de haber sido interpuesto por un determinado sujeto procesal, se está ante la figura del condenado apelante único y opera la prohibición de la reforma en peor[1].

 

2.3.- Con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa consagradas en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente estos desaciertos.

 

2.4.- Tomando en consideración que el ámbito punitivo para el delito de hurto calificado definido por el artículo 240 de la Ley 599 de 2000 oscila entre cuatro (4) y diez (10) años de prisión, o lo que es lo mismo entre cuarenta y ocho (48) y ciento veinte (120) meses, por  razón de haberse ejecutado la conducta con violencia sobre las personas y de concurrir la circunstancia agravante prevista por el artículo 241.10  debido a  la participación de dos personas, que aumenta la pena de la sexta parte a la mitad, y aplicando los criterios establecidos en el artículo 60.4 del C.P., según el cual el menor aumento se aplica al mínimo (48/6=8 y 48+8= 56) y el mayor aumento al máximo (120/2=60 y 120+60=180), se obtiene que la pena para el delito de hurto calificado y agravado en este caso oscila entre 56 y 180 meses de prisión .

 

En tales condiciones, con respecto al delito de hurto calificado-agravado el cuarto mínimo queda delimitado entre cincuenta y seis (56) meses a ochenta y siete (87) meses de prisión; el primer cuarto medio, de ochenta y siete (87)  meses y un (1) día a ciento dieciocho (118) meses; el segundo cuarto medio, de ciento dieciocho (118) meses y un (1) día a ciento cuarenta y nueve (149) meses; y el cuarto máximo de ciento cuarenta y nueve (149) meses y un (1) día a ciento ochenta (180) meses.

 

2.5.- Para el otro punible, vale decir, el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, la pena oscila entre uno (1) y cuatro (4) años ( o lo que es lo mismo entre 12  y 48 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (48-12=36/4=9): El cuarto mínimo queda delimitado entre doce (12) a veintiún (21) meses; el primer cuarto medio, de veintiún (21) meses y un día a treinta (30) meses; el segundo cuarto medio de treinta (30) meses y un (1) día a treinta y nueve (39) meses; y el cuarto máximo de treinta y nueve (39) meses y un (1) día a cuarenta y ocho (48) meses.

 

2.6.- Se advierte en este caso que en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, ni se deduce ninguna de atenuación o de menor punibilidad. Tan sólo se citaron los tipos penales correspondientes a las conductas realizadas.

 

Luego, ni la agravante por antecedentes penales ni menos aun la agravante específica por el delito de porte ilegal de arma de fuego en medio motorizado podían tenerse en cuenta por los juzgadores, no sólo porque ninguna de las dos fue mencionada en el acto de formulación de los cargos, sino porque ninguna de ellas aparece establecida de manera expresa como circunstancia genérica de mayor puniblidad en el artículo 58 del Código Penal.

 

De lo anterior resulta evidente que la movilidad para determinar la pena se halla enmarcada en los primeros cuartos de cada uno de los delitos realizados.

 

2.7.- Como quiera que el juzgador de primera instancia no partió del mínimo punitivo establecido para los cuartos medios  dentro de los cuales individualizó la pena, sino que atendiendo los criterios fijados por el artículo 61 del Código Penal dicho mínimo lo incrementó en el 81.81% (60-33=27 y 27x 100/33=81.81),  dado “el mayor reproche atraído por esta clase de conductas punibles que por esa forma arriesgada e inconsiderada con las personas de bien inciden como importante factor de inseguridad” (fl. 185), este mismo parámetro habría de ser el considerado por la Corte, máxime si respecto del mismo no se formula reparo alguno por el casacionista, como tampoco se hizo en apelación.

 

Así en principio, para el caso concreto del delito contra el patrimonio económico el mínimo de cincuenta y seis (56) meses de incrementarse en el 81.81% que para el caso serían cuarenta y cinco (45) meses  y veinticuatro (24) días, arrojaría un parcial de ciento un (101) meses y veinticuatro (24) días (101.81 meses), con lo cual se supera el límite máximo del primer cuarto, por lo que al no poderse superar dicha cifra (87 meses), este límite será el que debe considerar la Corte como guarismo parcial.

 

Ahora bien, como quiera que frente al delito contra el patrimonio económico se dio la figura de la reparación antes de dictarse sentencia de primera instancia (fl. 62 cno. 1), resulta aplicable el artículo 269 del C.P., según el cual la pena se disminuye de las tres cuartas partes a la mitad, se tiene que aplicando una rebaja de las tres cuartas partes la pena para esta conducta quedaría en veintiún (21) meses y veintidós (22) días (87/4=21.75x3=65.25 y 87-65.25=21.75 meses).

 

Asimismo, quedaría en doce (12) meses por el delito de porte ilegal de armas de fuego si las conductas hubieren sido juzgadas de manera independiente.

 

2.8.- Dado que el artículo 31 del  Código Penal prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años para los eventos en que no resulta aplicable la Ley 890 de 2004; en este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de hurto calificado-agravado por el cual los procesados se harían acreedores a veintiún (21) meses y veintidós (22) días de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

 

Ahora bien, cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes,  debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

 

Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, tan sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas.

 

Así las cosas,  la Sala no tendrá en cuenta los diez  (10) meses que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles, pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable “establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles” como corresponde al criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Cas. 27 de mayo de 2004. Rad. 19884).

 

En tales condiciones resulta evidente que los juzgadores llegaron al guarismo de setenta (70) meses de prisión, partiendo de sesenta (60) meses por el delito de hurto calificado-agravado, los cuales incrementaron en diez (10) meses por el concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, aumento éste que equivale a un 16.66%.

 

2.9.- Como quiera que en sede casación la pena por el delito de hurto calificado -agravado se fija en veintiún (21) meses y veintidós (22) días de prisión (21.75 meses), el incremento a que se hace referencia en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, por virtud del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, equivale a ese 16.66%, esto es, tres (3) meses y dieciocho (18) días de prisión (3.6235 meses), para un total de veinticinco (25) meses y diez (10) días de prisión (25.3 meses), siendo esta la pena que deberían purgar los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, como coautores del concurso de delitos imputado en el  acta de formulación de cargos para sentencia anticipada.

 

2.10.- Dado que los procesados se acogieron a la sentencia anticipada (fl. 160 y ss.), la rebaja correspondería a una tercera parte de la pena, a tenor de lo dispuesto por el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, por lo que la pena a imponerse en sede extraordinaria para cada uno de los procesados será del orden de dieciséis (16) meses y veintisiete (27) días de prisión  (16.9134 meses), (25.37/3=8,4566;  2537-8.4566=16.9134 y 0,9134 x 30 = 27.4).

 

2.11.- Es de anotar, finalmente, que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no sufrirá modificación alguna, la cual se fija “por tiempo igual a la pena principal” según se señaló en el fallo de primera instancia.

 

2.12.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

 

La Corte mantendrá la decisión de los juzgadores de negar a los procesados la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, prevista en el artículo 38 del Código Penal, y la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista por el artículo 63 ejusdem,  toda vez que si bien se cumple con los presupuestos objetivos señalados en dichas disposiciones, es lo cierto que, como tinosamente se indicó en el fallo de primera instancia, la modalidad y gravedad de la conducta punible realizada por los señores JHON JAIRO CUESTA CARO y JOHN MARIO PÉREZ GARCÍA, y por las cuales se les condena en el presente asunto, patentizan la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario puedan lograr su reinserción social, y permiten inferir fundadamente que colocarán en peligro a la comunidad, para el caso de suspenderles condicionalmente la ejecución de la pena o permitírseles purgarla en su domicilio.

 

No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra a los procesados como unas personas especialmente peligrosas, en cuanto se dieron a la tarea de seguir en motocicleta y portando un arma de fuego de defensa personal sin el correspondiente permiso, a un ciudadano que acababa de retirar una suma de dinero de una entidad financiera, de la cual lo despojaron después de haberlo amenazado de muerte con ella, lo que obliga la medida de internación en centro penitenciario no sólo con carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización de parte de los procesados, al menos durante el tiempo que permanezcan en prisión.

 

 

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE:

 

 

1.- Desestimar la demanda de casación presentada en el presente asunto.

 

2.- CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida. FIJAR, en consecuencia, en dieciséis  (16) meses y veintisiete (27) días la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que deben purgar los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, como coautores del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal a ellos imputado en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada.

 

3.- En lo demás, el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín se mantiene incólume.

 

4.- Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ              ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN                 JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                   JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Permiso

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

[1] Cfr. Cas. 12 de junio de 2003, radicación 15564 y Cas. de 14 de julio de 2004, radicación 19486.